Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.12.2011, Az. 8 AZR 197/11

Die Parteien streiten darüber, ob das [X.]rbeitsverhältnis des [X.] infolge eines Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen bzw. mit dieser fortzusetzen ist und ob die Beklagte dem Kläger [X.]rbeitsvergütung zahlen muss.

Seit 1. September 2006 stand der Kläger aufgrund eines schriftlichen [X.]rbeitsvertrages vom 15. [X.]ugust 2006 in einem [X.]rbeitsverhältnis zur [X.] (künftig: [X.]). Sein Bruttostundenlohn betrug zuletzt 6,92 [X.] zuzüglich Nacht-, Sonntags- und [X.]eiertagszuschläge. [X.]ußerdem hatten die Parteien am 1. Juli 2007 einen „Zusatzvertrag zum [X.]rbeitsvertrag“ geschlossen, der sich auf die Tätigkeit als „[X.]r“ bezog.

Die [X.]irma [X.], die in [X.] und [X.] bzw. Lagerhallen unterhält, hatte mit [X.] Überwachungsverträge für fünf Objekte geschlossen. Die [X.] hatte den Objektschutz, Personenkontrollen, den Pfortendienst sowie [X.] durchzuführen. [X.]ür diese fünf Objekte setzte [X.] insgesamt 28 [X.]rbeitnehmer als [X.]achleute ein, von denen fünf als [X.] beschäftigt wurden.

Der Kläger war zuletzt mit sechs Kollegen im Objekt „[X.] I“ tätig.

Zur Durchführung von Personenkontrollen mittels sog. Scanner waren im [X.]achlokal [X.], Drucker und [X.]axgerät vorhanden, derer sich [X.] bediente.

Mit Schreiben vom 25. [X.]ebruar 2009 kündigte [X.] das [X.]rbeitsverhältnis mit dem Kläger aus betriebsbedingten Gründen „aufgrund der [X.]ufgabe sämtlicher Bewachungsobjekte in [X.] und Umgebung“ zum 31. März 2009. Der Kläger ging gegen diese Kündigung nicht gerichtlich vor.

Nach Beendigung der jeweiligen Überwachungsverträge zwischen [X.] und der [X.]irma [X.] übernahm die Beklagte die Überwachung der entsprechenden Objekte. Im Zuge dessen bot sie [X.]rbeitnehmern von [X.] den [X.]bschluss neuer [X.]rbeitsverträge an, wobei streitig ist, ob allen [X.]rbeitnehmern oder nur einigen solche [X.]ngebote unterbreitet wurden. [X.]uch der Kläger erhielt vor dem 1. [X.]pril 2009 ein entsprechendes [X.]ngebot, das einen Stundenlohn von 6,89 [X.] brutto beinhaltete. Der Kläger lehnte dieses ab.

Die Beklagte verrichtete ihre Dienstleistungen seit dem 1. [X.]pril 2009 - wie zuvor bereits [X.] - im Schichtbetrieb mit unveränderter [X.]. Zur Verwaltung und Dokumentation bedient sich die Beklagte im [X.]achlokal ua. des vorhandenen Kopierers und des [X.]. Von den zuvor bei [X.] beschäftigten 28 [X.]rbeitnehmern sind nunmehr mindestens zehn bei der [X.] tätig. Von diesen [X.]rbeitnehmern war allein [X.]rau [X.]l zuvor [X.]. Unter den von der [X.] beschäftigten [X.]rbeitnehmern sind vier der insgesamt sieben von [X.] im Objekt „[X.] I“ tätigen [X.]rbeitnehmer. Der ehemalige [X.] für dieses Objekt wird von der [X.] nicht beschäftigt.

Mit Schreiben vom 11. Mai 2009 ließ der Kläger die Beklagte durch seinen Prozessbevollmächtigten auffordern, das [X.]rbeitsverhältnis „zu den Bedingungen des [X.]rbeitsvertrages bei der [X.]irma [X.] vom 15.08.2006 und des [X.] vom 01.07.2007 [Beginn 01.09.2006] zu den dortigen Bedingungen ab dem 01.04.2009 fortzusetzen“, weil ein Betriebsübergang zwischen der [X.] und [X.] stattgefunden habe. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 14. Mai 2009 ab.

Der Kläger behauptet, der sukzessiven Übernahme der Bewachungstätigkeiten durch die Beklagte müsse eine [X.]bsprache zwischen [X.] und der [X.] zugrunde liegen, weil eine Neuausschreibung der [X.]ufträge durch [X.] nicht stattgefunden habe. [X.]lle zuvor bei [X.] beschäftigten [X.]rbeitnehmer hätten [X.]ngebote von der [X.] zu deutlich schlechteren [X.]rbeitsbedingungen erhalten. Die Beklagte beschäftige jetzt 14 ehemalige [X.]-[X.]rbeitnehmer. Durch die von der [X.] unterbreiteten schlechteren [X.]rbeitsbedingungen habe sie verhindert, dass noch mehr [X.]rbeitnehmer [X.]rbeitsverträge mit ihr abgeschlossen hätten. Deshalb könne sich die Beklagte nicht darauf berufen, einen wesentlichen Teil des Personals von [X.] nicht übernommen zu haben. Vielmehr müsse bei einem Betriebsübergang der [X.]ille der [X.] genügen, den wesentlichen Teil der [X.]rbeitnehmer zu übernehmen. Jedenfalls liege ein Betriebsteilübergang vor, weil die Beklagte von den sieben im selben Objekt wie der Kläger tätigen [X.]rbeitnehmern vier [X.]rbeitnehmer beschäftige. [X.]uch setze die Beklagte - wie zuvor [X.] - [X.], Drucker und [X.]axgeräte ein, was auch identitätsprägend sei.

[X.]eiter meint der Kläger, die Beklagte sei ihm für den Zeitraum 1. [X.]pril bis 31. Juli 2009 zur Zahlung von [X.]rbeitsvergütung abzüglich des erhaltenen [X.]rbeitslosengeldes verpflichtet.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie behauptet, vertragliche [X.]bsprachen hätten allein zwischen ihr und der [X.]irma [X.] in der [X.]eise bestanden, dass sie nach [X.]uslaufen des [X.]-[X.]uftrages den [X.] erhalten habe. Die Vertragsbedingungen zwischen den einzelnen [X.]rbeitnehmern und [X.] seien ihr nicht bekannt gewesen. Überwiegend seien Personen eingestellt worden, die von sich aus zu ihr gekommen seien. Insgesamt beschäftige sie nur zehn ehemalige [X.]-Mitarbeiter, also nach Zahl- und Sachkunde keinen wesentlichen Teil des früheren Personals von [X.]. Der überwiegende Teil der [X.] werde mit Mitarbeitern verrichtet, welche nicht zuvor bei [X.] beschäftigt gewesen seien. Die angewandte [X.]rbeitsorganisation (Schichtbetrieb, [X.]) werde durch die [X.]irma [X.] in den [X.]uftragsunterlagen vorgegeben. [X.]eitreichende Veränderungen seien dadurch eingetreten, dass die Beklagte umfangreiche optische Überwachungsanlagen in den jeweiligen Objekten verbaut habe, welche sie nun zur Überwachung einsetze. [X.]uch habe sie die für ihre Tätigkeit erforderlichen [X.]´s neu angeschafft.

Die Revision des [X.] ist zum Teil unzulässig und im Übrigen unbegründet. Ihm stehen mangels Vorliegens eines [X.] auf die [X.]eklagte gegen diese keine [X.]nsprüche zu.

[X.]. Das [X.] hat seine klageabweisende Entscheidung im [X.]esentlichen wie folgt begründet:

Der [X.]eststellungsantrag könne deshalb keinen Erfolg haben, weil der Kläger die Kündigung seines vormaligen [X.]rbeitgebers nicht angegriffen habe. Die Kündigung gelte gemäß § 7 [X.] als rechtswirksam, so dass ab 1. [X.]pril 2009 kein [X.]rbeitsverhältnis mehr bestehe. [X.]uch der (ursprüngliche) [X.]ntrag Ziff. 2 habe keinen Erfolg, da der Kläger keinen [X.] habe. Ein solcher setze einen [X.]etriebsübergang voraus, an dem es aber fehle. Keinen ausreichenden Sachvortrag habe der Kläger zur behaupteten Übernahme von [X.] durch die [X.]eklagte gehalten. Zwar könne bei [X.]etrieben, in denen es im [X.]esentlichen auf die menschliche [X.]rbeitskraft ankomme, ein Übergang einer wirtschaftlichen Einheit unter [X.]ahrung ihrer Identität vorliegen, wenn nicht nur die betreffende Tätigkeit weitergeführt, sondern auch ein nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil des Personals übernommen werde. Jedoch sei dazu auch auf die Struktur und Eigenart des [X.]etriebs bzw. [X.]etriebsteils abzustellen, um den nach Zahl und Sachkunde maßgeblichen Teil der [X.]elegschaft zu bestimmen, der übernommen werden müsse, damit die wirtschaftliche Einheit als gewahrt anzusehen sei. [X.]ei der vom Kläger behaupteten [X.]eiterbeschäftigung von insgesamt 14 [X.]rbeitnehmern, von denen nur eine [X.]rbeitnehmerin [X.] gewesen sei, fehle es an der Übernahme eines nach Zahl- und Sachkunde wesentlichen Teils der [X.]elegschaft. Nur die [X.] habe über spezielle Kenntnisse und [X.]ertigkeiten verfügt. Die [X.]ufgaben der nachgeordneten [X.] seien nur einfache, schnell anlernbare Tätigkeiten gewesen. Selbst wenn es sich bei dem Objekt, in welchem der Kläger eingesetzt gewesen sei, um einen [X.]etriebsteil gehandelt haben sollte, liege bei der [X.]eiterbeschäftigung von vier von sieben [X.]rbeitnehmern keine Übernahme eines nach Zahl- und Sachkunde wesentlichen Teils der [X.]elegschaft vor, da der [X.] dieses Objekts nicht übernommen worden sei. Darauf, ob die [X.]eklagte zur Herbeiführung eines [X.]etriebsübergangs die Gesamtheit der [X.]rbeitnehmer habe übernehmen wollen, komme es nicht an, sondern darauf, ob ein solcher tatsächlich stattgefunden habe.

[X.]. Die Revision des [X.] ist nur teilweise zulässig.

I. Die Revision ist gemäß § 72 [X.]bs. 1 [X.]rbGG statthaft, nachdem sie durch [X.]eschluss des [X.]s vom 24. [X.]ebruar 2011 zugelassen worden ist. Sie ist auch gemäß § 74 [X.]bs. 1, § 72a [X.]bs. 6 [X.]rbGG fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II. Die Revision des [X.] ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Zurückweisung der [X.]erufung in [X.]ezug auf seinen [X.]eststellungsantrag (ursprünglicher [X.]ntrag Ziffer 1) richtet. Insoweit fehlt es an einer Revisionsbegründung.

1. Dieser vom Kläger in der [X.]erufungsinstanz gestellte [X.]eststellungsantrag ist als ein [X.]ntrag nach § 256 [X.]bs. 1 ZPO, mit dem der [X.]estand eines [X.]rbeitsverhältnisses des [X.] mit der [X.] festgestellt werden soll, auszulegen. Zwar soll nach dem [X.]ortlaut festgestellt werden, dass das mit [X.] begründete [X.]rbeitsverhältnis auf die [X.]eklagte übergegangen ist. Jedoch geht es dem Kläger ausweislich der Klagebegründung nicht um die bloße [X.]eststellung eines anspruchsbegründenden Elements, sondern um die [X.]rage des [X.]estehens eines [X.]rbeitsverhältnisses. Daher ist der [X.]ntrag dahin gehend auszulegen, dass in erster Linie der [X.]ortbestand des ursprünglich mit [X.] bestehenden [X.]rbeitsverhältnisses ab 1. [X.]pril 2009 mit der [X.] geklärt werden soll (vgl. [X.][X.]G 31. Januar 2008 - 8 [X.]ZR 2/07 - [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 339).

2. Nach § 72 [X.]bs. 5 [X.]rbGG, § 551 [X.]bs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO muss die Revisionsbegründung die [X.]ngabe der Revisionsgründe enthalten. Hat das Revisionsgericht über mehrere selbständige Teilbegehren entschieden, hinsichtlich derer jeweils ein Teilurteil hätte ergehen dürfen, muss die Revision für jeden Teil des Klagebegehrens begründet werden. [X.]ehlt es hinsichtlich eines Streitgegenstandes an einer [X.]egründung, ist die Revision insoweit unzulässig. Ein einheitlicher Revisionsangriff genügt nur dann, wenn die Entscheidung über den nicht eigens behandelten [X.]nspruch denknotwendig von der ordnungsgemäß angegriffenen Entscheidung über den anderen [X.]nspruch abhängt (vgl. [X.][X.]G 19. [X.]pril 2005 - 9 [X.]ZR 184/04 - [X.]P [X.]ErzGG § 15 Nr. 43 = Ez[X.] [X.]ErzGG § 15 Nr. 14).

3. Der Kläger setzt sich in seiner Revisionsbegründung mit dem Urteil des [X.]s nur insoweit ausreichend auseinander, als dieses einen [X.] des [X.] verneint hat. Keine [X.]usführungen enthält die Revisionsbegründung jedoch zur [X.]erufungszurückweisung in [X.]ezug auf den [X.]eststellungsantrag. Das [X.] hat hierzu gesondert ausgeführt, dass die von der vormaligen [X.]rbeitgeberin des [X.] ([X.]) ausgesprochene Kündigung vom 25. [X.]ebruar 2009 mangels Erhebung einer Kündigungsschutzklage nach § 7 [X.] von [X.]nfang an als rechtswirksam gilt. Der [X.]eststellungsantrag könne daher keinen Erfolg haben, weil das [X.]rbeitsverhältnis zum 31. März 2009 geendet habe. Insoweit durfte eine [X.]useinandersetzung mit dem [X.]erufungsurteil in der Revisionsbegründung nicht unterbleiben. [X.]ei dem [X.]eststellungsantrag handelte es sich nämlich um einen anderen Streitgegenstand als bei den übrigen Klageanträgen.

4. Die vom Kläger in der [X.] „hilfsweise“ und „vorsorglich“ gestellten [X.]eststellungsanträge erweisen sich als unzulässig. [X.]urde bezüglich des [X.] keine zulässige Revision eingelegt, so führt die Unzulässigkeit der Revision zur Unzulässigkeit von für den [X.]all der Erfolglosigkeit des [X.] erstmals im Revisionsverfahren gestellten Hilfsanträgen.

III. Im Übrigen ist die Revision zulässig.

1. Der Klageantrag (ursprünglicher [X.]ntrag Ziff. 2), mit dem der Kläger dem [X.]ortlaut nach die Verurteilung der [X.] erstrebt hat, ihn zu den [X.]edingungen des [X.]rbeitsvertrages vom 15. [X.]ugust 2006 und des [X.] vom 1. Juli 2007 zwischen ihm und [X.] seit dem 1. [X.]pril 2009 zu beschäftigen und zu diesem [X.]punkt bei der gesetzlichen Sozialversicherung anzumelden, bedarf der [X.]uslegung.

Der Kläger hat geltend gemacht, sein [X.]rbeitsverhältnis sei auf die [X.]eklagte übergegangen bzw. die [X.]eklagte müsse das mit [X.] begründete [X.]rbeitsverhältnis fortsetzen. Dazu hat der Kläger das Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 11. Mai 2009 vorgelegt, mit dem er ausdrücklich von der [X.] verlangt hat, das [X.]rbeitsverhältnis zu den [X.]edingungen der mit [X.] getroffenen Vereinbarungen „fortzusetzen“. Sinn und Zweck des klägerischen [X.]ntrags ist es daher, sein [X.]ortsetzungsverlangen, dh. sein im Schreiben vom 11. Mai 2009 niedergelegtes [X.]ngebot, klageweise durchzusetzen. Dafür spricht auch, dass der Kläger die [X.]eschäftigung „seit dem 1. [X.]pril 2009“ erstrebt, was schon [X.] nicht möglich ist. Daraus wird deutlich, dass es ihm letztlich um die [X.]egründung eines [X.]rbeitsverhältnisses ab diesem [X.]punkt geht. [X.]uch das zweite Element des [X.]ntrags - [X.]nmeldung bei der gesetzlichen Sozialversicherung - spricht für diese [X.]nnahme. Damit bringt der Kläger zum [X.]usdruck, dass es nach seiner Vorstellung einer Neubegründung eines [X.]rbeitsverhältnisses bedarf. Der [X.]ntrag ist daher - entgegen seinem [X.]ortlaut - nicht als [X.], sondern als [X.]ntrag zur Verurteilung der [X.] zur [X.]nnahme seines [X.]ngebots auf [X.]bschluss eines [X.]rbeitsvertrages zu den [X.]edingungen des [X.]rbeitsvertrages mit [X.] auszulegen. Im Übrigen hat der Kläger dies auch durch das „höchst hilfsweise“ Stellen eines entsprechenden [X.]ntrags in der [X.] klargestellt, nachdem er seinen ursprünglichen [X.]ntrag auf [X.]eschäftigung und [X.]nmeldung bei der gesetzlichen Sozialversicherung nicht mehr gestellt hatte.

2. Insoweit genügt die Revisionsbegründung den gesetzlichen [X.]nforderungen (§ 72 [X.]bs. 5 [X.]rbGG, § 551 [X.]bs. 3 ZPO), weil sich der Kläger mit der [X.]egründung des [X.]s insoweit auseinandergesetzt hat, als dieses einen [X.]nspruch des [X.] gegen die [X.]eklagte auf [X.]iedereinstellung deshalb verneint hatte, weil kein [X.]etriebsübergang von [X.] auf die [X.]eklagte stattgefunden habe.

3. Das [X.]estehen der vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche hängt zwingend vom Erfolg seiner Klage auf [X.]iedereinstellung ab. Das [X.] hat die Zahlungsklage wegen [X.]ehlens eines solchen [X.]es abgewiesen. Deshalb genügen die [X.]usführungen des [X.] in seiner Revisionsbegründung zur [X.]ehlerhaftigkeit des [X.]erufungsurteils bezüglich dessen [X.]usführungen zum [X.]etriebsübergang und zum [X.] für eine ordnungsgemäße [X.]egründung der Revision auch hinsichtlich der Leistungsklage.

C. Soweit die Revision des [X.] zulässig ist, ist sie nicht begründet.

Das [X.] hat die Klage zu Recht vollumfänglich abgewiesen.

I. Der Klageantrag auf [X.]bgabe einer [X.]illenserklärung der [X.] ist zulässig. Insbesondere ist er hinreichend iSv. § 253 [X.]bs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt. Im [X.]ege der [X.]uslegung des [X.]ntrags ergibt sich hinreichend der Inhalt des abzuschließenden [X.]rbeitsvertrages. [X.]ür die [X.]uslegung ist auch auf das Schreiben des klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 11. Mai 2009 abzustellen. [X.]us diesem ergibt sich, dass der Vertrag zu den [X.]edingungen und [X.]esitzständen zustande kommen soll, die gemäß [X.]rbeitsvertrag vom 15. [X.]ugust 2006 und Zusatzvertrag vom 1. Juli 2007 in dem ab dem 1. September 2006 begründeten und zum 31. März 2009 beendeten [X.]rbeitsverhältnis mit [X.] gegolten haben. [X.]us dem Schreiben und dem „höchst [X.]“ [X.]ntrag in der [X.] ergibt sich in für die [X.]uslegung des [X.]ntrags relevanter [X.]eise auch, dass der Kläger den [X.]bschluss des [X.]rbeitsvertrages rückwirkend zum [X.]punkt des behaupteten [X.]etriebsübergangs am 1. [X.]pril 2009 begehrt.

II. Die Klage ist insoweit jedoch nicht begründet. Der Kläger hat keinen [X.]nspruch auf [X.]bgabe einer auf den [X.]bschluss eines [X.]rbeitsvertrages gerichteten [X.]illenserklärung durch die [X.]eklagte. Die Voraussetzungen eines [X.]es gegen die [X.]eklagte liegen nicht vor.

1. Ein [X.], der seine Grundlage in § 611 [X.]G[X.] iVm. § 242 [X.]G[X.] findet (vgl. [X.][X.]G 25. Oktober 2007 - 8 [X.]ZR 989/06 - [X.]P [X.]G[X.] § 613a [X.]iedereinstellung Nr. 2 = Ez[X.] [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 80), setzt voraus, dass nach dem [X.]usspruch einer betriebsbedingten Kündigung sich während der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine [X.] für den gekündigten [X.]rbeitnehmer ergibt (vgl. [X.][X.]G 25. September 2008 - 8 [X.]ZR 607/07 - [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 355 = Ez[X.] [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 98). Entsteht die [X.] erst nach [X.]blauf der Kündigungsfrist, kommt nur ausnahmsweise ein [X.] in [X.]etracht. Dies kann insbesondere dann der [X.]all sein, wenn der [X.]etrieb oder [X.]etriebsteil, dem der [X.]rbeitnehmer zugeordnet war, gemäß § 613a [X.]G[X.] auf einen [X.] übergeht. Der [X.] richtet sich, wenn es während des Laufens der Kündigungsfrist zu einem [X.]etriebsübergang kommt, gegen den [X.]. Gleiches gilt, wenn während des Laufs der Kündigungsfrist der [X.]etriebsübergang zwar beschlossen, aber noch nicht vollzogen ist. In diesem [X.]alle entsteht noch während des [X.]estandes des [X.]rbeitsverhältnisses ein [X.]nspruch des [X.]rbeitnehmers auf [X.]iedereinstellung, der ab dem [X.]punkt des [X.]etriebsübergangs gemäß § 613a [X.]bs. 1 [X.]G[X.] gegen den Erwerber gerichtet ist (vgl. [X.][X.]G 25. September 2008 - 8 [X.]ZR 607/07 - aaO).

2. Ein [X.]etriebsübergang auf die [X.]eklagte hat nicht stattgefunden.

a) Ein [X.]etriebsübergang iSv. § 613a [X.]G[X.] liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter [X.]ahrung ihrer Identität fortführt. Der [X.]egriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten [X.]usübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im [X.]esentlichen unveränderter [X.]ortbestand der organisierten Gesamtheit „[X.]etrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalles. [X.]ls Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die [X.]rt des betreffenden [X.]etriebs, der Übergang materieller [X.]etriebsmittel wie beweglicher Güter und Gebäude, der [X.]ert immaterieller [X.]ktiva im [X.]punkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren [X.]ührungskräften, ihrer [X.]rbeitsorganisation, ihren [X.]etriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden [X.]etriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder [X.]etriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr., vgl. [X.][X.]G 25. Juni 2009 - 8 [X.]ZR 258/08 - [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 373 = Ez[X.] [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 111).

In [X.]ranchen, in denen es im [X.]esentlichen auf die menschliche [X.]rbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von [X.]rbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die [X.]ahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem [X.]alle anzunehmen, wenn der neue [X.]etriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße [X.]ortführung der bisherigen betrieblichen Tätigkeit durch einen anderen ([X.]unktionsnachfolge) ebenso wenig einen [X.]etriebsübergang dar wie die reine [X.]uftragsnachfolge (st. Rspr., vgl. [X.][X.]G 25. Juni 2009 - 8 [X.]ZR 258/08 - [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 373 = Ez[X.] [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 111). Der bloße Verlust eines [X.]uftrages an einen Mitbewerber stellt daher für sich genommen keinen Übergang im Sinne der [X.]etriebsübergangsrichtlinie dar ([X.] 11. März 1997 - [X.]/95 - [[X.]yse Süzen] Slg. 1997, [X.] = [X.]P E[X.]G-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = Ez[X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 145; [X.][X.]G 28. Mai 2009 - 8 [X.]ZR 273/08 - [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 370 = Ez[X.] [X.] § 17 Nr. 20). In betriebsmittelgeprägten [X.]etrieben kann ein [X.]etriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. [X.] 20. November 2003 - [X.]/01 - [Carlito [X.]bler] Slg. 2003, [X.] = [X.]P E[X.]G-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = Ez[X.] [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 13; vgl. auch [X.][X.]G 23. September 2010 - 8 [X.]ZR 567/09 - [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 389 = Ez[X.] [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 120). Der Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen [X.]etriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom [X.]uftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, schließt den [X.]etriebsübergang nicht aus. [X.]uch ist im [X.]all einer [X.]uftragsneuvergabe die Überlassung der [X.]etriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die [X.]eststellung eines [X.]etriebsübergangs vom ursprünglichen [X.]uftragnehmer auf den neuen [X.]uftragnehmer (vgl. [X.] 15. Dezember 2005 - [X.] und [X.]/04 - [[X.]] Slg. 2005, [X.] = [X.]P Richtlinie 2001/23/[X.] = Ez[X.] [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 41; [X.][X.]G 6. [X.]pril 2006 - 8 [X.]ZR 222/04 - [X.][X.]GE 117, 349 = [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 299 = Ez[X.] [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 49). Sächliche [X.]etriebsmittel sind im Rahmen einer [X.]uftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender [X.]etrachtungsweise ihr Einsatz [X.] des zur [X.]ertschöpfung erforderlichen [X.]unktionszusammenhangs ausmacht (st. Rspr., vgl. [X.][X.]G 15. [X.]ebruar 2007 - 8 [X.]ZR 431/06 - [X.][X.]GE 121, 289 = [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 320 = Ez[X.] [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 64). Kriterien hierfür können sein, dass die [X.]etriebsmittel unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (vgl. [X.][X.]G 15. [X.]ebruar 2007 - 8 [X.]ZR 431/06 - aaO), auf dem freien Markt nicht erhältlich sind oder ihr Gebrauch vom [X.]uftraggeber zwingend vorgeschrieben ist (vgl. [X.][X.]G 13. Juni 2006 - 8 [X.]ZR 271/05 - [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 305 = Ez[X.] [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 53).

Dem Übergang eines gesamten [X.]etriebs steht der Übergang eines [X.]etriebsteils gleich. [X.]uch beim Erwerb eines [X.]etriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Daher muss eine Teileinheit des [X.]etriebs bereits beim früheren [X.]etriebsinhaber die Qualität eines [X.]etriebsteils gehabt haben (vgl. [X.][X.]G 13. Oktober 2011 - 8 [X.]ZR 455/10 -).

Maßgebliches Kriterium für den Übergang ist die tatsächliche [X.]eiterführung oder [X.]iederaufnahme der Geschäftstätigkeit durch den neuen Inhaber. Daher genügt die bloße [X.]ortführungsmöglichkeit nicht; entscheidend ist die tatsächliche [X.]ortführung (vgl. [X.][X.]G 21. [X.]ebruar 2008 - 8 [X.]ZR 77/07 - [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 343).

b) Nach den allgemeinen zivilprozessualen Regeln trägt der [X.]rbeitnehmer, der den [X.] geltend macht, die Darlegungs- und [X.]eweislast für die anspruchbegründenden Tatsachen, zu denen auch das Vorliegen eines [X.]etriebs- bzw. [X.]etriebsteilübergangs gehört (vgl. [X.][X.]G 25. September 2008 - 8 [X.]ZR 607/07 - [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 355 = Ez[X.] [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 98).

Unter [X.]eachtung dieser Grundsätze hat das [X.] das Vorliegen eines [X.]etriebs- bzw. [X.]etriebsteilübergangs auf die [X.]eklagte zutreffend verneint. Die notwendigerweise vorzunehmende Gesamtwürdigung ergibt weder einen Übergang eines [X.]etriebsteils von [X.] auf die [X.]eklagte noch den Übergang des ganzen [X.]etriebs. Die Durchführung der [X.]ewachung aller fünf Objekte der [X.]irma [X.] in [X.] und Umgebung, einschließlich des Objekts „[X.] I“, durch die [X.]eklagte seit dem 1. [X.]pril 2009 stellt eine bloße [X.]uftragsnachfolge dar.

aa) Der [X.]bschluss eines [X.]ewachungsvertrages zwischen der [X.]irma [X.] und der [X.] stellt selbst dann keinen [X.]etriebs(teil-)übergang dar, wenn der der [X.] erteilte [X.]uftrag inhaltlich identisch zu dem zuvor [X.] erteilten [X.]uftrag sein sollte, was im Hinblick auf die von der [X.] behaupteten und unbestritten gebliebenen umfangreichen Einbauten von optischen Überwachungseinrichtungen zweifelhaft sein könnte. Zwar kann auch die Übernahme von Kunden- und Lieferantenbeziehungen einen [X.]etriebs- oder [X.]etriebsteilübergang im Zusammenspiel mit weiteren Umständen begründen (vgl. [X.][X.]G 14. [X.]ugust 2007 - 8 [X.]ZR 803/06 - [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 326 = Ez[X.] [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 75). Die bloße [X.]uftragsnachfolge stellt aber weder einen [X.]etriebsübergang iSv. § 613a [X.]G[X.] noch den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne der [X.]etriebsübergangsrichtlinie 2001/23/[X.] dar (vgl. [X.][X.]G 25. September 2008 - 8 [X.]ZR 607/07 - [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 355 = Ez[X.] [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 98).

Der Schutz der betroffenen [X.]rbeitnehmer ist da geboten, wo die betriebliche Einheit fortbesteht. Die Neuvergabe eines [X.]uftrages ist zunächst nur die [X.]olge des [X.] auf einem freien Dienstleistungsmarkt. Der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit setzt neben einer etwaigen [X.]uftragsnachfolge die [X.]eststellung zusätzlicher Umstände voraus, die in der Gesamtwürdigung die [X.]nnahme des [X.]ortbestandes der wirtschaftlichen Einheit rechtfertigen. Eine Tätigkeit ist noch keine wirtschaftliche Einheit (vgl. [X.][X.]G 14. [X.]ugust 2007 - 8 [X.]ZR 1043/06 - [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 325 = Ez[X.] [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 74). Dies gilt auch dann, wenn ein Dienstleistungsauftrag der für die Existenz des [X.]etriebs unentbehrliche einzige [X.]uftrag des [X.]etriebs ist (vgl. [X.][X.]G 28. Mai 2009 - 8 [X.]ZR 273/08 - [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 370 = Ez[X.] [X.] § 17 Nr. 20). Der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit setzt danach neben einer etwaigen [X.]uftragsnachfolge die [X.]eststellung zusätzlicher Umstände voraus, die in der Gesamtwürdigung die [X.]nnahme des [X.]ortbestandes der wirtschaftlichen Einheit rechtfertigen. [X.]llein der Umstand, dass die vom alten und neuen [X.]uftragnehmer erbrachten Dienstleistungen ähnlich sind, erlaubt es nicht anzunehmen, der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit liege vor (vgl. [X.] 20. Januar 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Ez[X.] [X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6; 10. Dezember 1998 - [X.]/96 und [X.]/96 - [[X.] und [X.]] Slg. 1998, [X.] = Ez[X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 172). Der Grad der Ähnlichkeit der erbrachten Dienstleistungen erlangt als Kriterium, welches für die [X.]nnahme eines [X.]etriebsübergangs spricht allerdings dann [X.]edeutung, wenn die [X.]rt und [X.]eise der Tätigkeit von den [X.]uftragnehmern beeinflusst werden kann, also [X.]usdruck der von den [X.]uftragnehmern geschaffenen [X.]rbeitsorganisation ist und die durchgeführte Tätigkeit nicht maßgeblich auf den Vorgaben des [X.]uftrages beruht, dh. sie sich im [X.]esentlichen als die aufgrund des Dienstleistungsvertrages geschuldete Tätigkeit darstellt (vgl. [X.][X.]G 25. September 2008 - 8 [X.]ZR 607/07 - [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 355 = Ez[X.] [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 98).

Unbehelflich ist zunächst der Vortrag des [X.], die [X.]eklagte sei „in die [X.]ufträge eingetreten, ohne jegliche Neuausschreibung“. Die [X.]irma [X.] konnte als privates Unternehmen jederzeit [X.]ewachungsaufträge anhand der von ihr für maßgeblich erachteten Kriterien vergeben. Dass die [X.]eklagte - ebenso wie die vorherige [X.]uftragnehmerin [X.] - im Schichtbetrieb mit gleicher Schichtdauer wie bei [X.] dieselben Objekte der [X.]irma [X.], insbesondere auch das Objekt „[X.] I“, bewacht, kann ohne das Hinzutreten weiterer Umstände einen [X.]etriebsübergang nicht begründen. Nach dem unbestrittenen Vortrag der [X.] beruht dies auf dem von der [X.]irma [X.] erteilten [X.]uftrag, nicht aber auch einer eigenen Organisationsentscheidung der [X.]. Daher kann letztlich dahinstehen, ob bzw. inwieweit eine erhebliche Änderung der [X.]rbeitsorganisation dadurch eingetreten ist, dass die [X.]eklagte nach ihrem Vortrag in größerem Umfang optische Überwachungsanlagen in den Objekten der [X.]irma [X.] verbaut hat und diese zur Erfüllung des Überwachungsauftrages einsetzt.

bb) Die Vergabe des [X.] bzw. der [X.]ewachungsaufträge für das Objekt [X.] „[X.] I“ bzw. für alle fünf Objekte der [X.]irma [X.] im Raum [X.] und [X.] ging auch nicht mit dem Übergang einer wirtschaftlichen Einheit unter [X.]ahrung ihrer Identität von [X.] auf die [X.]eklagte einher.

Das Vorbringen des [X.] lässt zunächst nicht den Schluss zu, dass die weiter genutzten materiellen [X.]etriebsmittel ([X.]achlokal, [X.], Drucker, [X.]) identitätsprägend sind.

Zwar steht allein der Umstand, dass diese [X.]etriebsmittel nicht der Vorgängerin - [X.] - gehört hatten, sondern von der [X.]irma [X.] der [X.] zur Verfügung gestellt wurden, der [X.]nnahme eines [X.]etriebsübergangs nicht entgegen. Denn im [X.]alle einer [X.]uftragsneuvergabe ist die Überlassung der [X.]etriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die [X.]eststellung eines [X.]etriebsübergangs vom ursprünglichen [X.]uftragnehmer auf den neuen [X.]uftragnehmer (vgl. oben). Jedoch handelt es sich bei den von der [X.] weiterhin genutzten sächlichen [X.]etriebsmitteln nicht um wesentliche, die Identität der Einheit prägende [X.]etriebsmittel.

Sächliche [X.]etriebsmittel sind im Rahmen einer [X.]uftragsneuvergabe dann wesentlich, wenn bei wertender [X.]etrachtungsweise ihr Einsatz [X.] des zur [X.]ertschöpfung erforderlichen [X.]unktionszusammenhangs ausmacht und sie somit unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (vgl. [X.][X.]G 14. [X.]ugust 2007 - 8 [X.]ZR 1043/06 - [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 325 = Ez[X.] [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 74). [X.] des zur [X.]ertschöpfung erforderlichen [X.]unktionszusammenhangs bilden sächliche [X.]etriebsmittel aber nicht schon dann, wenn sie zur Erbringung der Dienstleistung erforderlich sind (vgl. [X.][X.]G 25. September 2008 - 8 [X.]ZR 607/07 - [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 355 = Ez[X.] [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 98). Das [X.] hat daher den weiterhin genutzten [X.]etriebsmitteln zu Recht keine wesentliche [X.]edeutung beigemessen, da diese bloße Hilfsmittel zur Erbringung der eigentlichen [X.]ewachungsleistungen sind. Die Nutzung eines [X.]achlokals mag im Hinblick auf die [X.]ewachung der Objekte der [X.]irma [X.] im Schichtbetrieb notwendig sein, jedoch dient ein [X.]achlokal nicht unmittelbar der Sicherung und [X.]ewachung des zu überwachenden Objekts. Das [X.]achlokal hat als Hilfsmittel allein dienende [X.]unktion. Dies gilt auch für die im [X.]achlokal vorgehaltene [X.]usrüstung. Diese Geräte dienen als Hilfsmittel insbesondere der Dokumentation der eigentlichen Überwachungstätigkeit, prägen aber nicht deren Charakter. So werden die ein- bzw. ausfahrenden [X.]ahrzeuge kontrolliert und anschließend wird mittels der Hilfsmittel eine Dokumentation erstellt. Die [X.]achleute laufen Streifen, kontrollieren die in die Objekte eintretenden bzw. die diese verlassenden Personen. Prägend für diese Tätigkeit ist dabei die [X.]chtsamkeit der [X.]achleute an der Pforte, im Objekt bzw. auf [X.] und deren [X.]ereitschaft bzw. [X.]ähigkeit, im [X.]edarfsfalle einzugreifen. [X.]us dem Vortrag des [X.] ergibt sich im Übrigen auch nicht, dass außerhalb des reinen Pfortendienstes, dh. außerhalb des [X.]achlokals, überhaupt Hilfsmittel zum Einsatz kommen, die zuvor von [X.] genutzt wurden und nunmehr auch von der [X.] eingesetzt werden. Dies gilt insbesondere auch für die [X.]. [X.]ei den vom Kläger als sächliche [X.]etriebsmittel genannten Geräten handelt es sich allein um solche, die stationär im [X.]achlokal vorgehalten werden. Die Tätigkeit dort macht aber ohnehin nur einen Teil der im Rahmen des [X.]uftrages zu verrichtenden Tätigkeiten aus. Nach dem vom Kläger unbestrittenen Vortrag sind optische Überwachungseinrichtungen - unabhängig davon, dass es sich hierbei auch um Hilfsmittel handelt - erst von der [X.] im Objekt verbaut worden, dh., diese waren noch nicht zur [X.] der [X.]uftragsdurchführung durch [X.] vorhanden und wurden daher auch nicht vom Kläger und dessen Kollegen genutzt.

[X.]uch wenn zugunsten des [X.] unterstellt wird, die Gesamtheit der von [X.] im Objekt „[X.] I“ eingesetzten Mitarbeiter habe eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, dh. einen [X.]etriebsteil, gebildet und die [X.]eklagte beschäftige jetzt insgesamt nicht nur zehn, sondern 14 zuvor von [X.] eingesetzte Mitarbeiter, lässt sich eine [X.]ahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit nicht feststellen.

Zwar kann in [X.]ranchen, in denen es im [X.]esentlichen auf die menschliche [X.]rbeitskraft ankommt, auch eine Gesamtheit von [X.]rbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die [X.]ahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in solchen [X.]ällen dann anzunehmen, wenn der neue [X.]uftragnehmer nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, welches sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte (vgl. [X.][X.]G 23. September 2010 - 8 [X.]ZR 567/09 - [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 389 = Ez[X.] [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 120). In [X.]ranchen, die durch einen objektbezogenen Personaleinsatz mit untergeordneter [X.]edeutung von sächlichen [X.]etriebsmitteln geprägt sind, genügt dies, um die Identität der wirtschaftlichen Einheit fortzuführen. Von der Struktur des [X.]etriebs oder [X.]etriebsteils hängt es dann ab, welcher nach Zahl und Sachkunde zu bestimmende Teil der [X.]elegschaft übernommen werden muss, um die Rechtsfolgen des § 613a [X.]G[X.] auszulösen. [X.]erden [X.]rbeitnehmer mit einer geringeren Qualifikation beschäftigt, muss eine größere [X.]nzahl von ihnen weiterbeschäftigt werden, um auf einen [X.]ortbestand der vom Konkurrenten geschaffenen [X.]rbeitsorganisation schließen zu können, als wenn der [X.]etrieb stärker durch Spezialwissen und Qualifikation der [X.]rbeitnehmer geprägt ist. Dann kann neben anderen Kriterien ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der [X.]elegschaft übernommen werden (st. Rspr., vgl. [X.][X.]G 25. September 2008 - 8 [X.]ZR 607/07 - [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 355 = Ez[X.] [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 98). Entscheidend ist, ob der weiterbeschäftigte [X.]elegschaftsteil insbesondere aufgrund seiner Sachkunde, seiner Organisationsstruktur und nicht zuletzt auch seiner relativen Größe im Grundsatz funktionsfähig bleibt (vgl. Hartmann EuZ[X.] 2011, 329, 335).

Von diesen Grundsätzen ist auch das [X.] ausgegangen und ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass weder die [X.]eschäftigung von vier der sieben zuvor im Objekt „[X.] I“ von [X.] eingesetzten [X.]achleuten noch die [X.]eschäftigung von 14 von zuvor insgesamt 28 beschäftigten [X.]rbeitnehmern auf die [X.]ahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit schließen lässt. Hierbei hat das [X.] zutreffend maßgeblich darauf abgestellt, dass es sich bei der Tätigkeit der [X.]achleute um eine einfache, leicht erlernbare Tätigkeit handelt und der zuvor im Objekt „[X.] I“ beschäftigte [X.] nicht für die [X.]eklagte tätig ist bzw. bezogen auf alle Objekte nur eine [X.]rbeitnehmerin zuvor als [X.] tätig war.

Die [X.]rage, welchen [X.]nteil der [X.]elegschaft der neue [X.]uftragnehmer beschäftigen muss, damit bei gering qualifizierten Tätigkeiten von der Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals gesprochen werden kann, war bereits mehrfach Gegenstand von Entscheidungen des [X.]s. Dieser hat bei Reinigungsarbeiten die [X.]eschäftigung von 60 % (vgl. [X.][X.]G 24. Mai 2005 - 8 [X.]ZR 333/04 - Ez[X.] [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 37) oder von zwei Dritteln von zuvor beim alten [X.]uftragnehmer beschäftigten Reinigungskräften nicht als ausreichend angesehen, um eine Identitätswahrung anzunehmen (vgl. [X.][X.]G 19. März 1998 - 8 [X.]ZR 737/96 - Rn. 24). [X.]ei der Neuvergabe eines [X.] wurde die Schwelle zur Identitätswahrung bei einem [X.]nteil von etwa 61 % (22 von 36) [X.] einfachen [X.]achleuten als nicht überschritten betrachtet (vgl. [X.][X.]G 14. Mai 1998 - 8 [X.]ZR 418/96 - NZ[X.] 1999, 483). [X.]ei einfachen Tätigkeiten im Rahmen eines Hol- und [X.]ringdienstes reichte die [X.]eiterbeschäftigung von 75 % der ehemaligen [X.]eschäftigten nicht aus, um die Übernahme der Hauptbelegschaft und das Vorliegen eines [X.]etriebsübergangs zu bejahen, zumal keine [X.]ewahrung der früheren [X.]rbeitsorganisation damit einherging (vgl. [X.][X.]G 10. Dezember 1998 - 8 [X.]ZR 676/97 - [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 187 = Ez[X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 174). Der [X.] hat es bei Reinigungsarbeiten hingegen für eine Identitätswahrung genügen lassen, dass etwas über 85 % der früheren [X.]rbeitnehmer in ihren angestammten [X.]unktionen und die einzige Vorarbeiterin weiterbeschäftigt wurden (vgl. [X.][X.]G 11. Dezember 1997 - 8 [X.]ZR 729/96 - [X.][X.]GE 87, 303 = [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 172 = Ez[X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 159). Dies zeigt, dass die Kriterien Zahl und Sachkunde des [X.] Personals nicht beziehungslos nebeneinanderstehen, sondern sich wechselseitig beeinflussen. Die [X.]eschäftigung von vier von sieben, dh., von etwa 57 % der im Objekt „[X.] I“ eingesetzten [X.]achleute, ist daher kein [X.]nknüpfungspunkt, um von einer Identitätswahrung auszugehen. Die Tätigkeit der „einfachen“ [X.]achleute stellt nur geringe Qualifikationsanforderungen, die innerhalb einer kurzen [X.]nlernzeit erworben werden können. [X.]uch der Kläger behauptet nichts Gegenteiliges. Dass die [X.]n angesichts ihrer [X.]ufgaben - sie melden zum [X.]eispiel Probleme dem [X.]ereichsleiter und bereiten selbst Lösungsvorschläge vor, organisieren alle für die [X.]ufgabenerfüllung notwendigen Meldungen oder melden Verstöße gegen Dienstanweisungen oder eigene [X.]nweisungen an den [X.]ereichsleiter - innerhalb der [X.]elegschaft und der geschaffenen Organisationsstruktur wesentliches Erfahrungswissen repräsentieren, kann zugunsten des [X.] unterstellt werden. Gleichwohl liegt keine Identitätswahrung vor, weil kein [X.]r von der [X.] beschäftigt wird, der zuvor für das Objekt „[X.] I“ verantwortlich war, also der nach Zahl und Sachkunde wesentliche Teil der [X.]elegschaft bzgl. des Objekts gerade nicht weiterbesteht. [X.] hatte zur Erfüllung der von der [X.]irma [X.] übertragenen [X.]ufgaben eine Organisationsstruktur geschaffen, die für jedes Objekt einen [X.]n mit besonderen [X.]ufgaben vorsah. [X.]ezogen auf das Objekt „[X.] I“, hat sich die [X.]eklagte durch die bloße [X.]eschäftigung von vier [X.]achleuten jedoch diese betriebliche Organisation nicht zu eigen gemacht. Dh., die [X.]eklagte profitiert nicht von der [X.]eiternutzung einer von [X.] geschaffenen [X.]etriebsorganisation (vgl. auch Generalanwältin [X.] Schlussanträge 26. Oktober 2010 [X.] - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 68; Hartmann EuZ[X.] 2011, 329, 336 f.). Gleiches gilt auch, wenn alle fünf Objekte als [X.]ezugsobjekt für die [X.]rage des [X.]etriebsteilübergangs gewählt werden. In diesem [X.]all arbeiten selbst nach dem Vortrag des [X.] nur 50 % (14 von 28) aller zuvor bei [X.] [X.]eschäftigen bei der [X.], wobei nur eine [X.], also 20 % der qualifizierteren Mitarbeiter nun ihre Tätigkeit bei der [X.] verrichtet. Es kann angesichts dieser Zahlenverhältnisse nicht davon gesprochen werden, die [X.]eklagte habe das identitätsprägende „Gerüst“ der [X.]elegschaft deshalb übernommen. [X.] hatte zur [X.]ewachung von fünf Objekten eine Struktur geschaffen, die für jedes Objekt einen mit besonderen [X.]ufgaben betreuten [X.]n und insgesamt weitere 23 [X.]achleute vorsah. Diese [X.]etriebsorganisation wird nicht weitergenutzt, wenn lediglich 14 [X.]achleute (50 % aller [X.]rbeitnehmer) und nur eine einzige [X.] (20 % des qualifizierten Personals) zur Überwachung derselben fünf Objekte durch den neuen [X.]uftragnehmer beschäftigt werden. Die geschaffene Organisation des [X.]ewachungsbetriebs für fünf Objekte lässt sich mit diesen Mitarbeitern nicht aufrechterhalten.

cc) Entgegen der [X.]uffassung des [X.] führt auch nicht zu einem anderen Ergebnis, dass er und andere [X.]rbeitnehmer von der [X.] ein [X.]ngebot auf [X.]bschluss eines [X.]rbeitsvertrages erhalten hatten, das sie nicht angenommen haben. Das [X.] hat zu Recht diesen Umstand bei der Prüfung, ob ein [X.]etriebsübergang vorliegt, nicht berücksichtigt.

Zwar hatte der [X.] in seinem noch zur [X.]/E[X.]G des Rates vom 14. [X.]ebruar 1977 ergangenen Urteil vom 14. [X.]pril 1994 (- [X.]/92 - [[X.]] Slg. 1994, [X.] = [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 106 = Ez[X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 114) einen [X.]etriebsübergang in einem [X.]all angenommen, in dem die einzige [X.]rbeitnehmerin vom neu beauftragten Unternehmen ein erfolgloses [X.]ngebot zur [X.]eiterbeschäftigung erhalten hatte. Jedoch hat der [X.], beginnend mit seinem Urteil vom 11. März 1997 (- [X.]/95 - [[X.]yse Süzen] Slg. 1997, [X.] = [X.]P E[X.]G-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = Ez[X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 145), diese Rechtsprechung modifiziert. Der [X.] stellt bei einer [X.]uftragsnachfolge nunmehr bei betriebsmittelarmen [X.]etrieben auf die tatsächliche Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals (vgl. [X.] ZIP 1997, 531, 533), dh. auf die tatsächliche Identitätswahrung ab (vgl. zuletzt [X.] 20. Januar 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Ez[X.] [X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6). [X.]uch nach [X.]rt. 1 [X.]bs. 1 [X.]uchst. b der Richtlinie 2001/23/[X.] des Rates vom 12. März 2001, welche an die Stelle der [X.]/E[X.]G getreten ist, „gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit“. Die [X.]etriebsübergangsrichtlinie 2001/23/[X.] stellt damit selbst auf das Erfordernis einer Identitätswahrung ab (vgl. [X.][X.]G 14. [X.]ugust 2007 - 8 [X.]ZR 1043/06 - [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 325 = Ez[X.] [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 74; Dreher in [X.]ernsau/Dreher/[X.] [X.]etriebsübergang 3. [X.]ufl. § 613a [X.]G[X.] Rn. 90). Kommt es nicht zur [X.]eiterbeschäftigung des für die Identitätswahrung relevanten [X.]nteils der [X.]rbeitnehmer, so nutzt der [X.]uftragsnachfolger gerade nicht die vom alten [X.]uftragnehmer in der personellen Verbundenheit geschaffene Organisationsstruktur (vgl. auch Generalanwältin [X.] Schlussanträge 26. Oktober 2010 [X.] - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 68; Hartmann EuZ[X.] 2011, 329, 336). Die Identitätswahrung ist dann gerade misslungen. [X.]ird das [X.]ngebot, mit derselben Tätigkeit wie zuvor zum Nachfolger zu wechseln, von den [X.]eschäftigten des Vorgängers - oder einer identitätswahrenden [X.]nzahl von ihnen - abgelehnt, liegt kein [X.]etriebsübergang vor (vgl. [X.] [X.]S Däubler S. 180, 186; Moll Rd[X.] 1999, 233, 238; [X.] NZ[X.] 1999, 449, 453: bloße Einstellungsangebote reichen nicht aus). Die fehlende [X.]ereitschaft des relevanten [X.]nteils der [X.]eschäftigten, die [X.]rbeitsbedingungen beim Nachfolger zu akzeptieren, bringt zwar somit auch die verbliebenen, gegebenenfalls selbst wechselbereiten [X.]rbeitnehmer um die Chance eines [X.]etriebsübergangs, jedoch ist dies gerade die Konsequenz des Erfordernisses der Identitätswahrung. Eine richterliche Kontrolle, die die Entscheidung der wechselunwilligen [X.]elegschaftsmitglieder im Interesse ihrer Kollegen an das Vorliegen „sachlicher Gründe“ bindet, findet ebenso wenig statt (vgl. [X.] [X.]S Däubler aaO) wie eine richterliche Kontrolle der vom Nachfolger angebotenen [X.]rbeitsbedingungen. Der Nachfolger bzw. der relevante [X.]nteil der [X.]eschäftigten haben es insoweit „in der Hand“, einen [X.]etriebsübergang herbeizuführen oder nicht. Damit wird aber § 613a [X.]G[X.] nicht umgangen, sondern seine Voraussetzungen auf der Tatbestandsseite treten nicht ein. Ebenso wie es dem Übernehmer freisteht, ob er materielle und/oder immaterielle [X.]etriebsmittel des Veräußerers übernimmt und damit einen [X.]etriebsübergang auslöst, steht es dem [X.]uftragsnachfolger frei, ob er die nach Zahl und Sachkunde für eine Identitätswahrung „kritische Masse“ der [X.]elegschaft des früheren [X.]uftragnehmers durch [X.]bschluss von [X.]rbeitsverträgen willentlich weiterbeschäftigt oder nicht (vgl. [X.][X.]G 13. November 1997 - 8 [X.]ZR 295/95 - [X.][X.]GE 87, 115 = [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 169 = Ez[X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 154). Genauso ist es Sache der einzelnen [X.]rbeitnehmer, ob sie mit dem [X.]uftrags- oder [X.]unktionsnachfolger [X.]rbeitsverträge schließen. [X.]eder § 613a [X.]G[X.] noch die [X.]etriebsübergangsrichtlinie 2001/23/[X.] sehen eine von der Tatbestandsvoraussetzung der Identitätswahrung losgelöste, unbedingte Verpflichtung des [X.]rbeitgebers zur [X.]eiterbeschäftigung des bisherigen Personals vor. Vielmehr kann sich der neue [X.]uftragnehmer gerade entscheiden, ob er unter Inkaufnahme der Rechtsfolgen des § 613a [X.]G[X.] eine mit dem Personal verknüpfte [X.]etriebsorganisation weiternutzt und hieraus Vorteile zieht oder hierauf verzichtet (vgl. Generalanwältin [X.] Schlussanträge 26. Oktober 2010 [X.] - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 65).

Daher geht auch der Hinweis des [X.] auf die Entscheidung des [X.]s vom 19. März 2009 (- 8 [X.]ZR 722/07 - [X.][X.]GE 130, 90 = [X.]P [X.]G[X.] § 613a Nr. 369 = Ez[X.] [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 108) fehl, wonach ein Erlassvertrag nach § 134 [X.]G[X.] nichtig ist, der abgeschlossen wird, um die zwingenden Rechtsfolgen des § 613a [X.]bs. 1 [X.]G[X.] zu umgehen. § 613a [X.]G[X.] findet im [X.] schlicht keine [X.]nwendung. [X.]ird in [X.]ällen, in denen es für einen [X.]etriebsübergang auf die Übernahme des wesentlichen Teils der [X.]elegschaft ankommt, die „kritische Masse“ nicht überschritten, so fehlt jeder [X.]nsatzpunkt, der die [X.]nwendung der weitreichenden Rechtsfolgen des § 613a [X.]G[X.] rechtfertigen könnte (vgl. [X.]/Preis 12. [X.]ufl. § 613a [X.]G[X.] Rn. 39; Moll Rd[X.] 1999, 233, 238).

III. Mangels eines [X.]es des [X.] und damit wegen des [X.] eines [X.]rbeitsverhältnisses zwischen den Parteien besteht kein [X.]nspruch des [X.] auf Zahlung des ihm entgangenen Entgelts im [X.]raum [X.]pril bis Juli 2009, so dass auch seine Zahlungsklage unbegründet ist.