Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.01.2016, Az. VII ZR 266/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:280116U[X.]266.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VII ZR 266/14
Verkündet am:

28. Januar 2016

Klein,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
BGB § 249 A, [X.], § 634 Nr. 3, 4, § 638
a)
Der Schaden
des Architekten wegen eines sich im Bauwerk seines Auftraggebers bereits verkörperten [X.] des vom Architekten beauftragten [X.] liegt darin, dass dem Auftraggeber gegen den Architekten aufgrund des [X.] Schadensersatzansprüche zustehen. Von diesen Ansprüchen hat ihn der Fachplaner im Wege des Schadensersatzes freizustellen.
b)
Die eine Sekundärhaftung des Architekten gegenüber seinem Auftraggeber be-gründende Pflichtverletzung bildet einen selbständigen [X.] in diesem
Vertragsverhältnis, den sich der vom Architekten beauftragte Fachplaner nicht zu-rechnen lassen muss.
c)
Das Recht des Architekten, den Honoraranspruch des von ihm beauftragten [X.] wegen Mängeln der von diesem erbrachten Planungsleistung zu mindern, wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass er sein Honorar von seinem Auftraggeber vollständig erhalten hat.
[X.], Urteil vom 28. Januar 2016 -
VII ZR 266/14 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
19. November
2015
durch den
Vorsitzenden Richter
Dr.
[X.], [X.], Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterinnen [X.] und Wimmer

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 14. Oktober 2014 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als
das Berufungsgericht die Berufung des [X.]n betreffend
die Abweisung der Klage in der vor dem 13. Dezember 2007 zuerkannten Zinsen zurückge-wiesen hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Revision des [X.]n zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die klagende
Ingenieurgesellschaft,
die Planungsleistungen im Bereich Heizung/Klima/Sanitär durchführt,
fordert von dem [X.]n [X.] in Höhe von 38.496,50

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-
Die J. GmbH &
Co. Immobilien KG (im Folgenden: J.
KG) beauftragte den
beklagten
Architekten
durch Vertrag vom 11. April 2007
mit der Erbringung der Leistungsphasen 1
bis
8 gemäß § 15 Abs. 2 HOAI a.F. bei dem
Bauvorha-ben
"Betriebsgebäude K.-P. in V.".
Im Juli 2007 beauftragte der [X.] sei-nerseits die Klägerin mit Planungsleistungen gemäß §
73 HOAI
a.F. für die [X.] (im Folgenden:
[X.]) sowie Elektrotechnik.
Die Klägerin stellte ihre
Leistungen mit Schlussrechnung vom 2.
August 2007 über 15.470

dem [X.]n in Rechnung. Des Weiteren berechnete die Klägerin unter dem 3.
Dezember 2007
Umplanungsarbeiten sowie Honorar für Einweisung in Höhe von insgesamt 5.176,50

anwaltlichem Schreiben
vom 4.
Dezember 2007 wurde der [X.] zur Zahlung des [X.] in Höhe von 38.496,50

bis 12.
Dezember 2007 aufgefordert. Eine Zahlung erfolgte
nicht.
Am 14. Dezember 2007 fand ein mit "Jour fixe 008äudeübergabe"
bezeichnetes Treffen von
Vertretern der Nutzerin K.-P., ihrer Leasinggeberin
VR-L. sowie des [X.]n statt, wobei
das Gebäude begangen und sodann von der Leasinggeberin an die K.-P. übergeben wurde.
Etwaige
Mängelansprü-che trat die
J.
KG an die K.-P. im Jahr
2008 ab (im Folgenden auch
einheitlich: Auftraggeberin).
Die Honoraransprüche des [X.]n wurden im Oktober 2008 von der [X.] vollständig beglichen.
Bei der Planung der Heizungsanlage legte die Klägerin einen unzutref-fenden, nur für konventionelle Fassaden geeigneten k-Wert zugrunde.
Die Heiz-leistung der basierend auf der Planung der Klägerin erstellten Heizungsanlage ist deshalb
nicht ausreichend. Ihre
Ertüchtigung würde
Kosten in Höhe von ca. 70.000

verursachen.
Mit Schreiben vom 6.
März 2008 an den [X.]n rügte 2
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4
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die K.-P., dass die Raumtemperatur an den Arbeitsplätzen nicht den gültigen Arbeitsschutzbestimmungen entspreche.
[X.] hat die Klägerin gegen den [X.]n [X.]. Mit E-Mail
vom 19.
Juli 2013 übersandte der [X.] der [X.] das in erster Instanz
eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing.
W. vom 13.
Juli 2011 mit folgendem Begleittext:

genanntem Projekt läuft am 1.10.2013 ab.
Inzwischen liegt
aufgrund diverser Untersuchungen im [X.] mit beanstandeten Mängeln beim Gewerk Heizung
ein Gutachten vor, welches Mängel im Leistungsbereich Technische Anlagenplanung nachweist.
Dieses Gutachten erhalten Sie beigefügt mit der Bitte um Durch-sicht und Rücksprache bzgl. weiteren Vorgehens bis [X.]

Unter dem 13.
August 2013 teilte die [X.] dem [X.]n mit, sie be-stehe auf Mängelbeseitigung. Aufgrund der mit der K.-P.
vereinbarten Abtretung der Mängelrechte sei allerdings allein diese zur Verfolgung von Objektmängeln berechtigt und verpflichtet.
Mit E-Mail
vom 4.
Dezember 2013
forderte die
K.-P.
den [X.]n auf, ihr alle weiteren gerichtlichen Beschlüsse bzw. Urteile in Kopie zu überlassen und sie
über den weiteren Verfahrensstand zu unterrich-ten.
Eine Ertüchtigung der Heizungsanlage ist weder erfolgt noch wurde der [X.] insoweit in Anspruch genommen.
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Der [X.]
beruft sich wegen
der Mangelhaftigkeit der [X.]-Planungsleistung
auf
Minderung
des von der Klägerin geforderten
Honorars über 15.470

in Höhe von 50 % und erklärt im Übrigen die Aufrechnung
mit Schadensersatzansprüchen aufgrund der Mangelhaftigkeit der [X.] Klägerin.
Das [X.] hat den [X.]n verurteilt, an die Klägerin 38.496,50

i-gen Basiszinssatz aus einem Teilbetrag von 33.320

seit 1.
Dezember 2007 und aus einem weiteren Teilbetrag von 5.176,50

seit 5. Dezember 2007, [X.] vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.099

e-zeichneter Zinsen hieraus zu bezahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewie-sen.
Die Berufung des [X.]n hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom [X.] zugelassenen
Revision verfolgt der [X.] seinen Klageabwei-sungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
Die
Revision des [X.]n führt zur teilweisen Aufhebung des Beru-fungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].
Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

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I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 1705 veröffentlicht ist, bejaht einen [X.]anspruch der Klägerin auf Zahlung von 38.496,50

Nach den in zweiter Instanz nicht angefochtenen Feststellungen des [X.]s habe die Klägerin ihre Leistung vollständig erbracht. Die Honorar-forderung
sei fällig. Die Planung der Heizungsanlage sei im Hinblick auf
die Verwendung eines unzutreffenden, nur für konventionelle Fassaden geltenden
k-Wertes zwar
mangelhaft.
Der [X.] könne gleichwohl gegen den [X.] der Klägerin nicht mit Schadensersatzansprüchen wegen der [X.] der Planungsleistung der Klägerin aufrechnen, da
die zwischen-zeitlich eingetretene Verjährung der Mängelrechte der Auftraggeberin gegen-über dem [X.]n zum Wegfall des Schadensersatzanspruches im Verhältnis der Parteien
führe.
Die Verjährungsfrist betreffend die Mängelansprüche der Auftraggeberin gegenüber dem [X.]n betrage gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB fünf Jahre ab Abnahme, welche spätestens im Oktober 2008 erfolgt sei, und sei daher je-denfalls
Ende
Oktober 2013 abgelaufen.
Eine Verlängerung der [X.] durch Hemmung oder ein Anerkenntnis des [X.]n komme nicht in [X.].
Der [X.] sei wegen der ihm aus § 254 Abs. 2 Satz
1 BGB der Kläge-rin gegenüber obliegenden Schadensminderungspflicht verpflichtet,
die Einrede der Verjährung gegenüber seiner Auftraggeberin zu erheben. Ein Ausnahmefall, in dem die Berufung auf die Verjährung dem Berechtigten nicht zumutbar wäre, etwa weil sonst der Fortbestand einer langjährigen Geschäftsbeziehung gefähr-det wäre, sei vorliegend weder vorgetragen noch ersichtlich. Daher
dürfe sich 13
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der [X.] gegenüber der Klägerin auch nicht auf einen nach [X.] erklärten Verzicht berufen oder auf die Erhebung der [X.] verzichten,
beziehungsweise die bereits verjährte Forderung noch anerkennen.
Eine etwaige Sekundärhaftung des [X.]n, mithin eine Verletzung seiner Pflicht, eigene Fehler seinem Auftraggeber gegenüber ungefragt zu offenbaren, führe zu keiner anderen Bewertung, denn der [X.] sei hier ein anderer. Die Sekundärhaftung gründe
nicht auf
der Mangelhaftigkeit des Werkes, sondern auf der Verletzung einer Offenbarungspflicht
als Sachwal-ter. Diese habe allein der Architekt
zu verantworten, nicht der von
ihm beauf-tragte, mangelhaft planende Fachplaner.
Durch die Erklärung der Aufrechnung mit Klageerwiderung vom 2. April 2008, als die Mängelrechte der Auftraggeberin des [X.]n noch nicht ver-jährt gewesen seien,
sei der Werklohnanspruch der Klägerin nicht erloschen. Ein gleichartiger Gegenanspruch, mit dem gemäß § 387 BGB wirksam eine Aufrechnung hätte erklärt werden können, habe dem [X.]n zu diesem Zeit-punkt nicht zugestanden. Nachdem sich der Schaden des [X.]n, der eine eigene wirtschaftliche Einbuße nicht erlitten habe, darauf beschränkt habe, dass er sich der Möglichkeit
ausgesetzt gesehen habe, von der Auftraggeberin in Anspruch genommen zu werden, habe ihm gegen die Klägerin lediglich ein Freistellungs-,
aber kein Zahlungsanspruch zugestanden.
Der [X.] könne auch das klägerische Honorar wegen der Fehlerhaf-tigkeit
der Planungsleistung nicht mindern. Der der Rechtsprechung des [X.] zugrunde liegende Gedanke der Vorteilsausgleichung greife bei Minderung in gleicher Weise wie beim Schadensersatz, denn der nur eine Zwischenstation darstellende Generalplaner
würde durch die Reduzierung des
Werklohns
des [X.]
in ungerechtfertigter Weise privilegiert, obschon
er 17
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von seiner
Auftraggeberin
vollumfänglich bezahlt worden sei
und selbst [X.] aufgrund des Mangels erleide. Anderes folge
auch nicht daraus, dass die Minderung als Gestaltungsrecht in noch unverjährter Zeit, nämlich mit der Klageerwiderung vom 2. April 2008,
ausgeübt worden sei. Denn es fehle an der gemäß § 638 BGB erforderlichen Fristsetzung zur [X.]. Die Notwendigkeit der Fristsetzung entfalle auch nicht wegen Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung. Die Klägerin hätte eine Neuplanung mit dem zutreffenden k-Wert vornehmen können, aus der ersichtlich würde, wie die bestehende Heizungsanlage zu ertüchtigen wäre, um die notwendige Heizleis-tung zu erbringen.
II.
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit das Berufungsgericht eine Minderung des Honoraranspruchs für die ausgeführ-ten [X.]-Leistungen verneint und die Verurteilung durch das
[X.] zur Zahlung von [X.] bis zum 13. Dezember 2007 bestätigt hat.
1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Honoraranspruch für die von ihr ausgeführ-ten Ingenieurleistungen gemäß § 631 Abs. 1 BGB zusteht.
a)
Soweit das Berufungsgericht angenommen hat,
der durch die Klägerin geltend gemachte Anspruch
sei in der ausgeurteilten Höhe entstanden und [X.],
wird dies von den Parteien hingenommen. [X.] beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
b)
Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des [X.], der
Anspruch der Klägerin sei nicht
durch die mit Klageerwide-20
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rung vom 2. April 2008 erklärte Aufrechnung
des [X.]n mit einem Scha-densersatzanspruch wegen mangelhafter Planungsleistung erloschen.
[X.])
Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dass die Planung der Klägerin betreffend das Gewerk Heizung wegen der
Verwendung eines [X.], nur für konventionelle Fassaden geeigneten k-Wertes mangelhaft ist, sich dieser [X.] im Bauvorhaben der Bauherrin in einer unter-dimensionierten
Heizungsanlage realisiert hat und die Klägerin die [X.] für die Verwendung dieses unzutreffenden k-Wertes trifft, erinnern
die Par-teien hiergegen nichts. [X.] beachtliche Rechtsfehler sind inso-weit nicht ersichtlich.
bb) Die vom [X.]n in der Klageerwiderung vom 2. April 2008 erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Pla-nungsleistungen der Klägerin hat die Klageforderung nicht zum Erlöschen ge-bracht. Der vom [X.]n zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch ist mit dem geltend gemachten Honoraranspruch nicht gleichartig im Sinne von § 387 BGB.
(1) Dem [X.]n steht wegen der von der Klägerin mangelhaft er-brachten Planungsleistungen im Bereich [X.] kein auf Zahlung gerichteter Schadensersatzanspruch
wegen der Mängel an der Heizungsanlage, sondern lediglich ein Freistellungsanspruch zu. Eine Aufrechnung mit einem [X.] gegen den von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsan-spruch kommt nicht in Betracht, weil es an der gemäß §
387 BGB erforderlichen Gleichartigkeit der Forderungen fehlt (vgl. [X.], Urteil vom 2. April 1987 -
IX ZR 68/86, NJW-RR 1987, 869, 870, juris Rn. 17 m.w.[X.]).
Der
Schaden des [X.] liegt darin, dass er infolge der mangelhaften Leistung der Klägerin mit [X.] belastet wird, weil seiner Auftraggeberin aufgrund des Pla-24
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nungsmangels, der sich im Bauwerk bereits verkörpert
hat, [X.] gegen den [X.]n zustehen. Von diesen Ansprüchen hat ihn die Klägerin im Wege des Schadensersatzes freizustellen. Die bisherige Recht-sprechung des [X.]s zur Leistungskette im Verhältnis zwischen Werkunter-nehmern (vgl. Urteile vom 28.
Juni
2007
[X.], [X.], 1567 = NZBau 2007, 580 und [X.], [X.]Z 173, 83; vom 10. Juli 2008 VII ZR 16/07, [X.], 1877 = NZBau 2009, 34; vom 20. Dezember 2012 [X.], [X.], 624 = NZBau 2013, 244) ist
-
entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts -
auf den Ersatz von durch Mängel der Planung bedingte Folgeschäden
nicht anwendbar.
(2) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat sich der [X.] im Prozessverlauf nicht
in einen Zahlungsanspruch
umgewan-delt, etwa durch Erfüllung der Ansprüche, wegen derer freigestellt werden muss (vgl. [X.], Urteil vom 13. November 2012 -
XI [X.], [X.], 450 Rn.
18),
oder durch erfolglose Aufforderung zur Erfüllung (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Februar 2011 -
III ZR 144/10, NJW-RR 2011, 910 Rn. 22 m.w.[X.]).
Hierzu haben die Parteien keinen Sachvortrag gehalten und hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.
2. Der Revision des [X.]n verhilft auch eine etwaige Umdeutung seiner
Aufrechnungserklärung in eine Einrede eines Zurückbehaltungsrechts nach §§ 273, 274 BGB wegen eines Anspruchs auf Freistellung von Schadens-ersatzansprüchen seiner Auftraggeberin nicht zum Erfolg. Denn dieser An-spruch
des [X.]n ist entfallen, weil solche Ansprüche seiner Auftraggeberin im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht verjährt waren.

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Zwar erlischt eine Forderung nicht, wenn sie verjährt. Vielmehr bleibt sie erfüllbar. Indes ist der Fall, in dem der Gläubiger des Schuldbefreiungsan-spruchs der gegen ihn gerichteten Forderung seines Gläubigers die Einrede der Verjährung entgegensetzen kann, grundsätzlich nicht anders zu behandeln als jener, in dem die
Forderung nicht besteht. Das folgt aus dem -
auch für den Gläubiger des [X.] erkennbaren und zu berücksichtigen -
Interesse des Schuldners, diesen nur insoweit von seiner Schuld befreien zu müssen, als er auf deren Erfüllung in Anspruch genommen werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 12. März 1984 -
II ZR 82/83, [X.], 580, 581 f., juris Rn. 23). Im Regelfall kann von ihm daher verlangt werden, dass er sich gegenüber seinem Gläubiger auf die Einrede der Verjährung beruft (vgl. [X.], Urteil vom 28. Juni 2007 -
[X.], [X.]Z 173, 83 Rn. 23). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
a) Soweit das Berufungsgericht eine schlüssig erklärte Abnahme der Auf-traggeberin und damit den Beginn der Verjährungsfrist in der vollständigen [X.] des [X.]n spätestens mit Ablauf des [X.] sieht, erinnern die Parteien hiergegen nichts. [X.] be-achtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
b) Zutreffend geht das Berufungsgericht ferner davon aus, dass die [X.] weder gemäß §§ 203, 204 BGB gehemmt
worden ist noch gemäß §
212 BGB durch
Anerkenntnis
neu begonnen hat, die Mängelansprüche der Auftraggeberin
somit spätestens mit Ablauf des Oktober 2013 verjährt sind. Die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen hat der [X.] geprüft und für nicht durchgreifend erachtet, §
564 ZPO.
c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht ferner festgestellt, dass der [X.] im Hinblick auf die ihm gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB obliegende 29
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Schadensminderungspflicht gegenüber der Klägerin gehalten war, die Einrede der Verjährung zu erheben und weder auf die Einrede der Verjährung nach de-ren Eintritt zu verzichten noch die verjährte Forderung anzuerkennen. [X.], die es für den [X.]n ausnahmsweise als unzumutbar erscheinen las-sen, die Einrede der Verjährung zu erheben, sind nicht gegeben. Eine bloß va-ge Befürchtung des [X.]n, dass ihm durch die Erhebung der [X.] nicht näher dargestellte berufliche Nachteile drohen, rechtfertigt es nicht, die
Erhebung der Einrede
ausnahmsweise als unzumutbar anzusehen. Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, dass der [X.] von der Erhe-bung der Einrede der Verjährung gegenüber seiner Auftraggeberin deswegen befreit sein müsse, weil er anders als ein Unternehmer wegen der infolge des [X.] entstandenen Mängel am Bauwerk kein Zurückbehaltungs-recht ausüben, sondern lediglich Schadensersatz verlangen könne. Eine Gleichbehandlung des [X.]n mit dem Unternehmer in einer Leistungskette kann nicht dadurch herbeigeführt werden, dass es ihm -
anders als jenem -
er-möglicht wird, von dem von ihm beauftragten Fachplaner die Kosten erstattet zu verlangen, die er zur Begleichung bereits [X.] gegen-über seiner Auftraggeberin aufwenden müsste.
d) Zu Recht ist das Berufungsgericht ferner davon ausgegangen, dass auch eine etwaige Sekundärhaftung des [X.]n im Verhältnis zu seiner Auf-traggeberin, die zur Folge hätte, dass er sich dieser gegenüber nicht auf die Einrede der Verjährung berufen könnte, zu keiner anderen Beurteilung führt. Die eine Sekundärhaftung des [X.]n gegenüber seiner Auftraggeberin be-gründende Pflichtverletzung bildet einen selbständigen [X.] in [X.], den sich die Klägerin nicht zurechnen lassen muss. Ein eine solche Pflichtverletzung darstellendes Verhalten des [X.]n ist durch die mangelhafte Leistung der Klägerin nicht herausgefordert worden.
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3. Dagegen kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung eine Minderung des klägerischen Honoraranspruchs nicht verneint werden, so-weit diese die von der Klägerin für Planungsleistungen im Bereich [X.] geltend gemachte Honorarforderung betrifft. Der [X.] hat sich gegenüber dem [X.]. Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerhaft davon aus, dass der Gel-tendmachung der Minderung der Rechtsgedanke des Vorteilsausgleichs entge-genstehe.
a) Die Rechtsprechung des [X.]es zur Leistungskette ([X.],
Urteile vom 28. Juni 2007 -
[X.], [X.], 1567 = NZBau 2007, 580; [X.], [X.]Z 173, 83; vom 10. Juli 2008 -
VII ZR 16/07, [X.], 1877 = NZBau 2009, 34; vom 1. August 2013

VII
ZR
75/11, [X.]Z 198, 150) beruht auf der normativen, von [X.] und Glauben geprägten schadensrechtlichen Wertung, dass dem Hauptunternehmer, jedenfalls dann, wenn er wegen des Mangels nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, ungerechtfertigte, ihn bereichernde Vorteile zufließen, wenn er gleichwohl als Schadensersatz die Mängelbeseitigungskosten vom Nachunternehmer fordern
([X.], Urteil vom 1.
August 2013

VII
ZR 75/11, [X.]O
Rn. 22)
oder dessen Vergütung in Höhe der Mängelbeseitigungskosten mindern kann
([X.], Urteil vom 1.
August
2013

VII
ZR
75/11, [X.]Z 198, 150 Rn. 24; Beschluss vom 20.
Dezember
2010

VII
ZR 100/10, [X.], 232 Rn. 2 = NJW-RR 2011, 377). Darauf kommt es im Fall der Minderung wegen des [X.] der Fachplanung nicht an, weil dieser
zum Folgeschaden am Bauwerk keinerlei Bezug hat.
b) Auch der Umstand, dass der [X.] von seiner Auftraggeberin we-gen seiner Planungsleistungen in voller Höhe bezahlt worden ist, führt nicht da-zu, ihm sein Recht auf Minderung gegenüber der Klägerin zu versagen. Das Recht des [X.]n, den Honoraranspruch der Klägerin wegen Mängeln der 34
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Planungsleistung zu mindern, wird durch das Verhalten der Auftraggeberin des [X.]n nicht berührt, weil insoweit zwei selbständige Schuldverhältnisse in Rede stehen, die grundsätzlich unabhängig voneinander zu beurteilen sind.

c) Auch die übrigen Voraussetzungen
der Minderung gemäß §
634 Nr.
3, §§ 636, 638 BGB liegen vor, insbesondere ist
-
entgegen der Ansicht des
Berufungsgerichts -
eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung entbehrlich.
Eine solche
ist nicht Voraussetzung für die Minderung wegen eines Mangels der [X.], wenn der Auftraggeber
das Interesse an der Leistung deshalb verloren hat, weil die Leistung ihren vertraglich vorgesehenen Zweck nicht mehr erfüllen kann ([X.], Urteil vom 11.
November
2004

VII
ZR
128/03, [X.], 400, juris Rn. 53
= NZBau 2005, 158). Nachdem die
fehlerhafte Planung der Klägerin sich bereits im Bauwerk konkretisiert hat, kann eine Nachbesse-rung nicht mehr zu dem geschuldeten
Erfolg führen. Der [X.] musste sich daher
nicht darauf verweisen lassen, dass er eine Neuplanung mit zutreffendem k-Wert
gegebenenfalls zur Beseitigung der Mängel an der Heizungsanlage der Bauherrin verwenden kann.
4. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den [X.]n für verpflichtet er-achtet, an die Klägerin [X.] vor dem 13. Dezember 2007 zu zahlen.
a) Keinen Erfolg hat die Revision allerdings mit ihrer Rechtsansicht, der Zinsanspruch bestehe frühestens ab Oktober 2013, da vor diesem Zeitpunkt im Hinblick auf die Berechtigung zur Aufrechnung beziehungsweise
das [X.] betreffend den Freistellungsanspruch kein fälliger und durchsetzbarer Anspruch bestanden habe. Ein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273, 274 BGB schließt die Fälligkeit der Forderung nur dann aus, wenn der Schuldner es auch geltend macht; denn nur dann wird der Gläubiger in die [X.] versetzt, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleis-37
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tung (§ 273 Abs. 3 BGB) abzuwenden ([X.], Urteil vom 21. Oktober 2004 -
III
ZR 323/03, [X.], 693
f., juris Rn. 6). Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen,
dass der [X.] sich vor Verzugseintritt auf seine Rechte aus der mangelhaften Planung berufen hat. Dies nimmt die Revi-sion hin. Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB schließt den [X.] mit der Erfüllung der Leistungspflicht und damit die Verpflichtung zur [X.] von [X.] nur aus, wenn es vor oder bei Eintritt der Verzugsvo-raussetzungen ausgeübt wird (vgl. [X.], Urteile
vom 26.
September
2013

VII
ZR
2/13, [X.], 99
Rn.
46
= NZBau 2013, 760; vom 21. Oktober 2004 -
III ZR 323/03, [X.], 693
f.,
juris Rn. 6). Eine spätere Berufung auf das Zurückbehaltungsrecht beseitigt den bereits eingetretenen Verzug nicht. Der Schuldner muss vielmehr durch geeignete Handlungen den Verzug been-den, etwa seine eigene Leistung Zug um Zug gegen Bewirkung der Gegenleis-tung anbieten ([X.], Urteil vom 26.
September 2013
VII
ZR
2/13, [X.]O m.w.[X.]). Hierzu trägt der [X.] weder vor noch sind entsprechende [X.] getroffen.
b) Mit der Begründung des [X.]s, auf die sich die Berufungsent-scheidung pauschal bezieht, kann die Zinsentscheidung keinen Bestand haben. Nach den bisherigen Feststellungen befand sich der [X.] mit der Zahlung des klägerischen Honorars mit Ablauf der Zahlungsfrist im Mahnschreiben vom 4. Dezember 2007, mithin seit dem 13. Dezember 2007, in Verzug, sodass ab diesem Zeitpunkt [X.] nach §
286 Abs.
1 BGB geschuldet sind. Einen
früheren Verzugseintritt haben die Vorinstanzen nicht festgestellt.

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III.
Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben, soweit es die vom [X.]n geltend gemachte Minderung unberücksichtigt gelassen und die Verurteilung des [X.]n zur Zahlung von [X.] vor dem 13. [X.] bestätigt hat. Der [X.] kann insoweit in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3
ZPO. Das Berufungsgericht hat sich

aus seiner Sicht folgerichtig

nicht mit einem von Amts wegen zu berücksichtigenden
([X.], Urteil vom 18. November 1999

[X.], NJW-RR
2000, 549, 550, juris Rn. 8 m.w.[X.]) Mitverschulden des [X.]n an der fehlerhaften Planung auseinandergesetzt. Ein solches ist entsprechend § 254 BGB auch im Rahmen der Minderung zu berücksichtigen (MünchKommBGB/[X.], 6.
Aufl., § 638 Rn. 19).
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Klägerin von
dem [X.]n zunächst nur ein für konventionelle Fassaden geeigneter k-Wert mitgeteilt worden. Die Klägerin hatte ihre Planung unter Zugrundelegung dieses Wertes begonnen.
Später ist ihr vom [X.]n der für [X.] taugliche k-Wert mitgeteilt worden. Zu dieser Zeit war
aus Sicht der Klägerin die Art der auszuführenden Fassade noch offen. Es
hätte deshalb
einer Prüfung und Erörterung bedurft, ob der [X.] mit der allein durch das [X.] festgestellten Übersendung einer Zeichnung
eines Fassadendetails, aus der sich ergibt, dass eine Polycarbonatfassade zur
Ausführung gelangen sollte, das seinerseits Erforderliche getan hat,
um sicher zu stellen, dass die Klägerin ihrer Planung den richtigen
k-Wert zugrunde legt (zur Prüfpflicht vgl. [X.],
Ur-teile
vom 4. März 1971

VII ZR 204/69, [X.] 1971, 265, 267, juris Rn. 25;
vom 15.
Mai 2013

[X.], [X.]Z 197, 252
Rn. 20; [X.], [X.], 856, 860, juris
Rn. 71
= [X.], 882).

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Der [X.] kann über die Frage eines solchen etwaigen Mitverschuldens
des [X.]n nicht
selbst entscheiden, da die hierfür erforderlichen [X.] fehlen. Das Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das [X.] zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

[X.]
[X.]
Jurgeleit

[X.]

Wimmer

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.01.2014 -
18 [X.]/08 -

O[X.], Entscheidung vom 14.10.2014 -
10 U 15/14 -

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