Bundesfinanzhof, Urteil vom 25.09.2014, Az. III R 54/11

I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), eine [X.] Staatsangehörige, lebt seit August 2005 in der [X.] und ist hier selbständig tätig. Ihr Ehemann lebt und arbeitet in [X.]. Für ihren im Februar 1999 geborenen älteren [X.] bezog die Klägerin seit August 2005 Kindergeld. Für ihren im Juni 2006 geborenen jüngeren [X.] beantragte sie im Dezember 2006 ebenfalls Kindergeld. Ausweislich einer Bescheinigung der [X.] (Sozialversicherungsanstalt in [X.]) vom 22. Juni 2007 war die Klägerin dort zur verpflichtenden Gemeinschaftsversicherung gemeldet.

Die Beklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) hob die Festsetzung des Kindergeldes für den älteren [X.] am 9. August 2007 nach § 70 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ab September 2007 wegen der Pflichtversicherung bei der [X.] auf. Die Entscheidung über den Kindergeldanspruch für den jüngeren [X.] stellte sie wegen widersprüchlicher Angaben zur Frage, ob der Ehemann der Klägerin als Arbeitnehmer oder selbständig tätig sei, mit gesondertem Schreiben vom 9. August 2007 zurück.

Während des den Aufhebungsbescheid betreffenden [X.] erhielt die Familienkasse am 8. August 2008 die weitere Auskunft der [X.], dass die Klägerin seit April 2006 keinen Sozialversicherungen unterlegen habe, aber als Mitglied der Familie ihres Mannes im Sozialversicherungssystem angemeldet worden sei. Für den Zeitraum vom 1. September 2007 bis zum 31. Dezember 2008 war in [X.] kein Antrag auf Familienleistungen gestellt worden.

Die Familienkasse wies den Einspruch gegen den Aufhebungsbescheid vom 9. August 2007 am 11. Dezember 2008 als unbegründet zurück. Die Klägerin unterliege, weil sie über ihren Ehemann in [X.] pflichtversichert sei, den [X.]n Rechtsvorschriften. Damit scheide ein Anspruch auf [X.] Kindergeld aus.

Das Finanzgericht (FG) wies die auf Kindergeld für beide Söhne ab September 2007 gerichtete Klage als unbegründet ab.

Die Klägerin rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Die Klägerin beantragt sinngemäß, das [X.], den --den [X.] betreffenden-- Aufhebungsbescheid vom 9. August 2007 und die Einspruchsentscheidung vom 11. Dezember 2008 aufzuheben und die Familienkasse zu verpflichten, Kindergeld für den [X.] ab September 2007 in gesetzlicher Höhe festzusetzen.

Die Familienkasse beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

II. Die Familienkasse … der [X.] ist aufgrund eines Organisationsaktes (Beschluss des Vorstands der [X.] Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der [X.], Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff., Nr. 2.2 der Anlage 2) im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der [X.] (Familienkasse) eingetreten (s. dazu Beschluss des [X.] --[X.]-- vom 3. März 2011 V B 17/10, [X.], 1105). Das Rubrum des Verfahrens ist daher entsprechend anzupassen.

Die Revision ist hinsichtlich der Aufhebung der [X.]indergeldfestsetzung für den älteren [X.] begründet. Das [X.] ist, soweit es [X.] betrifft, aufzuheben und mangels Spruchreife an das F[X.] zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --F[X.]O--). Das F[X.] war zu Unrecht der Ansicht, die [X.]lägerin habe keinen Anspruch auf [X.]indergeld nach [X.] Rechtsvorschriften, weil entweder [X.] zur [X.]ewährung von Familienleistungen zuständig sei (dazu [X.]) oder weil § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ESt[X.] die [X.]ewährung von [X.]indergeld ausschließe (dazu III.3.).

1. Die Voraussetzungen für einen [X.]indergeldanspruch der [X.]lägerin nach § 62 und § 63 ESt[X.] liegen unstreitig vor; insoweit ist unerheblich, ob der ältere [X.] im Inland oder --wie das F[X.] festgestellt hat-- in [X.] lebt (§ 62 Abs. 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ESt[X.]). Damit stand der [X.]lägerin im [X.]rundsatz [X.]indergeld in voller Höhe zu (§ 66 Abs. 1 ESt[X.]).

2. Ein Anspruch auf [X.]indergeld wird nicht durch Art. 13 ff. der Verordnung (EW[X.]) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der [X.]emeinschaft zu- und abwandern ([X.] 1408/71) ausgeschlossen. Diese Bestimmungen entfalten keine unionsrechtlich begründete Sperrwirkung für die Anwendung des Rechts des nicht zuständigen Mitgliedstaats, so dass sich die Anspruchsberechtigung auch bei Personen und bei Leistungen, die dem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der [X.] 1408/71 unterliegen, allein nach den Bestimmungen des [X.] Rechts richtet. Die gegenteilige Auffassung, die dem [X.] zugrunde liegt und die auch der Senat in ständiger Rechtsprechung vertreten hatte, ist aufgrund des Urteils des [X.]erichtshofs der [X.] Hudzinski und [X.], [X.]/10, [X.]: [X.]: 2012: 339 und [X.]-612/10, [X.]: [X.]: 2011: 72, vom [X.] aufgegeben worden ([X.]-Urteile vom 16. Mai 2013 III R 8/11, [X.]E 241, 511, [X.], 1040; vom 5. September 2013 XI R 52/10, [X.]/NV 2014, 33; vom 30. Januar 2014 V R 38/11, [X.]/NV 2014, 837). Dies gilt unabhängig davon, ob die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 ff. des Vertrags über die Arbeitsweise der [X.] --A[X.]V--) oder die Ausübung der Niederlassungsfreiheit (Art. 49 A[X.]V) in Rede steht (Senatsurteil vom 13. Juni 2013 III R 63/11, [X.]E 242, 34, [X.], 711). Es bedarf auch keines zusätzlichen Anwendungsbefehls, um trotz der sich aus der [X.] 1408/71 ergebenden Zuständigkeit eines ausländischen Mitgliedstaats die Anwendung [X.] Rechts zu ermöglichen (Senatsurteil in [X.]E 241, 511, [X.], 1040).

3. Das F[X.] ist weiter zu Unrecht davon ausgegangen, dass die [X.]lage selbst ohne Berücksichtigung des [X.]emeinschaftsrechts wegen § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ESt[X.] unbegründet sei, weil die [X.]lägerin in [X.] einen Anspruch auf dem [X.]indergeld vergleichbare Leistungen gehabt habe.

a) [X.]indergeld wird nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ESt[X.] nicht gezahlt, wenn für das [X.]ind im Ausland dem [X.]indergeld vergleichbare Leistungen gezahlt werden oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wären. Das F[X.] ist daher verpflichtet, eine eigene Entscheidung darüber zu treffen, ob für ein [X.]ind ein Anspruch auf [X.]ewährung dem [X.]indergeld vergleichbarer Leistungen nach ausländischem Recht besteht (Senatsurteil in [X.]E 242, 34, [X.], 711).

Bei dieser Prüfung hatte das F[X.] das maßgebende ausländische Recht gemäß § 155 F[X.]O i.V.m. § 293 der Zivilprozessordnung von Amts wegen zu ermitteln und festzustellen. Der [X.]indergeldberechtigte braucht weder die einschlägigen Regelungen des ausländischen Rechts im Einzelnen darzulegen noch ist er verpflichtet, im Ausland einen Antrag auf Familienleistungen zu stellen, um eine Entscheidung der dortigen Behörde herbeizuführen. An die Ermittlungspflicht des Finanzgerichts sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je komplexer das ausländische Recht im Vergleich zum eigenen ist; eine Entscheidung nach den [X.]rundsätzen über die Feststellungslast ist in diesem Bereich ausgeschlossen.

Den für die Subsumtion unter das maßgebliche ausländische Recht entscheidungserheblichen Sachverhalt hatte das F[X.] unter Beachtung der erweiterten Mitwirkungspflichten der [X.]lägerin nach § 76 Abs. 1 Satz 4 F[X.]O i.V.m. § 90 Abs. 2 der Abgabenordnung ([X.]) von Amts wegen zu ermitteln und festzustellen (Senatsurteil in [X.]E 242, 34, [X.], 711).

b) Dies ist im Streitfall jedoch nicht geschehen. Das Formular E 411, welches bescheinigte, dass in [X.] keine Familienleistungen beantragt wurden und offen ließ, ob ein entsprechender Anspruch bestand, konnte das F[X.] von seiner Prüfungspflicht nicht entbinden. Die Prüfung eines materiell-rechtlichen Anspruchs nach [X.] Recht hätte nur unterbleiben können, wenn eine dortige Behörde für den Streitzeitraum bereits entschieden hätte und dieser Entscheidung Bindungswirkung für die [X.] Behörden und [X.]erichte zukäme (vgl. dazu das Senatsurteil in [X.]E 242, 34, [X.], 711, Rz 30).

4. Der Senat kann aufgrund der vom F[X.] getroffenen Feststellungen nicht über den [X.]indergeldanspruch der [X.]lägerin entscheiden.

Nach den Feststellungen des F[X.] war die [X.]lägerin lediglich in [X.] über ihren Ehemann versichert, so dass der persönliche Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht eröffnet ist. Ihr [X.]indergeldanspruch hängt daher nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ESt[X.] davon ab, ob entweder sie oder eine dritte Person --insbesondere ihr Ehemann-- im streitigen [X.]raum von September 2007 bis Dezember 2008 einen Anspruch auf [X.] Familienleistungen für [X.] hatte. Im zweiten Rechtsgang wird zu prüfen sein, ob ein derartiger Anspruch bestand.

Soweit die Revision den Anspruch auf [X.]indergeld für den jüngeren [X.] betrifft, ist sie unbegründet. Zwar ergeben die Entscheidungsgründe eine Verletzung des bestehenden Rechts, weil das F[X.] zu Unrecht entweder eine Sperrwirkung der VO Nr. 1408/71 oder eine [X.] des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ESt[X.] angenommen hat. Die Entscheidung stellt sich aber aus anderen [X.]ründen als richtig dar. Die Revision ist deshalb nach § 126 Abs. 4 F[X.]O mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die [X.]lage unzulässig ist (vgl. [X.]-Urteil vom 7. Mai 2013 VIII R 17/09, [X.]/NV 2013, 1581).

1. Die [X.]lage war nicht unbegründet, sondern unzulässig.

Bei einer [X.]lage, mit der die Festsetzung von [X.]indergeld begehrt wird, handelt es sich um eine Verpflichtungsklage (Senatsbeschluss vom 18. Februar 2014 III R 26/13, [X.]/NV 2014, 878). Diese ist --vorbehaltlich der §§ 45 und 46 F[X.]O-- nur zulässig, wenn zuvor der erstrebte begünstigende Verwaltungsakt abgelehnt und der dagegen eingelegte Einspruch zurückgewiesen wurde (§ 44 Abs. 1 F[X.]O).

a) Im Streitfall hat die Familienkasse über den [X.]indergeldanspruch für den jüngeren [X.] am 9. August 2007 ausdrücklich nicht entschieden, so dass es an einer Ablehnung des begehrten Verwaltungsaktes fehlt. Auch eine spätere Ablehnung der Festsetzung von [X.]indergeld für [X.] ist aus der [X.]indergeldakte nicht ersichtlich. Die Einspruchsentscheidung vom 11. Dezember 2008 bezieht sich ebenfalls nur auf den Einspruch gegen die Aufhebung der [X.]indergeldfestsetzung, die lediglich den älteren [X.] betraf.

b) Eine Verpflichtungsklage (§ 40 Abs. 1 Halbsatz 2 F[X.]O) ist als Untätigkeitsklage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 F[X.]O zwar auch zulässig, wenn über einen außergerichtlichen Rechtsbehelf ohne Mitteilung eines zureichenden [X.]rundes nicht in angemessener [X.] entschieden worden ist. Die Zulässigkeit einer Untätigkeitsklage setzt aber voraus, dass ein Verwaltungsakt erlassen und ein Rechtsbehelf eingelegt worden ist ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], § 46 F[X.]O Rz 82; [X.]räber/v. [X.]roll, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 46 Rz 9).

An beidem fehlt es vorliegend. Die [X.]lägerin hat insbesondere auch keinen --unbefristeten-- Untätigkeitseinspruch eingelegt (§ 347 Abs. 1 Satz 2 [X.]), denn in ihren Schreiben vom 31. Januar 2008 und vom 14. Februar 2008 wird zwar auf die lange Bearbeitungsdauer hingewiesen, aber nicht geltend gemacht, dass über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden [X.]rundes nicht binnen angemessener Frist entschieden worden sei. Ein derartiger [X.]rund lag zudem vor; die Familienkasse hatte die [X.]lägerin am 6. Juni 2007 und am 9. Juli 2008 auf die noch ausstehende Antwort der [X.] hingewiesen. Die anwaltliche Aufforderung vom 13. Juni 2008 mahnt eine Entscheidung über den --die Aufhebung des [X.]indergeldes für den älteren [X.] betreffenden-- Einspruch an und nicht die ausstehende Entscheidung über den Antrag auf [X.]indergeld für den jüngeren [X.].

c) Eine Untätigkeitssprungklage wird durch die Sonderregelung in § 46 F[X.]O ausgeschlossen. Eine vor Erlass eines ablehnenden Verwaltungsaktes erhobene Sprungklage in der Form der sog. [X.] ist unheilbar unzulässig (Senatsurteil vom 19. Mai 2004 III R 18/02, [X.]E 206, 201, [X.] 2004, 980, unter II.2.d). Die Familienkasse hat zudem einer Verpflichtungsklage ohne Vorverfahren nicht innerhalb eines Monats nach Zustellung der [X.]lageschrift zugestimmt (§ 45 Abs. 1 Satz 1 F[X.]O).

2. Der Senat weist zur [X.]larstellung darauf hin, dass angesichts der insoweit unzulässigen [X.]lage über den Antrag auf [X.]indergeld für den jüngeren [X.] noch nicht materiell entschieden wurde.

Die [X.]ostenentscheidung wird dem F[X.] übertragen (§ 143 Abs. 2 F[X.]O).