Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 30.09.2014, Az. 1 ABR 79/12

A. [X.]ie [X.]eteiligten streiten über die [X.]rsetzung der vom [X.]etriebsrat verweigerten Zustimmung zur [X.]instellung einer Leiharbeitnehmerin.

[X.]ie zu 1. beteiligte Arbeitgeberin ist nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen im Rechtsbeschwerdeverfahren „Rechtsnachfolgerin“ der [X.], welche 272 ([X.] und 55 Leiharbeitnehmer beschäftigt. In ihrem [X.]etrieb ist der zu 2. beteiligte [X.]etriebsrat gebildet. [X.]iesem teilte die vormalige Arbeitgeberin im [X.]ezember 2006 ihre grundsätzliche Absicht mit, ab dem 1. April 2007 alle freien oder frei werdenden Stellen mit Arbeitnehmern zu besetzen, die bei der [X.] ([X.]) angestellt sind und der Arbeitgeberin zur Arbeitsleistung überlassen werden. [X.]ie [X.] verfügt über eine [X.]rlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.

Am 4. Mai 2011 schrieb die vormalige Arbeitgeberin unternehmensintern „zur [X.]eschäftigung über die [X.]“ die Stelle eines „Personalreferenten (m/w) Schwerpunkt Recruiting“ aus. Mit „[X.]instellungsmeldung“ vom 22. Juni 2011 informierte sie den [X.]etriebsrat, sie beabsichtige „ab 01.07.2011 die unbefristete [X.]instellung … im Wege der Arbeitnehmerüberlassung über die Firma [X.]“ der Arbeitnehmerin W (nunmehr R). Am 29. Juni 2011 ging bei ihr eine Hausmitteilung des [X.]etriebsrats ein, mit der er seine Zustimmung zu dieser Maßnahme verweigerte und ua. ausführte:

Mit Schreiben vom 30. Juni 2011 unterrichtete die vormalige Arbeitgeberin den [X.]etriebsrat über die beabsichtigte vorläufige [X.]instellung der Arbeitnehmerin. [X.]er [X.]etriebsrat widersprach dem mit Schreiben vom 6. Juli 2011.

Mit am 7. Juli 2011 beim Arbeitsgericht eingegangener Antragsschrift hat die Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin die [X.]rsetzung der Zustimmung des [X.]etriebsrats zur [X.]instellung von [X.] sowie die Feststellung der dringenden [X.]rforderlichkeit deren vorläufigen [X.]insatzes begehrt. Sie hat vorgebracht, die vom [X.]etriebsrat geltend gemachten Gründe berechtigten nicht, der personellen Maßnahme die Zustimmung zu verweigern. [X.]ie vorläufige [X.]urchführung der Maßnahme sei dringend erforderlich.

[X.]ie Arbeitgeberin hat - sinngemäß - beantragt,

[X.]er [X.]etriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen.

[X.]as Arbeitsgericht hat den Anträgen entsprochen. [X.]as [X.] hat sie auf die [X.]eschwerde des [X.]etriebsrats am 19. September 2012 abgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Arbeitgeberin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen [X.]ntscheidung.

[X.]. [X.]ie Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet. Zu Recht hat das [X.] den [X.] unter Abänderung der erstinstanzlichen [X.]ntscheidung abgewiesen. Hinsichtlich der Feststellung der dringenden [X.]rforderlichkeit der vorläufigen personellen Maßnahme war das Verfahren einzustellen.

I. [X.]er im Rechtsbeschwerdeverfahren gehaltene und vom [X.]etriebsrat nicht in Abrede gestellte Vortrag, die Arbeitgeberin sei Rechtsnachfolgerin der [X.], hat keine verfahrensrechtlichen Auswirkungen. [X.]s ist zwar unklar, auf welchen Tatsachen die mitgeteilte Rechtsnachfolge beruht; das ist aber unschädlich. Sollte es sich um eine bloße Umfirmierung handeln, folgte hieraus keine prozessuale [X.]esonderheit. Sollte ein [X.]etriebsübergang iSv. § 613a [X.]G[X.] (oder eine gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung mit den Folgen des § 613a [X.]G[X.]) stattgefunden haben, wäre die Arbeitgeberin zum einen verfahrensrechtlich in die Stellung als Rechtsbeschwerdeführerin und zum anderen betriebsverfassungsrechtlich in die Rechtsstellung der vormaligen Antragstellerin eingetreten. Auch der [X.]etriebsrat wäre [X.] seines Vorgängers und träte in dessen [X.]eteiligtenstellung in einem arbeitsgerichtlichen [X.]eschlussverfahren ein (vgl. zum [X.]etriebsübergang [X.]AG 28. April 2009 - 1 A[X.]R 97/07 - Rn. 12 ff., [X.]AG[X.] 131, 1).

II. [X.]er zulässige [X.] zu 1. ist unbegründet.

1. [X.]as mit dem Antrag verfolgte [X.] ist zulässig. [X.]ie Arbeitgeberin besitzt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. In ihrem Unternehmen sind in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. [X.]ine personelle [X.]inzelmaßnahme bedarf daher nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.]etrVG der Zustimmung des [X.]etriebsrats. Gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] hat die Arbeitgeberin den [X.]etriebsrat nach § 99 [X.]etrVG (auch) vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung zu beteiligen.

2. [X.]er Antrag ist unbegründet. Zwar hat die vormalige Arbeitgeberin den [X.]etriebsrat mit ihrer [X.]instellungsmeldung vom 22. Juni 2011 ordnungsgemäß iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.]etrVG iVm. § 14 Abs. 3 [X.] um Zustimmung zu der beabsichtigten Übernahme von [X.] zur Arbeitsleistung ersucht, so dass die Frist für die Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 [X.]etrVG zu laufen begonnen hat. Auch gilt die Zustimmung des [X.]etriebsrats nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 [X.]etrVG als erteilt, denn er hat mit der am 29. Juni 2011 bei der vormaligen Arbeitgeberin eingegangenen Hausmitteilung seine Zustimmung fristgerecht, schriftlich und unter Angabe von Gründen iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 [X.]etrVG verweigert. [X.]er Antrag der Arbeitgeberin auf gerichtliche [X.]rsetzung der Zustimmung nach § 99 Abs. 4 [X.]etrVG hat aber keinen [X.]rfolg, weil der [X.]etriebsrat seine Zustimmung zu Recht mit der [X.]egründung verweigert hat, die geplante Maßnahme verstoße gegen ein Gesetz.

a) [X.]er [X.]etriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 [X.]etrVG verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den [X.]etrieb des [X.]ntleihers und damit um eine [X.]instellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.]etrVG, muss diese als solche untersagt sein. [X.]azu bedarf es zwar keiner [X.] im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. [X.]er Zweck der betreffenden Norm, die [X.]instellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. [X.]er [X.] des § 99 Abs. 2 Nr. 1 [X.]etrVG ist bei [X.]instellungen daher dann gegeben, wenn der Zweck der [X.] nur dadurch erreicht werden kann, dass die [X.]instellung insgesamt unterbleibt (vgl. z[X.] [X.]AG 10. Oktober 2012 - 7 A[X.]R 42/11 - Rn. 65 mwN).

b) Hiernach hat der [X.]etriebsrat die Zustimmung zwar nicht im Hinblick auf den geltend gemachten Verstoß gegen Art. 9 GG, wohl aber gegen das [X.] zu Recht verweigert.

aa) [X.]er vom [X.]etriebsrat geltend gemachte Verstoß gegen Art. 9 GG unter „Umgehung der … geltenden Tarifordnung“ betrifft kein Gesetz, das die [X.]instellung an sich verhindern will. [X.]er auf die allein in Frage kommende kollektive Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG gestützte [X.]inwand berührt allenfalls die Arbeitsbedingungen der einzustellenden Leiharbeitnehmerin.

[X.]) Zutreffend macht der [X.]etriebsrat aber geltend, die beabsichtigte personelle [X.]inzelmaßnahme verstoße gegen das [X.]. Maßgeblich ist die im Zeitpunkt der Senatsentscheidung geltende Rechtslage und damit ua. § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.], der nach Art. 1 Nr. 2 [X.]uchst. a, [X.]uchst. [X.] des „[X.] zur Änderung des [X.]es - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ vom 28. April 2011 (- [X.] - [X.]G[X.]l. I S. 642) - in § 1 Abs. 1 [X.] eingefügt worden ist und nach Art. 2 des [X.]es am 1. [X.]ezember 2011 in [X.] trat. [X.]iese [X.]estimmung untersagt die nicht vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern. Sie stellt ein Gesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 [X.]etrVG dar, dessen Zweck nur erreicht werden kann, wenn die [X.]instellung unterbleibt. [X.]ie beabsichtigte Übernahme der [X.] zur Arbeitsleistung verstößt gegen dieses Gesetz, denn ihr liegt keine „vorübergehende“ Überlassung zugrunde.

(1) [X.]ntscheidend ist die Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen [X.]ntscheidung über das Zustimmungsersetzungsgesuch. Gegenstand eines Verfahrens auf [X.]rsetzung der Zustimmung zu einer [X.]instellung nach § 99 Abs. 4 [X.]etrVG ist die Frage, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme angesichts der vorgebrachten Verweigerungsgründe gegenwärtig und zukünftig zulässig ist. Verfahrensgegenstand ist nicht, ob die Maßnahme im Zeitpunkt der Antragstellung zulässig war. [X.]ie streitgegenständliche Frage ist deshalb nach Maßgabe der im Zeitpunkt der gerichtlichen [X.]ntscheidung geltenden Rechtslage zu beantworten. [X.]as gilt auch, wenn die Änderung der Rechtslage für die vom [X.]etriebsrat angebrachten Verweigerungsgründe eine geänderte rechtliche [X.]eurteilung erfordert. Wenn und soweit darin eine Änderung des Verfahrensgegenstandes und damit - trotz gleichbleibenden [X.] - eine Antragsänderung liegt, ist diese in der [X.] zulässig, wenn der festgestellte Sachverhalt die rechtliche [X.]eurteilung nach der neuen Rechtslage ermöglicht, der Streitstoff nicht erweitert wird und die Rechte der [X.]eteiligten nicht verkürzt werden ([X.]AG 10. Juli 2013 - 7 A[X.]R 91/11 - Rn. 30 mwN, [X.]AG[X.] 145, 355). Vorliegend hat der [X.]etriebsrat von vornherein geltend gemacht, die „dauerhafte Ausleihe“ von Leiharbeitnehmern widerspreche dem [X.]. [X.]ieser [X.] hat sich nicht verändert. Für seine [X.]eurteilung ist die derzeitige Rechtslage maßgeblich. Soweit mit der Änderung der zu beachtenden Rechtslage zugleich eine Änderung des Verfahrensgegenstandes in der [X.] verbunden sein sollte, wäre diese ausnahmsweise zulässig. [X.]er Sachverhalt steht fest. Rechte der [X.]eteiligten werden nicht beeinträchtigt.

(2) [X.]anach kommt es auf das Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung in der am 30. September 2014 geltenden Fassung an. Nach der Rechtsprechung des [X.]undesarbeitsgerichts verbietet § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] in der seit dem 1. [X.]ezember 2011 geltenden Fassung die mehr als vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an [X.]ntleiher. [X.]as folgt aus einer Auslegung der Norm ([X.]AG 10. Juli 2013 - 7 A[X.]R 91/11 - Rn. 32 ff., [X.]AG[X.] 145, 355; 10. [X.]ezember 2013 - 9 [X.] - Rn. 17, [X.]AG[X.] 146, 384). [X.]ntgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist damit eine den Wortsinn übersteigende Rechtsfortbildung nicht verbunden.

(a) [X.]er Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] gebietet kein bestimmtes [X.]rgebnis (vgl. [X.]AG 10. Juli 2013 - 7 A[X.]R 91/11 - Rn. 33, [X.]AG[X.] 145, 355). [X.]er in der Vorschrift gebrauchte Modus des [X.] deutet allerdings nicht immer auf die (bloße) [X.]eschreibung eines Geschehens, sondern kann auch Verbindlichkeit ausdrücken. In Gesetzen oder anderen Normtexten ist es nicht unüblich, stilistisch anstelle des ([X.]) Imperativs den (beschreibenden) Indikativ zu verwenden (vgl. hierzu die [X.]mpfehlungen zur Gestaltung von Rechtsvorschriften des [X.]undesministeriums der Justiz in: Handbuch der [X.]. 2008 [[X.]Anz. vom 22. Oktober 2008 Nr. 160a S. 1 ff.] Teil [X.] - Allgemeine [X.]mpfehlungen für das Formulieren von Rechtsvorschriften - Rn. 83 und Teil [X.] - Stammgesetze - Rn. 393). [X.]ie Verwendung des [X.] lässt daher nicht zwingend darauf schließen, ein Ver- oder Gebot nicht aufstellen zu wollen.

(b) Gesetzessystematische [X.]rwägungen streiten für einen obligatorischen Inhalt des § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] (vgl. [X.]AG 10. Juli 2013 - 7 A[X.]R 91/11 - Rn. 34, [X.]AG[X.] 145, 355; 10. [X.]ezember 2013 - 9 [X.] - Rn. 26, [X.]AG[X.] 146, 384). § 1 [X.] mit der Normüberschrift „[X.]rlaubnispflicht“ bestimmt in seinem Abs. 1 Satz 1, dass Arbeitgeber, die als Verleiher [X.]ritten ([X.]) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der [X.]rlaubnis bedürfen. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern an [X.]ntleiher vorübergehend. Im Kontext zu § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] deutet dies darauf, die unter den [X.]rlaubnisvorbehalt für die Verleiher gestellte Überlassung (nur) in einer vorübergehenden zu sehen und eine dem nicht entsprechende Überlassung als gesetzwidrig, mithin nicht erlaubnisfähig einzuordnen. [X.]ass Satz 2 von § 1 Abs. 1 [X.] insofern eine über einen unverbindlichen „Programmsatz“ hinausgehende [X.]edeutung im Sinn einer gesetzlichen Zulässigkeitsvoraussetzung der Arbeitnehmerüberlassung hat, zeigt ferner der systematische Vergleich mit Satz 3 der Vorschrift, in welchem näher festgelegt ist, in welcher Konstellation keine Arbeitnehmerüberlassung (und damit auch keine [X.]rlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.]) vorliegt.

(c) [X.]ntscheidend für ein Verständnis des § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] als Untersagung der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung sind Sinn und Zweck der Vorschrift. Regelmäßig erschöpfen sich gesetzliche [X.]estimmungen nicht in bloßen [X.]eschreibungen. [X.]s sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass nach der Intention des Gesetzgebers die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ohne Folgen bleiben sollte. Wenn aber davon auszugehen ist, dass mit § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] - wie auch sonst bei Gesetzen, die über [X.]efinitionen oder Fiktionen hinausgehen - überhaupt etwas geregelt werden soll, so besteht der [X.] darin, die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung auszuschließen (vgl. [X.]AG 10. Juli 2013 - 7 A[X.]R 91/11 - Rn. 35, [X.]AG[X.] 145, 355).

(d) [X.]ntgegen der von der Arbeitgeberin unter Verweis auf die [X.]ntscheidung des [X.]s Nürnberg vom 29. Oktober 2013 (- 7 Ta[X.]V 15/13 -) vertretenen Auffassung sprechen weder die Gesetzesmaterialien noch ein im Gesetzgebungsverfahren deutlich erkennbarer Wille des Gesetzgebers gegen ein Verständnis des § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] als eine die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagende Norm.

(aa) [X.]er Gesetzgeber wollte mit dem [X.] und damit auch mit der [X.]infügung von § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] unionsrechtliche Vorgaben „vollständig, eins zu eins“ umsetzen (so die Ausführung der zuständigen [X.]undesministerin in der abschließenden Plenarberatung des [X.]eutschen [X.]undestages, [X.]T-Plenarprotokoll 17. Wahlperiode S. 11366 [[X.]]). [X.]r ist davon ausgegangen, die Umsetzung der Richtlinie 2008/104/[X.] des [X.] und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (A[X.]l. [X.] L 327 vom 5. [X.]ezember 2008 S. 9 - fortan: Richtlinie 2008/104 -) erfordere Änderungen im [X.], weil sie Arbeitnehmerüberlassung als vorübergehend definiere (vgl. den Regierungsentwurf zum [X.] [X.]T-[X.]rs. 17/4804 S. 1). Vor diesem Hintergrund ist mit § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] eine Regelung eingefügt worden, die „der Klarstellung“ dient, „dass das [X.] Modell der Arbeitnehmerüberlassung dieser europarechtlichen Vorgabe entspricht“ ([X.]T-[X.]rs. 17/4804 S. 8). [X.]as bedeutet nach den verlautbarten Vorstellungen des Gesetzgebers ([X.]T-[X.]rs. 17/4804 S. 8):

Auch wenn damit die „Zeitkomponente“ der Kategorie „vorübergehend“ nach der [X.]rklärung in den Gesetzesmaterialien „flexibel“ verstanden werden soll, kommt doch erkennbar zum Ausdruck, dass eine gesetzliche Regelung geschaffen werden sollte, die ein anderes als das auf „vorübergehende Überlassungen angelegte Modell der Arbeitnehmerüberlassung“ ausschließt. [X.]ass dies als „Klarstellung“ bezeichnet ist, ändert nichts am Regelungsgehalt. [X.]ie von dem Parlamentarischen Staatssekretär [X.]r. Ralf [X.]rauksiepe verantwortete, auf eine schriftliche Abgeordnetenfrage gegebene Antwort vom 29. Februar 2012, wonach „entsprechend dem Wesen einer Klarstellung … eine Änderung der bestehenden Rechtslage nicht beabsichtigt“ und „demnach … auch weiterhin eine nicht von vornherein zeitlich befristete Überlassung von [X.] möglich“ sei (vgl. [X.]T-[X.]rs. 17/8829 S. 24), vermag das nicht zu entkräften. Ungeachtet dessen, dass eine - im vorliegenden Fall nach dem Inkrafttreten des geänderten [X.] verfasste - Stellungnahme selbst von den am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Personen oder Stellen zumindest auch [X.]eweggründe und [X.]rwartungen bekunden mögen und nicht stets und ausschließlich den Willen des parlamentarischen Gesetzgebers, ist die zitierte Antwort widersprüchlich. In ihr wird einerseits erklärt, dass eine Modifikation der Rechtslage nicht beabsichtigt gewesen sei, andererseits aber auch ausgeführt, der Gesetzgeber habe in § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] klargestellt, dass das [X.] ein auf eine „vorübergehende Überlassung angelegtes Modell der Arbeitnehmerüberlassung regelt, bei dem die Überlassung an den jeweiligen [X.]ntleiher im Verhältnis zum Arbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vorübergehend ist“ ([X.]T-[X.]rs. 17/8829 S. 24).

([X.]) [X.]ass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers durch die [X.]infügung des § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] die Rechtslage modifiziert worden ist, zeigen vor allem die [X.]estimmungen zum Inkrafttreten des geänderten Gesetzes. § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] gehört zu den Vorschriften, die nach Art. 2 des [X.]es nicht schon einen Tag nach der Gesetzesverkündung am 29. April 2011, sondern erst am 1. [X.]ezember 2011 in [X.] traten. [X.]as erheblich spätere Inkrafttreten begründete der Gesetzgeber mit der [X.]rwägung, dies gebe „den Verleihern und [X.] … ausreichend Zeit, ihre vertraglichen Vereinbarungen und sonstige Regelungen bei [X.]edarf an die neue Rechtslage anzupassen“ ([X.]T-[X.]rs. 17/4804 S. 11). Wäre durch § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] in der Neufassung keine von der vormaligen Rechtslage abweichende geregelt worden, erklärte es sich vor dem verlautbarten „Anpassungsbedarf für [X.]ntleiher und Verleiher“ kaum, das Inkrafttreten der [X.]estimmung zeitlich hinauszuschieben (vgl. [X.]AG 10. Juli 2013 - 7 A[X.]R 91/11 - Rn. 37, [X.]AG[X.] 145, 355).

(e) Mit der Interpretation von § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] als [X.] sind entgegen der insoweit nicht näher begründeten - und im Übrigen auch nicht tragenden - [X.]rwägung des [X.]s Nürnberg in seiner [X.]ntscheidung vom 29. Oktober 2013 (- 7 Ta[X.]V 15/13 -) nicht die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung überschritten. [X.]er Vorwurf einer der Gewährleistung von Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 3 GG zuwiderlaufenden unzulässigen Rechtsfortbildung ist schon im Ausgangspunkt nicht gerechtfertigt. [X.]s handelt sich nicht um eine (unzulässige) Fortbildung von § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.], sondern um seine an Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck sowie Gesetzeshistorie orientierte Auslegung.

(f) [X.]em Verständnis von § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] als eine die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagende [X.]estimmung begegnen keine unionsrechtlichen [X.]edenken.

(aa) [X.]as gilt zum einen für die in Art. 16 der [X.]harta der Grundrechte der [X.]uropäischen Union (GR[X.]) anerkannte unternehmerische Freiheit. [X.]abei kann dahingestellt bleiben, ob die Richtlinie 2008/104 eine Regelung zur nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung enthält und damit den für die Anwendung der GR[X.] notwendigen unionsrechtlichen [X.]ezug nach Art. 51 Abs. 1 GR[X.] herstellt. Jedenfalls wird durch ein solches Verbot die durch Art. 16 GR[X.] insbesondere geschützte Vertragsfreiheit nicht in einem Umfang eingeschränkt, der geeignet wäre, von einer [X.]eeinträchtigung des [X.] des Rechts auf unternehmerische Freiheit zu sprechen (auf eine [X.]eeinträchtigung des „[X.]“ des Rechts auf unternehmerische Freiheit stellt ab: [X.] 18. Juli 2013 - [X.]-426/11 - [[X.] ua.] Rn. 35). Vielmehr achtet der gesetzlich vorgesehene, aus Gründen des Gemeinwohls erfolgende und den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit genügende geringfügige [X.]ingriff iSv. Art. 52 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GR[X.] den wesentlichen Gehalt der unternehmerischen Freiheit. Zudem dient das Verbot dem durch Art. 31 Abs. 1 GR[X.] geschützten Recht der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen und damit dem Schutz der Rechte Anderer. Hiernach ist der [X.] Gesetzgeber befugt, die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung zu unterbinden ([X.]AG 10. Juli 2013 - 7 A[X.]R 91/11 - Rn. 47, [X.]AG[X.] 145, 355).

([X.]) Zum anderen unterliegt es keinen Zweifeln, dass die Richtlinie 2008/104 dem nationalen Verständnis des § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] als Untersagung der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht entgegensteht.

([X.]) Sollte nach der Richtlinie 2008/104 die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verboten sein, müsste § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] bereits wegen des Gebots der unionsrechtskonformen Auslegung in diesem Sinn ausgelegt werden ([X.]AG 10. Juli 2013 - 7 A[X.]R 91/11 - Rn. 46, [X.]AG[X.] 145, 355).

([X.]b) Sollte die Richtlinie 2008/104 die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung nicht untersagen, so kann ihr immerhin aber klar und zweifelsfrei entnommen werden, dass sie bei der Leiharbeit von einer im Wesentlichen durch das Merkmal „vorübergehender“ Überlassungen geprägten Arbeitsform ausgeht.

([X.]a) Nach den verlautbarten Vorstellungen des [X.] entspricht Leiharbeit nicht nur dem Flexibilitätsbedarf der Unternehmen, sondern auch dem [X.]edürfnis der Arbeitnehmer, [X.]eruf und Privatleben zu vereinbaren. Sie trägt somit zur Schaffung von Arbeitsplätzen und zur Teilnahme am und zur [X.]ingliederung in den Arbeitsmarkt bei ([X.]rwägungsgrund 11 der Richtlinie). Nach ihrem Art. 1 Abs. 1 gilt die Richtlinie 2008/104 für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein [X.]eschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die [X.] Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um „vorübergehend“ unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten. „Leiharbeitsunternehmen“ ist nach Art. 3 Abs. 1 [X.]uchst. b der Richtlinie 2008/104 eine natürliche oder juristische Person, die mit Leiharbeitnehmern Arbeitsverträge oder [X.]eschäftigungsverhältnisse eingeht, um sie [X.] Unternehmen zu überlassen, damit sie dort unter Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ arbeiten. Gemäß Art. 3 Abs. 1 [X.]uchst. [X.] ist „Leiharbeitnehmer“ ein Arbeitnehmer, der mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein [X.]eschäftigungsverhältnis eingegangen ist, um einem [X.] Unternehmen überlassen zu werden und dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten. Art. 3 Abs. 1 [X.]uchst. d der Richtlinie 2008/104 definiert als „entleihendes Unternehmen“ eine natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag und unter deren Aufsicht und Leitung ein Leiharbeitnehmer „vorübergehend“ arbeitet. „Überlassung“ ist nach Art. 3 Abs. 1 [X.]uchst. e Richtlinie 2008/104 der Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer dem [X.] Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten.

([X.][X.]) Auch die Auswertung der Sprachfassungen der Richtlinie 2008/104 erlaubt keinerlei Zweifel daran, dass Anwendungsbereich und [X.]egriffsbestimmungen der Richtlinie an den Umstand einer temporären Arbeit des Leiharbeitnehmers bei dem [X.] Unternehmen anknüpfen. [X.]as ist buchstäblich ausgedrückt in der [X.] („temporaire“), [X.] („temporarily“), [X.] („temporalmente“), [X.] („temporaneamente“), [X.] („προσωρινά“), [X.] („временно“), [X.] („[X.]“ [„für eine Übergangszeit“]), [X.] („midlertidigt“), [X.] („ajutiselt“), [X.] („privremeno“), lettischen („pagaidu“), [X.] („laikinai“), [X.] („ideiglenesen“), [X.] („temporanjament“), [X.] („[X.]“), [X.] („tymczasowo“), [X.] („temporariamente, [X.], [X.]“), [X.] („temporar“), [X.] („[X.], [X.], [X.]j“), [X.] („začasno“), [X.] („tilapäisesti“) und [X.] („tillfälligt”) Fassung.

([X.]c) [X.]ie [X.]edeutung der Kategorie „vorübergehend“ kommt darüber hinaus deutlich in der [X.]ntstehungsgeschichte der Richtlinie 2008/104 zum Ausdruck. [X.]er ursprüngliche Vorschlag für eine Richtlinie über die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern - von der [X.] vorgelegt am 20. März 2002 - enthielt eine mit diesem oder einem ähnlichen Merkmal verknüpfte [X.]eschreibung noch nicht (A[X.]l. [X.] [X.] 203 [X.] vom 27. August 2002 S. 1). In der „[X.] [X.]ntschließung des [X.] zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des [X.] und des Rates über die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern“ (A[X.]l. [X.] [X.] 25 [X.] vom 29. Januar 2004 S. 368) findet sich dann der Ausdruck „zeitweilig“, etwa bei der [X.]egriffsbestimmung „Leiharbeitnehmer“ („…ist jede Person, die mit einem Leiharbeitunternehmen einen Arbeitsvertrag schließt oder ein Arbeitsverhältnis von unbestimmter oder befristeter [X.]auer eingeht, um zeitweilig einem [X.] Unternehmen zur Verfügung gestellt zu werden, unter dessen Leitung und Aufsicht sie tätig ist“). [X.]er geänderte Vorschlag der [X.] ([X.][X.]L[X.]X 52002P[X.]0701) verwendet die Formulierung „befristet“, etwa bei der Festlegung des Anwendungsbereichs („[X.]iese Richtlinie gilt für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Arbeitsverhältnis eingegangen sind und die [X.] Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um befristet unter deren Aufsicht zu arbeiten“) oder bei dem [X.]egriff des Leiharbeitnehmers („…ist eine Person, die mit einem Leiharbeitunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Arbeitsverhältnis eingegangen ist, um einem [X.] Unternehmen zur Verfügung gestellt zu werden und dort unter dessen Aufsicht befristet zu arbeiten“) sowie der Überlassung („… ist der Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer einem [X.] Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort befristet unter dessen Aufsicht zu arbeiten“). [X.]er „Gemeinsame Standpunkt ([X.]) Nr. 24/2008 vom Rat festgelegt am 15. September 2008“ (A[X.]l. [X.] [X.] 254 [X.] vom 7. Oktober 2008 S. 36) knüpft schließlich an die später [X.] gewordene Kategorie „vorübergehend“ an.

([X.]) [X.]amit dürfte fraglich sein, ob die „nicht vorübergehende“ Überlassung von (Leih-)Arbeitnehmern eines ([X.] an (entleihende) Unternehmen überhaupt der Richtlinie 2008/104 unterfällt. Ginge man hiervon aus, hinderten die [X.] jedenfalls keine Untersagung der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung (im [X.]rgebnis ebenso [X.]AG 10. Juli 2013 - 7 A[X.]R 91/11 - Rn. 46, [X.]AG[X.] 145, 355). Nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 sind zwar Verbote oder [X.]inschränkungen des [X.]insatzes von Leiharbeit nur aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt. Versteht man diese Vorschrift dahingehend, dass sie die [X.]eibehaltung oder die [X.]inführung von Verboten oder [X.]inschränkungen des [X.]insatzes von Leiharbeit verbietet, die nicht aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind, wäre bei einer Unterbindung nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung durch § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] - ebenso wie bei der die Leiharbeit im unionsrechtlichen Sinn einschränkenden [X.]rlaubnispflicht für Verleiharbeitgeber nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] - aber von solch einer Rechtfertigung auszugehen. Als [X.]eispiele für mögliche Rechtfertigungsgründe führt Art. 4 Abs. 1 Halbs. 2 Richtlinie 2008/104 unmissverständlich ua. den Schutz der Leiharbeitnehmer sowie die Notwendigkeit, das reibungslose Funktionieren des Arbeitsmarktes zu gewährleisten und eventuellen Missbrauch zu verhüten, an (vgl. hierzu auch den [X.]rwägungsgrund 18 der Richtlinie). [X.]ie [X.]rlaubnispflicht für Verleiharbeitgeber und die Untersagung der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.] dienten solchen Gründen des Allgemeininteresses. „Nicht vorübergehende“ Leiharbeit, obwohl diese nach der Richtlinie unverkennbar dadurch geprägt ist, dass Arbeitnehmer [X.] Unternehmen überlassen werden, damit sie dort unter deren Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ arbeiten, wäre auch im unionsrechtlichen Verständnis kein Ge-, sondern Missbrauch dieser Arbeitsform. [X.]arauf lässt nicht zuletzt Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2008/104 schließen, wonach „aufeinander folgende Überlassungen“, mit denen die [X.]estimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen, zu verhindern sind.

(ddd) In diesem Zusammenhang bedarf es keiner Vorlage an den Gerichtshof der [X.]uropäischen Union - Gerichtshof - im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der [X.]uropäischen Union (A[X.]V). [X.]ie richtige Anwendung des Unionsrechts ist bezüglich der Annahme, das Verständnis von § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] als eine die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ausschließende Norm laufe den Vorgaben der Richtlinie 2008/104 nicht zuwider, derart offenkundig, dass für Zweifel kein Raum bleibt (vgl. zu diesem Maßstab [X.] 6. Oktober 1982 - 283/81 - [[X.]ILFIT] Slg. 1982, 3415; [X.]rfK/[X.] 14. Aufl. Art. 267 A[X.]V Rn. 33 mwN). [X.]as beim Gerichtshof anhängige Vorabentscheidungsersuchen des [X.] Työtuomioistuin (eingereicht am 9. Oktober 2013 - Auto - ja [X.] ry/Öljytuote ry, [X.]; beim [X.] anhängig unter dem [X.]. - [X.]-533/13 - A[X.]l. [X.] [X.] 352 vom 30. November 2013 S. 10; vgl. hierzu auch z[X.] [X.]/[X.] Z[X.]SAR 2014, 27) gebietet keine andere Sichtweise.

([X.]a) [X.]er Työtuomioistuin möchte mit seinem Vorabentscheidungsersuchen wissen, ob eine Tarifvertragsbestimmung über den [X.]insatz von Leiharbeitnehmern eine ungerechtfertigte [X.]inschränkung des [X.]insatzes von Leiharbeitnehmern darstellt, die mit Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 2008/104 unvereinbar ist und deshalb unberücksichtigt bleiben muss. In der beim Työtuomioistuin anhängigen Rechtssache begehrt eine [X.] mit ihrer Klage, einen Arbeitgeberverband und dessen Mitglieder zu einer Strafzahlung nach dem Työehtosopimuslaki ([X.]) zu verurteilen. Nach der für den Streitfall maßgeblichen Tarifbestimmung haben Unternehmen den [X.]insatz von Leiharbeitnehmern auf den Ausgleich von Arbeitsspitzen oder sonst auf zeitlich oder ihrer Art nach begrenzte Aufgaben zu beschränken, die wegen der [X.]ringlichkeit, der begrenzten [X.]auer der Arbeit, erforderlicher beruflicher Kenntnisse und Spezialgeräte oder aus vergleichbaren Gründen eigenen Arbeitnehmern nicht übertragen werden können. [X.]ie [X.]ntleihe von Arbeitnehmern wird tarifvertraglich als „unlauter“ angesehen, wenn Leiharbeitnehmer, die von Unternehmen vermittelt werden, die verschiedene Arbeitskräfte zur Verfügung stellen, im Rahmen der normalen Tätigkeit eines Unternehmens neben dessen [X.]n und über einen längeren Zeitraum unter derselben Leitung beschäftigt werden. [X.]er Työtuomioistuin hat dem Gerichtshof daher die Fragen gestellt:

([X.][X.]) [X.]amit sind Fragen aufgeworfen zum inhaltlichen Verständnis von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 bei einer nationalen Vorschrift, die den [X.]insatz von (verschiedenen) Leiharbeitnehmern unter den Vorbehalt besonders genannter Fälle und Umstände stellt. Sie betreffen nicht die Untersagung „nicht vorübergehender“ Überlassungen. Mag der Richtlinie 2008/104 nicht zweifelsfrei zu entnehmen sein, wie „vorübergehend“ im unionsrechtlichen Sinn zu definieren ist, so ist in ihr aber jedenfalls - wie bereits ausgeführt - ohne jeden Zweifel ausgedrückt, dass Leiharbeit und Leiharbeitsbeziehungen durch dieses Kriterium geprägt sind.

(3) § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist ein Verbotsgesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 [X.]etrVG, dessen Verletzung den [X.]etriebsrat zur Verweigerung der Zustimmung zur [X.]instellung berechtigt. [X.]er Zweck der Regelung kann nur erreicht werden, wenn die [X.]instellung insgesamt unterbleibt.

(a) [X.]er [X.] des § 99 Abs. 2 Nr. 1 [X.]etrVG ist bei [X.]instellungen und Versetzungen gegeben, wenn das Ziel der Norm allein dadurch erreicht werden kann, dass die personelle Maßnahme insgesamt unterbleibt. [X.]ei [X.]instellungen ist das der Fall, wenn durch die betreffende Norm im Sinne einer „Absperrtechnik“ verhindert werden soll, dass bestimmte Arbeitnehmer überhaupt in den [X.]etrieb aufgenommen werden. [X.]as in [X.]etracht kommende Gesetz muss den Zweck haben, die Organisationsgewalt des Arbeitgebers im Hinblick auf eine bestimmte Zusammensetzung der [X.]elegschaft zu beschränken. [X.]ementsprechend kommt das Zustimmungsverweigerungsrecht insbesondere dann in [X.]etracht, wenn mit der betreffenden Rechtsnorm auch die kollektiven Interessen der betroffenen [X.]elegschaft gewahrt werden sollen ([X.]AG 10. Juli 2013 - 7 A[X.]R 91/11 - Rn. 49 mwN, [X.]AG[X.] 145, 355).

(b) [X.]anach ist der Ausschluss der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] ein Verbotsgesetz, das den [X.]etriebsrat zur Zustimmungsverweigerung berechtigt. [X.]enn er dient jedenfalls auch den kollektiven Interessen der betroffenen [X.]elegschaft. Im Interesse auch der [X.] soll eine Spaltung der [X.]elegschaft begrenzt und die Gefahr eingeschränkt werden, dass zumindest faktisch auf deren Arbeitsplatzsicherheit und die Qualität ihrer Arbeitsbedingungen [X.]ruck ausgeübt wird. Im Rahmen dieser [X.]egrenzung wird die Organisationsgewalt des Arbeitgebers, die [X.]elegschaft in bestimmter Weise zusammenzusetzen, eingeschränkt. [X.]emgemäß war in der Rechtsprechung des [X.]undesarbeitsgerichts bereits für die früher geltende zeitliche Höchstbegrenzung der Arbeitnehmerüberlassung anerkannt, dass ein Verstoß dagegen das Zustimmungsverweigerungsrecht des [X.]etriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 [X.]etrVG auslöste (grundlegend: [X.]AG 28. September 1988 - 1 A[X.]R 85/87 - zu [X.] II 2 c der Gründe, [X.]AG[X.] 59, 380; vgl. [X.]AG 10. Juli 2013 - 7 A[X.]R 91/11 - Rn. 50, [X.]AG[X.] 145, 355).

(4) [X.]ie von der Arbeitgeberin beabsichtigte [X.]instellung von [X.] ist nicht vorübergehend iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] und verstößt deshalb gegen das in dieser Vorschrift enthaltene Verbot. [X.]abei kann offenbleiben, wie der [X.]egriff „vorübergehend“ im [X.]inzelnen zu konkretisieren ist. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung handelt es sich nicht um „vorübergehende“ Überlassung. [X.]ie ohne jegliche zeitliche [X.]egrenzung vorgenommene Arbeitnehmerüberlassung, bei der ein Leiharbeitnehmer dauerhaft anstelle eines [X.]s eingesetzt werden soll, ist nicht (mehr) vorübergehend. Um einen solchen Fall handelt es sich bei der beabsichtigten Übernahme von [X.].

III. Wegen des [X.] war das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 81 Abs. 2 Satz 2, § 83a Abs. 2 Satz 1 ArbGG einzustellen. [X.]ine [X.]ntscheidung über den Feststellungsantrag des Arbeitgebers nach § 100 Abs. 2 Satz 3 [X.]etrVG kommt regelmäßig nicht mehr in Frage, wenn rechtskräftig über den [X.] entschieden worden ist (vgl. ausf. [X.]AG 14. [X.]ezember 2004 - 1 A[X.]R 55/03 - zu [X.] III der Gründe, [X.]AG[X.] 113, 109; vgl. auch 10. März 2009 - 1 A[X.]R 93/07 - Rn. 51 mwN, [X.]AG[X.] 130, 1).