Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.01.2013, Az. 8 AZR 706/11

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des [X.] im Wege eines Betriebs- oder Betriebsteilübergangs auf die Beklagte übergegangen und der Kläger von der [X.] zu beschäftigen ist, ferner um [X.] des [X.] für die [X.] von Oktober 2009 bis Oktober 2010.

Das zum 1. September 1975 mit der [X.] begründete Arbeitsverhältnis des [X.] war nach mehreren Betriebsübergängen auf die [X.] (im Folgenden: [X.]nsolvenzschuldnerin) übergegangen. Ausweislich eines dem Kläger unter dem 31. August 2006 erteilten [X.] war er zunächst Wartungstechniker, dann ab [X.]ärz 1990 Systemtechniker mit Koordinierungsfunktion als Spezialist auf dem Fachgebiet „Verkabelungen“ und schließlich bis [X.]ai 2004 „Customer Service Engineer“ zur selbständigen Betreuung von Kunden.

Die [X.]nsolvenzschuldnerin war im Jahre 2003 als 100%ige Tochter aus der [X.] ([X.]) ausgegliedert worden. Die [X.]uttergesellschaft verkaufte [X.]. [X.] und im Rahmen solcher Geschäfte auch Service- sowie Wartungsleistungen mit. Das [X.]auptbetätigungsfeld der [X.]nsolvenzschuldnerin war die [X.]nstallation und Wartung dieser [X.] ([X.]ard- und Software). Etwa 90 % der Serviceleistungen erbrachte sie aufgrund eines Dienstleistungsvertrags mit der [X.] gegenüber deren Kunden. Die [X.]nsolvenzschuldnerin unterhielt bundesweit zehn Standorte und beschäftigte zuletzt ca. 80 Arbeitnehmer.

Unter Ausnutzung ihrer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung überließ die [X.]nsolvenzschuldnerin acht ihrer [X.]itarbeiter, darunter den Kläger, ab dem 1. Juni 2004 der [X.]“ zur Druckerstraßenwartung. Diese Überlassung bestätigte die [X.]nsolvenzschuldnerin dem Kläger mit Schreiben vom 19. [X.]ai 2004. Weiter vereinbarten die [X.]nsolvenzschuldnerin und der Kläger aus diesem Anlass einen Annex zum Arbeitsvertrag unter dem 21. [X.]ai 2004. Der Kläger verrichtete für die [X.] hauptsächlich Servicearbeiten an Druckern. Neben den der [X.] überlassenen Arbeitnehmern waren noch vier weitere anderweitig zur [X.] eingesetzt. Der Bereich „[X.]“ wurde bei der [X.]nsolvenzschuldnerin als eigenes Profit-Center geführt und einer eigenständigen wirtschaftlichen Betrachtung unterzogen. Es gab eine eigene Einsatzsteuerung, eigene Ausbildungsmaßnahmen, eine eigene Produktbetreuung für die [X.]itarbeiter sowie einen eigenen Koordinator für diesen Bereich.

[X.] kündigte den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zum 31. [X.]ai 2009. Am 8. [X.]ai 2009 führte die [X.]nsolvenzschuldnerin mit den [X.]itarbeitern der [X.] eine Besprechung durch, an der auch der Kläger teilnahm. Dabei wurde über die Sit[X.]tion im Druckergeschäft gesprochen und es wurden verschiedene Überlegungen zu diesem Geschäftsbereich angestellt, zB den Teil [X.] insgesamt zu schließen oder Kurzarbeit einzuführen. Der Kläger wurde ab dem 1. Juni 2009 bis zum 1. Oktober 2009 in unterschiedlicher Form eingesetzt. Die dazu vom Kläger eingereichte [X.] hat die Beklagte nicht bestritten. Von den 90 Arbeitstagen in diesem [X.]raum war der Kläger an 37 Tagen bei einem Projekt „[X.]“ tätig, bei dem es um Wartungen an „Druckern und ggf. dazugehörigen PC’s“ ging. Drei weitere Arbeitstage war er bei anderen Kunden im Rahmen der [X.] eingesetzt. An vier Arbeitstagen in diesem [X.]raum verrichtete der Kläger allgemeine Servicetätigkeiten auch außerhalb des [X.]. Elf Tage hatte er in dieser [X.] Urlaub und weitere elf Tage sind als „[X.]“ vermerkt. Die verbleibenden Tage können keiner besonderen Tätigkeit zugeordnet werden.

Das [X.]nsolvenzverfahren über das Vermögen der [X.]nsolvenzschuldnerin wurde zum 1. Oktober 2009 eröffnet, der Streitverkündete wurde zum [X.]nsolvenzverwalter bestellt. Ebenso wurde an diesem Tag über das Vermögen der [X.]uttergesellschaft [X.] das [X.]nsolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt S zum [X.]nsolvenzverwalter bestellt.

Der Kläger ist in der Anlage 3b namentlich aufgeführt.

Am 1. Oktober 2009 war mit dem Betriebsrat der [X.]nsolvenzschuldnerin ein [X.]nteressenausgleich und Sozialplan vereinbart sowie eine [X.]assenentlassungsanzeige bei der Arbeitsagentur in [X.] abgegeben worden. [X.]m Nachgang hierzu sprach der [X.]nsolvenzverwalter gegenüber sämtlichen Arbeitnehmern der [X.]nsolvenzschuldnerin, mit Ausnahme eines Arbeitnehmers, zu dessen Kündigung die Zustimmung des [X.]ntegrationsamts erforderlich war, die Kündigung der Arbeitsverhältnisse zum 31. Jan[X.]r 2010 aus. Am 1. Oktober 2009 kündigte der [X.]nsolvenzverwalter auch die von der [X.]nsolvenzschuldnerin eingegangenen [X.]ietverhältnisse über Büroräume. Am 6. Oktober 2009 wurde der Rahmenvertrag mit der Firma E Gmb[X.] gekündigt, die das Ersatzteillager der [X.]nsolvenzschuldnerin gemanagt hatte. Ab dem 5. Oktober 2009 erbringt die [X.]nsolvenzschuldnerin keine Service- und Wartungsleistungen mehr.

Gegen die ihm ausgesprochene Kündigung erhob der Kläger Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht [X.] (- 12 [X.]/09 -), das mit Urteil vom 19. Febr[X.]r 2010 rechtskräftig feststellte, dass die Kündigung unwirksam ist.

Der Kläger hat unter dem 29. Jan[X.]r 2010 der [X.] seine Arbeitskraft angeboten und sodann die vorliegende und später erweiterte Klage am 27. April 2010 beim Arbeitsgericht [X.] eingereicht. Dieses hat sich mit Beschluss vom 31. [X.]ai 2010 für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das [X.] verwiesen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe den Betrieb der [X.]nsolvenzschuldnerin übernommen. Dies ergebe sich bereits aus den Pressemitteilungen sowie den geschlossenen Verträgen. Die Beklagte habe eine Vielzahl an Arbeitnehmern und die Kunden der [X.] übernommen. Ferner ergebe sich die Übernahme des Betriebs auch daraus, dass die [X.] der [X.]nsolvenzschuldnerin von der [X.] weiterbeschäftigt würden. Jedenfalls in der Revisionsinstanz ist zwischen den Parteien unstreitig geworden, dass die [X.] einen eigenständigen Betriebsteil bei der [X.]nsolvenzschuldnerin darstellte. Es habe sich um eine selbständige, abtrennbare organisatorische Einheit im Sinne eines Betriebsteils nach § 613a BGB gehandelt, welcher von der [X.] nicht übernommen worden sei.

Diesem Bereich der [X.] sei er, der Kläger, jedoch nicht zuzuordnen. Da er als Service- und Systemtechniker für [X.]ardware- und Softwareprodukte beschäftigt worden sei, könne eine Zuordnung allein in die Betriebssparte „Drucker“ nicht erfolgen. Jedenfalls nach Rückkehr aus der Arbeitnehmerüberlassung seit dem 1. Juni 2009 habe er auch in den sonstigen Servicebereichen der [X.]nsolvenzschuldnerin gearbeitet. Da diese übergegangen seien, sei auch sein Arbeitsverhältnis auf die Beklagte übergegangen. Entgelt für die [X.]onate Oktober 2009 bis Oktober 2010 stehe ihm wegen Annahmeverzuges der [X.] zu.

Zur Begründung ihres [X.] hat die Beklagte in Abrede gestellt, dass es zu einem Betriebsübergang gekommen sei. Dies gelte insbesondere für den bei der [X.]nsolvenzschuldnerin bestehenden Betriebsteil [X.], welchem der Kläger zuzuordnen gewesen sei. Die [X.]nsolvenzschuldnerin habe von [X.] einen festen Auftrag zur Arbeitnehmerüberlassung gehabt. Wie bei der Arbeitnehmerüberlassung üblich, sei daher ihr Direktionsrecht an den Kunden abgegeben worden. Jedoch sei der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag von [X.] zum 31. [X.]ai 2009 unvorhergesehen und vorzeitig gekündigt worden. Daher habe es keine konkreten [X.]aßnahmen der [X.]nsolvenzschuldnerin gegeben, wie mit der Sit[X.]tion umzugehen sei. Es seien verschiedene [X.]odelle für den Betriebsteil [X.] nach dem 1. Juni 2009 analysiert und ihre Umsetzung für das dritte Q[X.]rtal 2009 angedacht worden, wozu es jedoch aufgrund des [X.]nsolvenzantrages vom Juli 2009 nicht mehr gekommen sei. Der Betriebsteil [X.] sei nach dem 1. Juni 2009 nicht aufgelöst worden. Die [X.]nsolvenzschuldnerin habe lediglich versucht, die in diesem Betriebsteil beschäftigten Arbeitnehmer in irgendeiner Form zu beschäftigen. Nur für diesen Betriebsteil sei Kurzarbeit beantragt worden. Die Beklagte habe nie das Konzept gehabt, Serviceleistungen im Bereich [X.] selbst zu erbringen oder dafür Arbeitnehmerüberlassung zu betreiben, was Gegenstand des Kaufvertrags mit dem Streitverkündeten geworden sei. Überhaupt sei es zu keinem Betriebsübergang gekommen.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Ohne Rechtsfehler hat das [X.] im Ergebnis die Klage als unbegründet befunden.

A. Das [X.] hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Durch die rechtskräftig entschiedene Kündigungsschutzklage stehe fest, dass das Arbeitsverhältnis des [X.] durch die Kündigung des [X.] nicht beendet worden sei. Ein Anspruch auf Wiedereinstellung oder Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses setze grundsätzlich einen [X.]etriebsübergang nach einer ursprünglich vorgesehenen Stilllegung des [X.]etriebs voraus. Vorliegend könne weder von einem [X.]etriebsübergang noch von einem auch den Kläger erfassenden [X.]etriebsteilübergang ausgegangen werden. [X.]ei einem [X.]etriebsübergang sei die Wahrung der [X.]etriebsidentität erforderlich. [X.] der [X.]nsolenzschuldnerin sei es gewesen, im Rahmen der [X.]etriebsinteressen der [X.] tätig zu werden. Die [X.]eklagte habe jedoch keinen Hauptauftraggeber wie die [X.], sondern werde selbständig werbend am Markt tätig. Auch Arbeitnehmerüberlassung betreibe die [X.]eklagte im Gegensatz zur [X.]nsolvenzschuldnerin nicht mehr.

Ein [X.]etriebsteil, dem der Kläger zugeordnet gewesen sei, sei nicht auf die [X.]eklagte übergegangen. Die [X.] habe einen [X.]etriebsteil der [X.]nsolvenzschuldnerin dargestellt. Dieser sei von der [X.]eklagten nicht übernommen worden, wie sich schon aus dem Kaufvertrag zwischen der [X.]eklagten und dem [X.]nsolvenzverwalter mit hinlänglicher Klarheit ergebe. Der Kläger jedoch sei bis zuletzt diesem nicht übernommenen [X.]etriebsteil zugeordnet gewesen. Dies ergebe sich zum Einen aus dem langen [X.]raum der Arbeitnehmerüberlassung, in dem der Kläger vom 1. Juni 2004 bis zum 31. Mai 2009 in der [X.] tätig gewesen sei. Darüber hinaus sei eine ausdrückliche Zuordnungsentscheidung erfolgt. Am 19. Mai 2004 habe die [X.]nsolvenzschuldnerin dem Kläger bestätigt, ihn im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung einzusetzen. Dazu sei auch zwei Tage später der [X.] zum Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der [X.]nsolvenzschuldnerin vereinbart worden. Gemäß dessen Nummer 1 sei der Kläger an verschiedenen Orten und bei verschiedenen Kunden einzusetzen gewesen. Die [X.]nsolvenzschuldnerin habe von diesem Weisungsrecht Gebrauch gemacht, auch ab dem 1. Juni 2009 bis zum 1. Oktober 2009. [X.]n diesem [X.]raum sei er von der [X.]nsolvenzschuldnerin weiter im [X.]ereich der [X.] überwiegend eingesetzt worden. Urlaubs- oder „[X.] Off“-[X.]en seien nicht aussagekräftig im Hinblick auf eine anderweitige Zuordnung des Arbeitsverhältnisses des [X.]. Aus den Aufzeichnungen des [X.] ergebe sich, dass er auch ab dem 1. Juni 2009 überwiegend weiter im [X.]ereich der [X.] seine Arbeitsleistung erbracht habe. Eine ausdrückliche oder konkludente Zuordnungsentscheidung zu einem anderen [X.]ereich der [X.]nsolvenzschuldnerin sei nicht erfolgt. Der [X.]ereich „[X.]“ sei weder aufgelöst noch in seinem Status als eigenes Profit-[X.]enter von der [X.]nsolvenzschuldnerin in Frage gestellt worden. Der Hinweis des [X.], auch Arbeitsleistungen im Servicebereich ab dem 1. Juni 2009 erbracht zu haben, reiche nicht aus, um von einer anderen Zuordnung des [X.] auszugehen. Sein Arbeitsverhältnis sei weiterhin mit „[X.]“ verknüpft gewesen. Dieser [X.]etriebsteil sei aber unstreitig nicht auf die [X.]eklagte übergegangen.

[X.]. Die Entscheidung des [X.]s hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

[X.] Das [X.] hat rechtsfehlerfrei eine Übernahme des gesamten [X.]etriebs der [X.]nsolvenzschuldnerin durch die [X.]eklagte verneint. Der [X.] hat bereits entschieden, dass es nur einen [X.]etriebsteilübergang „[X.]T-Service“ gegeben hat ([X.] 21. Juni 2012 - 8 [X.] - Rn. 26 bis Rn. 62; 21. Juni 2012 - 8 [X.] -).

1. Ein [X.]etriebs- oder [X.]etriebsteilübergang nach § 613a Abs. 1 [X.]G[X.] setzt die Wahrung der [X.]dentität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Eine solche besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „[X.]etrieb“ bei einem neuen [X.]nhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden [X.]etriebs, der Übergang materieller [X.]etriebsmittel wie beweglicher Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im [X.]punkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen [X.]nhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die [X.]dentität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer [X.], ihren [X.]etriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden [X.]etriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder [X.]etriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (vgl. [X.] 11. März 1997 - [X.]/95 - [[X.]] Rn. 13 - 18, Slg. 1997, [X.] = [X.] EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA [X.]G[X.] § 613a Nr. 145 und 15. Dezember 2005 - [X.] und [X.]/04 - [[X.]] Rn. 32 - 35, Slg. 2005, [X.] = [X.] Richtlinie 2001/23/[X.] = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 41; [X.] 13. Dezember 2007 - 8 AZR 937/06 - [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 341 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 88).

[X.]n [X.]ranchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der [X.]dentität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue [X.]etriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen [X.]etriebsübergang dar wie die reine [X.] (vgl. [X.] 20. Januar 2011 -  [X.]/09 - [[X.]] Slg. 2011, [X.] = [X.] Richtlinie 2001/23/[X.] Nr. 8 = EzA [X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6 ; [X.] 23. September 2010 - 8 [X.] - Rn. 30, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 389 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 120). Eine Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden (vgl. [X.] 20. Januar 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 41, aaO; 11. März 1997 - [X.]/95 - [[X.]] Rn. 15, Slg. 1997, [X.] = [X.] EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA [X.]G[X.] § 613a Nr. 145). [X.]n betriebsmittelgeprägten [X.]etrieben kann ein [X.]etriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. [X.] 20. November 2003 - [X.]/01 - [[X.]] Rn. 36, 37, Slg. 2003, [X.] = [X.] EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 13; vgl. auch [X.] 22. Juli 2004 - 8 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]E 111, 283 = [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 274 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 27). Sächliche [X.]etriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender [X.]etrachtungsweise ihr Einsatz [X.] des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (vgl. [X.] 15. Februar 2007 - 8 [X.] - [X.]E 121, 289 = [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 320 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 64). Kriterien hierfür können sein, dass die [X.]etriebsmittel unverzichtbar zur [X.]n Verrichtung der Tätigkeiten sind (vgl. [X.] 15. Februar 2007 - 8 [X.] - aaO), auf dem freien Markt nicht erhältlich sind oder ihr Gebrauch vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben ist (vgl. [X.] 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 305 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 53).

Wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur oder im Konzept der betrieblichen Tätigkeit können einer [X.]dentitätswahrung entgegenstehen (vgl. [X.] 4. Mai 2006 - 8 [X.] - Rn. 34 mwN, [X.]E 118, 168 = [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 304 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 51). So spricht eine Änderung des [X.]s gegen eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung des [X.]etriebs und damit gegen die für einen [X.]etriebsübergang erforderliche Wahrung der [X.]dentität der wirtschaftlichen Einheit (vgl. [X.] 13. Juli 2006 - 8 [X.] [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 313). Ein [X.]etriebsübergang scheidet auch aus, wenn die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den Produktionsfaktoren beim anderen Unternehmer verloren geht. [X.]ei einer Eingliederung der übertragenen Einheit in die Struktur des Erwerbers fällt der Zusammenhang dieser funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den für einen [X.]etriebsübergang maßgeblichen Faktoren nicht zwangsläufig weg. Die [X.]eibehaltung der „organisatorischen Selbständigkeit“ ist nicht erforderlich, wohl aber die [X.]eibehaltung des Funktions- und Zweckzusammenhangs zwischen den verschiedenen übertragenen Faktoren, der es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren, auch wenn sie in eine andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, zur Verfolgung einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit zu nutzen (vgl. [X.] 12. Februar 2009 - [X.]/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, [X.] = [X.] Richtlinie 2001/23/[X.] Nr. 4 = EzA [X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2; [X.] 27. Januar 2011 - 8 [X.] - Rn. 27, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 402 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 123).

Dem Übergang eines gesamten [X.]etriebs steht der Übergang eines [X.]etriebsteils gleich. Auch beim Erwerb eines [X.]etriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre [X.]dentität wahrt. Daher muss eine Teileinheit des [X.]etriebs bereits beim früheren [X.]etriebsinhaber die Qualität eines [X.]etriebsteils gehabt haben (vgl. [X.] 13. Oktober 2011 - 8 [X.] - Rn. 37, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 415 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 129; 27. Januar 2011 - 8 [X.] - Rn. 23, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 402 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 123). [X.]eim bisherigen [X.]etriebsinhaber musste also eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit vorhanden sein, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wurde (vgl. [X.] 27. Januar 2011 - 8 [X.] - aaO). Das Merkmal des Teilzwecks dient zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit. [X.]m Teilbetrieb müssen keine andersartigen Zwecke als im übrigen [X.]etrieb verfolgt werden. Ergibt die Gesamtbetrachtung eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, so muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert fortbestehen (vgl. [X.] 24. August 2006 - 8 [X.] [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 315 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 59), wobei der übertragene [X.]etriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit beim [X.]etriebserwerber nicht vollständig bewahren muss. Vielmehr genügt es, dass der [X.]etriebs(teil)erwerber die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es ihm derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (vgl. [X.] 12. Februar 2009 - [X.]/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, [X.] = [X.] Richtlinie 2001/23/[X.] Nr. 4 = EzA [X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2).

2. Zwar hat die [X.]eklagte nicht den gesamten [X.]etrieb der [X.]nsolvenzschuldnerin übernommen, nach den og. Grundsätzen hat aber ein [X.]etriebsteilübergang „[X.]T-Service“ stattgefunden.

a) [X.]ei dem von der [X.]nsolvenzschuldnerin betriebenen [X.]T-Service handelt es sich um eine wirtschaftliche Einheit. Deren Zweck war darauf gerichtet, Kunden im vertraglich vereinbarten Umfang als Ansprechpartner zur [X.] bzw. zur Erbringung von Serviceleistungen zur Verfügung zu stehen. [X.] war nicht, der Muttergesellschaft nur als Serviceerbringer bzw. Subunternehmer zu dienen. [X.]hre Kundenberatung, Service- und [X.]en hat die [X.]nsolvenzschuldnerin nicht bei der Muttergesellschaft der [X.], dh. intern, sondern bei den Kunden vor Ort diesen gegenüber erbracht. Zweck war daher die Kundenbetreuung nach außen, nicht die [X.]etreuung der Muttergesellschaft. Auch war der Zweck nicht darauf reduziert, Kunden der Muttergesellschaft [X.] mit Service- und/oder Wartungsleistungen zu versorgen. Dies ergibt sich schon daraus, dass die [X.]nsolvenzschuldnerin auch eigene, dh. nicht durch die [X.] vermittelte Kunden betreute. Zwar erbrachte die [X.]nsolvenzschuldnerin im Rahmen ihrer vertraglichen [X.]eziehungen zur [X.] den weitaus größten Teil ihrer Serviceleistungen gegenüber den von dieser akquirierten Kunden. Dies ändert aber nichts daran, dass Zweck der [X.]nsolvenzschuldnerin war, Kunden in [X.] zu betreuen, unabhängig davon, auf welche Weise und von wem der jeweilige Kunde geworben worden war.

Damit die [X.]nsolvenzschuldnerin diese Tätigkeiten erbringen konnte, unterhielt sie eine Organisation, welche diesem [X.] diente. Erforderlich waren dazu vor allem die [X.], welche ihre Serviceleistungen gegenüber den Kunden am Telefon beratend, mittels [X.]omputern oder vor Ort erbrachten. Weiter gehörten dazu die zur Durchführung dieser Aufgaben erforderlichen [X.]etriebsmittel, wie z[X.] Räumlichkeiten, Telefonanlagen, [X.] und Fahrzeuge. Diese materiellen [X.]etriebsmittel, insbesondere die Telefonanlagen, [X.] und Fahrzeuge dienten allerdings nur dazu, es den [X.]n zu ermöglichen, als Ansprechpartner für Service- und [X.] zur Verfügung zu stehen und eine Kontaktaufnahme bzw. ein Erscheinen beim Kunden zu gewährleisten. [X.]m Mittelpunkt stand die kompetente [X.]eratung und Kundenbetreuung durch die Mitarbeiter, was sich schon daran zeigt, dass die Mitarbeiter umfassend durch die [X.]nsolvenzschuldnerin geschult wurden, um ihre Serviceleistungen auf dem Stand der aktuellen Technik erbringen zu können. Soweit es für die Wartung von EDV-Anlagen notwendig war, Komponenten auszutauschen bzw. zu erneuern, dienten die bei der [X.]nsolvenzschuldnerin vorgehaltenen Ersatzteile dazu, den [X.] ordnungsgemäß erledigen zu können. Allerdings ändert dies nichts daran, dass auch die Ersatzteile nur Hilfsmittel waren, damit die Servicemitarbeiter ihren [X.] ordnungsgemäß erfüllen konnten.

b) Mit der Einräumung der Option zum Eintritt in Vertragsbeziehungen, dem Erwerb des [X.] der [X.]nsolvenzschuldnerin und der Aufnahme der im Wesentlichen unveränderten [X.] durch [X.]eschäftigung von mindestens 50 der zuvor von der [X.]nsolvenzschuldnerin eingesetzten Mitarbeiter und deren Führungskräften, ist die wirtschaftliche Einheit „[X.]“ auf die [X.]eklagte unter Wahrung ihrer [X.]dentität übergegangen.

aa) Einem [X.]etriebsübergang steht nicht entgegen, dass die [X.]eklagte sächliche [X.]etriebsmittel wie [X.], Mobiltelefone, die Telefonanlage, die Fahrzeuge oder einzelne Räumlichkeiten der [X.]nsolvenzschuldnerin nicht übernommen hat. Diese sächlichen [X.]etriebsmittel waren für den [X.] nicht identitätsprägend.

Allein der Umstand, dass sächliche [X.]etriebsmittel für die Erbringung der Dienstleistung erforderlich sind, führt noch nicht dazu, dass diese [X.]etriebsmittel für die betriebliche Tätigkeit identitätsprägend sind, was die Annahme eines betriebsmittelgeprägten [X.]etriebs rechtfertigen würde (vgl. [X.] 25. Juni 2009 - 8 [X.]/08 - Rn. 30, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 373 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 111). Ob sächliche [X.]etriebsmittel identitätsprägend sind, richtet sich nach der Eigenart des jeweiligen [X.]etriebs. Sächliche [X.]etriebsmittel sind wesentlich, wenn ihr Einsatz bei wertender [X.]etrachtung [X.] des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (vgl. [X.] 15. Dezember 2011 - 8 [X.] - Rn. 51, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 423 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 130; 25. Juni 2009 - 8 [X.]/08 - aaO).

Die von der [X.]eklagten nicht übernommenen sächlichen [X.]etriebsmittel wie einzelne [X.]üroräume, Telefonanlagen, [X.]omputer oder die von der [X.]nsolvenzschuldnerin geleasten Kraftfahrzeuge dienten ausschließlich als Hilfsmittel dazu, den [X.]n ihre [X.]eratungs-, Service- und [X.] zu ermöglichen bzw. sie darin zu unterstützen, ohne dass diese im Vordergrund der betrieblichen [X.]etätigung gestanden hätten. Diese sächlichen Mittel hatten für die [X.]dentität der wirtschaftlichen Einheit keine entscheidende [X.]edeutung. Für die wirtschaftliche Wertschöpfung in dem [X.] spielte vielmehr die menschliche Arbeitskraft die entscheidende Rolle. [X.]m Vordergrund der betrieblichen Tätigkeit stand einerseits die Kommunikation zwischen den Servicemitarbeitern und den Kunden und andererseits die [X.] Verrichtung von Service- und [X.]en durch die Servicemitarbeiter. Diese hatten die Kunden und deren EDV-Anlagen individuell zu betreuen, auftretende Probleme zu analysieren, Lösungen zu erarbeiten und diese umzusetzen. Soweit bei dieser Tätigkeit [X.]omputer zum Einsatz kamen und bspw. der Problemanalyse dienten, war es weiter Sache der Servicemitarbeiter, aus den gewonnenen Daten die richtigen Schlüsse zu ziehen und Lösungen zur Problembewältigung zu erarbeiten. Dabei kam einem dem Stand der Technik entsprechendes Fachwissen der Mitarbeiter entscheidende [X.]edeutung zu. Daran zeigt sich, dass die Kenntnisse und Fertigkeiten der Servicemitarbeiter im sich ständig verändernden [X.] das eigentliche „[X.]etriebskapital“ eines [X.]s darstellen. Die große [X.]edeutung der Kenntnisse und Fertigkeiten der Mitarbeiter kommt daher auch in der Pressemitteilung der [X.] vom 17. September 2009 zum Ausdruck, in der es heißt: „Die Leistungen werden wie bisher von hoch qualifizierten Mitarbeitern erbracht werden, die die erforderlichen Zertifizierungen aller namhafter Hersteller aufweisen“.

bb) Die [X.]eklagte hat durch die [X.]eschäftigung von mindestens 50 Arbeitnehmern der [X.]nsolvenzschuldnerin einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernommen, was im Rahmen der Gesamtwürdigung ein gewichtiges [X.]ndiz für einen [X.]etriebsübergang darstellt.

Es hängt dann von der Struktur des [X.]etriebs oder [X.]etriebsteils ab, welcher nach Zahl und Sachkunde zu bestimmende Teil der [X.]elegschaft übernommen werden muss, um die Rechtsfolgen des § 613a [X.]G[X.] auszulösen. Haben die Arbeitnehmer einen geringen [X.], muss eine hohe Anzahl von ihnen weiterbeschäftigt werden, um auf einen Fortbestand der vom Konkurrenten geschaffenen [X.] schließen zu können. [X.]st ein [X.]etrieb stärker durch Spezialwissen und die Qualifikation der Arbeitnehmer geprägt, kann neben anderen Kriterien ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der [X.]elegschaft übernommen werden (vgl. [X.] 25. September 2008 - 8 [X.] - Rn. 54, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 355 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 98). Entscheidend ist, ob der weiterbeschäftigte [X.] insbesondere aufgrund seiner Sachkunde, seiner Organisationsstruktur und nicht zuletzt auch seiner relativen Größe im Grundsatz funktionsfähig bleibt.

Die [X.]eklagte beschäftigt mindestens 50 der 87 bzw. zuletzt noch 80 der zuvor bei der [X.]nsolvenzschuldnerin beschäftigten Arbeitnehmer, dh. [X.], [X.] und Führungskräfte. Damit hat die [X.]eklagte einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der bisher bei der [X.]nsolvenzschuldnerin beschäftigten Arbeitnehmer übernommen, unabhängig davon, ob man von 80 (dann 62,5 %) oder 87 (dann rd. 57,5 %) zuletzt bei der [X.]nsolvenzschuldnerin beschäftigten Mitarbeitern ausgeht. Die [X.]eklagte nutzt jedenfalls die Fachkenntnisse von weit mehr als der Hälfte der von der [X.]nsolvenzschuldnerin eingesetzten Arbeitnehmer. Dies genügt im Hinblick auf die Struktur des [X.]etriebs für die Annahme eines [X.]etriebsteilübergangs. Der [X.] ist in besonderer Weise durch die Spezialkenntnisse und Qualifikationen seiner Mitarbeiter geprägt, da die zu verrichtenden Tätigkeiten nur nach einem Studium oder einer Ausbildung im [X.]T-[X.]ereich und nach Schulungen in [X.]ezug auf einzelne [X.] ausgeführt werden können. Dabei müssen die Kenntnisse im Hinblick auf die sich ständig verändernde Technik auf dem Laufenden gehalten werden. Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zu den Fällen, in denen der [X.] auch die Weiterbeschäftigung von 60 % (vgl. [X.] 24. Mai 2005 - 8 [X.] - zu [X.][X.] 1 c der Gründe, EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 37) oder zwei Drittel (vgl. [X.] 19. März 1998 - 8 [X.] - zu [X.] 2 b der Gründe) der zuvor beim früheren Arbeitgeber beschäftigten Reinigungskräfte oder von 61,11 % (vgl. [X.] 14. Mai 1998 - 8 [X.] - zu [X.][X.] 3 b der Gründe, NZA 1999, 483) bzw. 57 % (vgl. [X.] 15. Dezember 2011 - 8 [X.] - Rn. 55, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 423 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 130) der beschäftigten einfachen Wachleute nicht hat genügen lassen, um eine [X.]dentitätswahrung anzunehmen. Weder Reinigungs- noch Wachtätigkeiten setzen ein Qualifikationsniveau voraus, das demjenigen von [X.] entspricht.

Vorliegend hat die [X.]eklagte einen funktionsfähigen [X.] weiterbeschäftigt. Zu den beschäftigten Arbeitnehmern gehören nämlich nicht nur [X.], sondern auch die Führungskräfte der [X.]nsolvenzschuldnerin, welche die [X.]eklagte in gleichen bzw. vergleichbaren Positionen einsetzt. Neben dem Geschäftsführer beschäftigt die [X.]eklagte acht Mitarbeiter, die leitende Funktionen innehalten, in vergleichbaren Positionen weiter. Sie nutzt so nicht nur das Know-how der [X.], sondern auch das spezifische Fachwissen, die Kontakte und die Marktkenntnisse der Führungskräfte, welche notwendig sind, um ein [X.] zu führen. Der Nutzung dieses betriebsspezifischen Know-hows der Führungskräfte kommt für die Frage des [X.]etriebsübergangs ganz erhebliche [X.]edeutung zu (vgl. [X.] 11. September 1997 - 8 [X.] - zu [X.] 2 e der Gründe, [X.]E 86, 271 = [X.] EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 16 = EzA [X.]G[X.] § 613a Nr. 153). Wie bisher ergänzen sich die Führungskräfte und [X.] wechselseitig zur Verwirklichung des [X.]s durch Ausübung im Wesentlichen unveränderter Funktionen. Damit profitiert die [X.]eklagte von der durch die [X.]nsolvenzschuldnerin in der personellen Verknüpfung und dem Know-how der Führungskräfte und der anderen Mitarbeiter geschaffenen [X.]etriebsorganisation. Dies hat die [X.]eklagte auch veranlasst, dies im [X.] zu Werbezwecken einzusetzen. Dort spricht die [X.]eklagte potentielle Kunden gerade damit an, dass ihr Management aus einem „eingespielten Team aus früheren [X.] Führungskräften [besteht], das viele Jahrzehnte an Erfahrungen im Service mitbringt und weiß, was Kunden in Rechenzentren und bei geschäftskritischen [X.]nfrastrukturen erwarten und wie diese Anforderungen schnell und akkurat zu realisieren sind“.

cc) Ein weiteres [X.]ndiz für einen [X.]etriebsteilübergang stellt der Erwerb eines Lagerbestands der [X.]nsolvenzschuldnerin von erheblichem Wert dar. Zwar wird die wirtschaftliche [X.]dentität des [X.]s ganz wesentlich durch die menschliche Arbeitskraft geprägt. Den sächlichen [X.]etriebsmitteln, dh., den insbesondere zur Wartung notwendigen Ersatzteilen, kommt demgegenüber eine geringere [X.]edeutung zu. Der [X.] des [X.]etriebs der [X.]nsolvenzschuldnerin war nämlich nicht ein Ersatzteilhandel für EDV-Anlagen, sondern die [X.]ereitstellung eines umfassenden Services in [X.]ezug auf Hard- und Softwareprodukte. Gleichwohl kann auch die Übertragung von sächlichen [X.]etriebsmitteln von nicht unbedeutendem Wert in [X.]etrieben, die nicht wesentlich durch sächliche [X.]etriebsmittel geprägt sind, ein weiteres [X.]ndiz für einen [X.]etriebsübergang darstellen.

dd) Für einen [X.]etriebsübergang spricht weiter, dass die [X.]eklagte die Kundenkarteien der [X.]nsolvenzschuldnerin und der [X.] erworben hat und ihr gleichzeitig die [X.]efugnis seitens der [X.]nsolvenzverwalter eingeräumt wurde, in bestehende Service- und Wartungsverträge der [X.]nsolvenzschuldnerin bzw. deren Muttergesellschaft einzutreten bzw. neue Verträge mit den Endkunden abzuschließen. Hiermit verknüpft war zudem, dass der [X.]eklagten auch eingeräumt wurde, in [X.]ezug auf die Service- und Wartungsverträge, in die damit zusammenhängenden Vertragsverhältnisse mit Hard- und Softwarelieferanten einzutreten.

Zwar hat die [X.]eklagte mit den [X.] weder die Kunden der [X.]nsolvenzschuldnerin noch die der [X.] „übernommen“. Eine solche Übernahme kam schon deshalb nicht in [X.]etracht, da ein etwaiger Eintritt der [X.]eklagten in bestehende Verträge jeweils vom Willen der Vertragspartner abhängig war. Entscheidend ist unter marktwirtschaftlichen [X.]edingungen für einen Dienstleistungsbetrieb ohnehin nur, ob die Kundschaft erneut gewonnen bzw. gehalten werden kann (vgl. [X.]/Preis 12. Aufl. § 613a [X.]G[X.] Rn. 31; [X.]S/[X.]. § 613a [X.]G[X.] Rn. 39), also, ob die Grundlagen für die Erhaltung des Kundenkreises bestehen bleiben. Dies ist der Fall, wenn der Erwerber eine ähnliche Tätigkeit verrichtet und sich die von ihm hergestellten Produkte und/oder Dienstleistungen an einen im Wesentlichen unveränderten Kundenkreis richten. [X.]st dies der Fall, spricht es für einen [X.]etriebsübergang, wenn eine Kundenkartei oder die Vertriebsberechtigung für ein bestimmtes Gebiet übertragen wird (vgl. [X.] 7. März 1996 - [X.]-171/94 und [X.]-172/94 - [[X.] u. Neuhuys] Slg. 1996, [X.] = [X.] EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 9 = EzA [X.]G[X.] § 613a Nr. 138). Dadurch wird der Erwerber in die Lage versetzt, die Kunden anzusprechen und als Vertragspartner im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zu gewinnen.

Mit Vertrag vom 18. September 2009 hat die [X.]eklagte vom [X.]nsolvenzverwalter der [X.]nsolvenzschuldnerin die [X.]efugnis erhalten, mit den Kunden und Vertragspartnern der [X.]nsolvenzschuldnerin neue Verträge abzuschließen bzw. in bestehende Verträge einzutreten. Diese [X.]efugnis bezog sich auf diejenigen Kunden, mit denen die [X.]nsolvenzschuldnerin in direkten Vertragsbeziehungen stand, was ca. 10 % der wirtschaftlichen Tätigkeit der [X.]nsolvenzschuldnerin ausmachte. Eine unmittelbare „Übernahme“ der Vertragsbeziehungen der Muttergesellschaft [X.], welche ca. 90 % der wirtschaftlichen Tätigkeit der [X.]nsolvenzschuldnerin als Subunternehmerin darstellte, kam aus rechtlichen Gründen nicht in [X.]etracht. Um aber den unveränderten Endkundenkreis ansprechen und diesem gleiche [X.] anbieten zu können, erwarb die [X.]eklagte vom [X.]nsolvenzverwalter der [X.] die Liste derjenigen Kunden, für welche die [X.]nsolvenzschuldnerin bisher ihre Service- und Wartungsleistungen als Subunternehmerin erbracht hatte. Gleichzeitig wurde der [X.]eklagten die [X.]efugnis eingeräumt, in bisher mit der [X.] bestehende Service- und Wartungsverträge einzutreten bzw. mit den Kunden der [X.] neue Wartungsverträge abzuschließen. Entsprechend dem Volumen der wirtschaftlichen Tätigkeit und dem Wert dieser Vertragsbeziehungen betrug der Kaufpreis für die Kundenliste und die vom [X.]nsolvenzverwalter der [X.] eingeräumten [X.]efugnisse 400.000,00 Euro. Zwar handelte es sich bei den so „übertragenen“ Kundenbeziehungen nicht um Vertragspartner der [X.]nsolvenzschuldnerin. [X.]m Rahmen der Gesamtwürdigung kann aber die vertragliche [X.]efugnis und Möglichkeit zur Übernahme der Kundschaft der [X.] und der im Kaufpreis zum Ausdruck kommende erhebliche Wert dieser immateriellen Aktiva nicht unberücksichtigt bleiben. Diese Kundenbeziehungen entsprechen letztlich dem Wert der vertraglichen [X.]eziehung zwischen der [X.]nsolvenzschuldnerin und ihrer Muttergesellschaft [X.]. Diese [X.]eziehung bildete den Großteil der betrieblichen Tätigkeit der [X.]nsolvenzschuldnerin und war Quelle der Wertschöpfung. Mit den übertragenen Kundenlisten und [X.]efugnissen wurde die [X.]eklagte in die Lage versetzt, in unveränderter Weise gegenüber demselben Nutzerkreis ihre Serviceleistungen im Rahmen längerfristiger Serviceverträge anbieten zu können. Dementsprechend tritt die [X.]eklagte auch werbend am Markt auf und spricht die von ihr bisher betreuten Kunden nun direkt als mögliche Vertragspartner an. Die Übertragung der Kundenliste der [X.] und die eingeräumten [X.]efugnisse zielten insgesamt darauf ab, eine funktionsfähige wirtschaftliche Einheit zu übertragen und im Verhältnis zu den Endkunden im Wesentlichen unveränderte Service- und Wartungsleistungen anzubieten.

Dass die am 18. September 2009 mit den [X.]nsolvenzverwaltern der [X.]nsolvenzschuldnerin und der [X.] abgeschlossenen Verträge darauf zielten, eine funktionsfähige wirtschaftliche Einheit zu übertragen, wird auch daran deutlich, dass nicht allein die [X.]efugnis eingeräumt wurde, in Service- und Wartungsverträge einzutreten. Vielmehr war damit zusätzlich die Option verknüpft, in die jeweils mit den Service- und Wartungsverträgen zusammenhängenden Vertragsverhältnisse mit Hard- und Softwarelieferanten einzusteigen. Auch die Übernahme bzw. die Möglichkeit zur Übernahme von Lieferantenbeziehungen ist für die Frage, ob ein [X.]etriebsübergang vorliegt, zu berücksichtigen (vgl. [X.] 24. August 2006 - 8 [X.] [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 315 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 59).

Unerheblich ist, dass es der [X.]eklagten nur gelungen ist, mit 96 von früher 448 Kunden der [X.] Service- bzw. Wartungsverträge abzuschließen. Dies ist Folge des Umstands, dass Kundschaft tatsächlich nicht „übernommen“ werden kann. Für die Frage der [X.]dentitätswahrung kommt es nicht darauf an, ob bzw. in welchem Umfang die im Wesentlichen unveränderte wirtschaftliche [X.]etätigung des Erwerbers tatsächlich erfolgreich ist.

ee) Gegen einen [X.]etriebsübergang spricht nicht, dass die [X.]eklagte weder den Namen bzw. die Marken der [X.]nsolvenzschuldnerin noch deren Softwarelizenzen übernommen hat.

Zwar handelt es sich bei Schutzrechten und Lizenzen auch um immaterielle [X.]etriebsmittel, deren Übernahme bzw. Nichtübernahme mit Rücksicht auf die Art des betreffenden [X.]etriebs im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist. Auch die Übernahme des Firmennamens kann einen Anhaltspunkt dafür darstellen, dass die Marktstellung des bisherigen [X.]nhabers genutzt werden soll (vgl. [X.] 16. Februar 2006 - 8 [X.] - Rn. 22, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 300 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 46). Allerdings beseitigt allein die Änderung des Namens, unter dem der [X.]etrieb geführt wird, nicht seine [X.]dentität, wenn die Zielsetzung dieselbe bleibt (vgl. [X.] 21. August 2008 - 8 [X.] - Rn. 49, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 353 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 95). Die Namensänderung von [X.] GmbH zu [X.] beinhaltete keine Änderung der Zielsetzung der wirtschaftlichen Einheit.

Auch der Umstand, dass die [X.]eklagte neue Softwarelizenzen erworben, also die Software der [X.]nsolvenzschuldnerin nicht weitergenutzt hat, beseitigt nicht die [X.]dentität der wirtschaftlichen Einheit. Die wirtschaftliche Einheit des [X.]s der [X.]nsolvenzschuldnerin war nicht wesentlich durch die verwendeten [X.]omputer und die Software geprägt. Diese hatten jeweils nur Hilfsfunktion, um die Servicemitarbeiter in der Erbringung der eigentlichen Service- und Wartungsleistung zu unterstützen.

ff) Auch hat sich die Art des [X.]etriebs nicht geändert.

Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s stellen wesentliche Änderungen der Tätigkeit aufgrund von Änderungen des Konzepts und der Struktur Faktoren dar, welche einem [X.]etriebsübergang entgegenstehen können (vgl. [X.] 4. Mai 2006 - 8 [X.] - Rn. 34, [X.]E 118, 168 = [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 304 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 51). Gegen eine Veränderung des [X.]s und damit für einen [X.]etriebsübergang spricht es aber, wenn die Tätigkeiten vor und nach der Übernahme von [X.]etriebsmitteln oder von wesentlichen Teilen des Personals ähnlich, dh. nicht wesentlich anders, sind (vgl. [X.] 25. Juni 2009 - 8 [X.]/08 - Rn. 39, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 373 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 111).

Die [X.]eklagte bietet gleichartige Leistungen wie die [X.]nsolvenzschuldnerin an. Dementsprechend hat sich auch der Gegenstand der Tätigkeit der Mitarbeiter nicht wesentlich verändert. Die [X.] stehen nach wie vor den Kunden als Ansprechpartner für [X.] und zur Erfüllung der jeweiligen [X.] zur Verfügung. Sie analysieren [X.], erarbeiten Lösungen und setzen diese um oder warten die Datenverarbeitungsanlagen. Der von der [X.]eklagten erworbene Lagerbestand wird wie zuvor von der [X.]nsolvenzschuldnerin eingesetzt, um [X.] und Wartungsverträge zu erfüllen. Die [X.]eklagte spricht den Endkundenkreis an, der zuvor von der [X.]nsolvenzschuldnerin betreut wurde. Die funktionelle Verknüpfung zwischen den sächlichen [X.]etriebsmitteln, dh. den gelagerten Ersatzteilen und der eigentlichen Serviceleistung durch die hoch qualifizierten Mitarbeiter hat sich nicht verändert. Unerheblich ist, dass die [X.]eklagte keine Tätigkeiten im Netzwerk-Support H3[X.] oder keine Tätigkeiten im [X.]ereich der [X.] Storage Systeme mehr verrichtet. Diese Tätigkeiten waren für den [X.] der [X.]nsolvenzschuldnerin nicht prägend. Eine bloße [X.]egrenzung des Leistungsangebots hat den [X.] der [X.]eklagten nicht verändert.

Eine Veränderung des [X.]s ist auch nicht dadurch eingetreten, dass die [X.]eklagte nun nicht mehr im großen Umfang für einen Auftraggeber als Subunternehmerin tätig wird, sondern eigene Vertriebsbemühungen deutlich verstärkt und hierzu nun Abteilungen und Funktionen aufgebaut hat, die zuvor durch die Muttergesellschaft der [X.]nsolvenzschuldnerin zur Verfügung gestellt worden waren bzw. aufgrund der Tätigkeit als Subunternehmerin nicht notwendig waren. [X.] ist und bleibt die Tätigkeit als [X.]Dienstleister, unabhängig davon, auf welche Weise Aufträge akquiriert werden. Der [X.] wird nicht dadurch verändert, dass sich die Art der (End-)Kundengewinnung ändert.

gg) Ein [X.]etriebsübergang scheitert auch nicht daran, dass die [X.]eklagte die Aufgaben nunmehr in direkter Vertragsbeziehung zu den Endkunden erbringt und in diesem Zusammenhang organisatorische Veränderungen vorgenommen hat. Die [X.]eklagte erfüllt ihre Aufgaben dadurch nicht mit einer wesentlich veränderten organisatorischen Zusammenfassung von Ressourcen. Entscheidend ist, dass der Funktions- und Zweckzusammenhang zwischen den verschiedenen übertragenen Faktoren beibehalten worden ist und es dadurch der [X.]eklagten möglich ist, diese Faktoren in ihrer Organisationsstruktur zur Verfolgung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zu nutzen (vgl. [X.] 12. Februar 2009 - [X.]/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, [X.] = [X.] Richtlinie 2001/23/[X.] Nr. 4 = EzA [X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2; [X.] 27. Januar 2011 - 8 [X.] - Rn. 27, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 402 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 123).

Allein der Umstand, dass die [X.]eklagte ihre Tätigkeit von teilweise anderen Räumen aus organisiert bzw. erbringt und das Unternehmen seinen Sitz verlegt hat, spricht nicht gegen einen [X.]etriebsübergang. Die Ähnlichkeit einer betrieblichen Tätigkeit und damit die [X.]dentität der wirtschaftlichen Einheit geht nicht bereits dadurch verloren, dass ein Erwerber den [X.]etrieb verlegt (vgl. [X.] 25. Juni 2009 - 8 [X.]/08 - Rn. 43, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 373 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 111). Die [X.]dentität eines [X.]s, der Kunden telefonisch betreut bzw. einen Vor-Ort-Service bietet, wird nicht entscheidend davon geprägt, von welchem Ort aus die Mitarbeiter ihre [X.]eratungs- und/oder Serviceleistungen erbringen bzw. von wo aus sie ihre Kundenbesuche starten. Anders als im Einzelhandel hängt die Möglichkeit, die Kundschaft zu halten, nicht davon ab, wo sich die Räumlichkeiten bzw. die Geschäftslokale befinden (vgl. [X.] 2. Dezember 1999 - 8 [X.] - zu [X.][X.] 2 b der Gründe, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 188 = EzA [X.]G[X.] § 613a Nr. 188). Deshalb stellt es auch keine für die [X.]dentitätswahrung entscheidende Organisationsänderung dar, wenn die Servicemitarbeiter nun ihre Servicetätigkeit zum Teil von ihrem Home-Office aus starten oder Leistungen von anderen [X.]üroräumen aus als bislang erbracht werden.

Die von der [X.]eklagten neu aufgebauten bzw. erweiterten Strukturen, wie Vertrieb, Einkauf, Marketing oder eine Personalabteilung und die in diesem Zusammenhang ggf. durchgeführten Neueinstellungen haben zu keiner für die [X.]dentitätswahrung relevanten Organisationsänderung geführt. Die [X.]eklagte verfolgt kein anderes unternehmerisches Konzept, weil sie bei der [X.]nsolvenzschuldnerin nicht bzw. nur rudimentär vorhandene Strukturen erweitert bzw. aufgebaut hat. Dabei handelt es sich um reine Hilfsfunktionen, die nur dazu dienen, den unveränderten [X.] der Erbringung von [X.] zu verwirklichen. Ziel dieser organisatorischen Änderungen war es, dieselben Leistungen gegenüber demselben [X.] erfolgreich anbieten zu können, ohne auf unternehmerische Unterstützungsleistungen, wie bspw. Vertriebsleistungen einer Muttergesellschaft, zurückgreifen zu müssen. Weder die [X.]etriebsmethoden noch die [X.] haben sich wesentlich geändert. Die [X.]eklagte nutzt die in der personellen Verknüpfung liegende [X.]etriebsorganisation der [X.]nsolvenzschuldnerin für eigene wirtschaftliche Zwecke und baut hierauf die eigene wirtschaftliche Tätigkeit auf. Sie setzt die Führungskräfte mit vergleichbaren Aufgaben unter im Wesentlichen gleichen [X.]edingungen ein. Die [X.] sind nach wie vor auf mehrere Standorte im [X.]undesgebiet verteilt, unterstehen denselben Führungskräften und erbringen im Wesentlichen unveränderte Service- und Wartungsleistungen. Eine wesentliche Änderung der Tätigkeiten aufgrund eines geänderten Konzepts und einer andersartigen Arbeits- und Organisationsstruktur, die einer Wahrung der wirtschaftlichen Einheit entgegenstehen könnte (vgl. [X.] 4. Mai 2006 - 8 [X.] - Rn. 34, [X.]E 118, 168 = [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 304 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 51), liegt nicht vor. [X.]nsbesondere liegt eine solche auch nicht darin, dass sich die Anforderungsprofile der Führungskräfte durch den Aufbau einer eigenen Personalabteilung, eines Marketings oder eines eigenen Einkaufs teilweise verändert haben. Denn diese organisatorischen Maßnahmen zielen nur darauf, im Wesentlichen unveränderte Leistungen gegenüber demselben Kreis von [X.] auch ohne Anbindung an die Muttergesellschaft [X.] erbringen zu können.

Eine Organisationsänderung folgt auch nicht aus dem Einsatz einer anderen ERP-Software, die helfen soll, die [X.]etriebsressourcen optimal bzw. besser einzusetzen. Eine Optimierung von Arbeitsabläufen führt zu keiner Auflösung der bestehenden wirtschaftlichen Einheit (vgl. [X.] 21. August 2008 - 8 [X.] - Rn. 51, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 353 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 95).

hh) Schließlich hat eine Unterbrechung der Geschäftstätigkeit, die gegen einen [X.]etriebsteilübergang sprechen könnte, nicht stattgefunden. Aus Ziffer [X.] 2. a) des zwischen dem [X.]nsolvenzverwalter der [X.]nsolvenzschuldnerin und der [X.]eklagten geschlossenen Vertrags vom 18. September 2009 ergibt sich, dass in der [X.] vom 1. Oktober 2009 („Rechnungsabgrenzungsstichtag“) und dem Übernahmestichtag (5. Oktober 2009), der [X.]nsolvenzverwalter die Serviceverträge im eigenen Namen, aber auf Rechnung der [X.]eklagten weitergeführt hat. Seit dem 5. Oktober 2009 erbringt die [X.]eklagte [X.] mit der zuvor bei der [X.]nsolvenzschuldnerin beschäftigten Hauptbelegschaft.

3. Es liegt auch ein [X.]etriebsteilübergang „durch Rechtsgeschäft“ im Sinne von § 613a [X.]G[X.] vor.

a) Der [X.]egriff „Rechtsgeschäft“ erfasst alle Fälle einer Fortführung der wirtschaftlichen Einheit im Rahmen vertraglicher und sonstiger rechtsgeschäftlicher [X.]eziehungen, ohne dass unmittelbar Vertragsbeziehungen zwischen dem bisherigen [X.]nhaber und dem Erwerber bestehen müssen (vgl. [X.] 25. Oktober 2007 - 8 [X.] - Rn. 30 mwN, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 333 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 82). Nicht erforderlich ist, dass ein Rechtsgeschäft unmittelbar zwischen dem bisherigen [X.]nhaber und dem Erwerber zustande kommt. Ein rechtsgeschäftlicher Übergang kann auch dann angenommen werden, wenn er durch eine Reihe von verschiedenen Rechtsgeschäften (vgl. [X.] 21. August 2008 - 8 [X.] - Rn. 47, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 353 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 95) bzw. durch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen mit verschiedenen [X.] veranlasst wird (vgl. [X.] 15. Februar 2007 - 8 [X.] - Rn. 30, [X.]E 121, 289 = [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 320 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 64).

b) Die [X.]eklagte hat mit Vertrag vom 18. September 2009 vom [X.]nsolvenzverwalter der [X.]nsolvenzschuldnerin deren vorhandenen Lagerbestand des [X.]ereichs „[X.]T-Service“ sowie die Option erworben, in die Service- und Wartungsverträge, die direkt mit der [X.]nsolvenzschuldnerin abgeschlossen waren, und in die damit im Zusammenhang stehenden Vertragsverhältnisse mit Hard- und Softwarelieferanten einzutreten bzw. neue Verträge abzuschließen. [X.]n diesem Vertrag hat sich die [X.]eklagte weiter verpflichtet, 56 namentlich benannten Arbeitnehmern einen Arbeitsplatz anzubieten und sie ab dem Übertragungsstichtag zu beschäftigen. Die Möglichkeit zur [X.]etriebsfortführung wurde so durch ein [X.]ündel von Rechtsgeschäften vermittelt (vgl. [X.] 11. Dezember 1997 - 8 [X.] - zu [X.] [X.] 2 d der Gründe, [X.]E 87, 303 = [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 172 = EzA [X.]G[X.] § 613a Nr. 159).

Schließlich hat die [X.]eklagte mit Vertrag vom 18. September 2009 vom [X.]nsolvenzverwalter der [X.] Kundenlisten und die [X.]efugnis erworben, in Vertragsverhältnisse der [X.] einzutreten bzw. neue Service- und Wartungsverträge mit deren Vertragspartnern abzuschließen. Auch hierbei handelt es sich um ein Rechtsgeschäft im Sinne von § 613a [X.]G[X.], auch wenn hierin keine unmittelbar mit dem früheren [X.]etriebsinhaber geschlossene Vereinbarung liegt. Entscheidend ist allein, dass auch dieser Vertrag im [X.]ündel mit den weiteren Rechtsgeschäften dazu gedient hat, eine funktionsfähige wirtschaftliche Einheit auf die [X.]eklagte zu übertragen.

[X.][X.] Dagegen bildete der [X.]ereich „[X.]“ bei der [X.]nsolvenzschuldnerin einen selbständigen [X.]etriebsteil, der, wie das [X.] rechtsfehlerfrei erkannt hat, nicht auf die [X.]eklagte übergegangen ist ([X.] 21. Juni 2012 - 8 [X.] - Rn. 69 bis 73, [X.][X.] 2012, 3144).

[X.][X.][X.] Das Arbeitsverhältnis des [X.] ist dem nicht übernommenen [X.]etriebsteil „[X.]“, nicht aber dem von der [X.]eklagten übernommenen [X.]etriebsteil „[X.]T-Service“ zuzuordnen.

1. Für die Zuordnung des Arbeitnehmers ist darauf abzustellen, ob er in den (nicht) übergegangenen [X.]etrieb oder [X.]etriebsteil tatsächlich eingegliedert war, sodass es insbesondere nicht ausreicht, dass er Tätigkeiten für den übertragenen Teil verrichtet hat, ohne in dessen Struktur eingebunden gewesen zu sein ([X.] 24. August 2006 - 8 [X.] Rn. 28 mwN, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 315 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 59).

2. Ohne Rechtsfehler hat es das [X.] abgelehnt, die Zuordnung des [X.] zum [X.]ereich „[X.]“ jedenfalls mit dem 1. Juni 2009 als beendet anzusehen, weil ab diesem [X.]punkt die Arbeitnehmerüberlassung, von der auch der Kläger erfasst war, an [X.] beendet gewesen sei ([X.] 21. Juni 2012 - 8 [X.] - [X.][X.] 2012, 3144). Der [X.]ereich [X.] hat nicht ausschließlich dazu gedient, bei Käufern von Druckern oder Druckerstraßen Arbeitnehmer im Wege der Arbeitnehmerüberlassung einzusetzen. Die [X.]nsolvenzschuldnerin hat Drucker oder Druckerstraßen von ihren Mitarbeitern sowohl innerhalb wie außerhalb der Arbeitnehmerüberlassung warten lassen. Zu Recht hat daher das [X.] eine Zuordnung des [X.] zum [X.]ereich [X.] auch nach Ende der Arbeitnehmerüberlassung noch für möglich gehalten.

3. Zutreffend ist auch die Erwägung des [X.]s, die Zuordnung des [X.] zu einem der beiden [X.]etriebsteile richte sich nicht nach einer vorrangig zu beachtenden vertraglichen Vereinbarung oder der Ausübung des Direktionsrechts (§ 106 GewO).

Soweit das [X.] den Kaufvertrag zwischen der [X.]eklagten und dem [X.]nsolvenzverwalter vom 18. September 2009 in Verbindung mit der Anlage 3b gewürdigt hat, hat es erkennbar die Vereinbarung zwischen der [X.]eklagten und dem [X.]nsolvenzverwalter für die Frage der Zuordnung des [X.] nicht als entscheidungserheblich gewertet, sondern rechtlich zutreffend nur hinsichtlich der Frage gewürdigt, ob die [X.]eklagte überhaupt den [X.]etriebsteil [X.] übernehmen wollte. Die Zuordnung des [X.] zu dem nicht übernommenen [X.]etriebsteil hat das [X.] anhand anderer Kriterien entschieden als der Vereinbarung zwischen der [X.]eklagten und dem [X.]nsolvenzverwalter.

4. Ohne Rechtsfehler hat das [X.] insoweit sowohl auf die übereinstimmende Zuordnungsentscheidung zwischen dem Kläger und der [X.]nsolvenzschuldnerin als auch auf objektive Kriterien, also auf den Schwerpunkt der Tätigkeit des [X.] abgestellt.

a) [X.]ei Arbeitsplätzen, die mehreren [X.]etrieben oder [X.]etriebsteilen zuzuordnen sind, ist zunächst der Wille der [X.]eteiligten beachtlich, hier also des [X.] und der [X.]nsolvenzschuldnerin (vgl. [X.] 18. März 1997 - 3 [X.] - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 85, 291 = [X.] [X.]etrAVG § 1 [X.]etriebsveräußerung Nr. 16 = EzA [X.]G[X.] § 613a Nr. 150; 25. Juni 1985 - 3 [X.] - zu [X.][X.] der Gründe, [X.]E 49, 102 = [X.] [X.]etrAVG § 7 Nr. 23 = EzA [X.]G[X.] § 613a Nr. 48; 20. Juli 1982 - 3 [X.] - zu 1 c der Gründe, [X.]E 39, 208 = [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 31 = EzA [X.]G[X.] § 613a Nr. 33). Das [X.] hat den Einsatz des [X.] im [X.]ereich der [X.] im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung an [X.] für die [X.] vom 1. Juni 2004 bis zum 31. Mai 2009 als übereinstimmende Zuordnungsentscheidung für den [X.]ereich [X.] gewertet. [X.]n dieser [X.] war der Kläger nach den Feststellungen des [X.]s nicht auch im [X.]ereich [X.]T-Service eingesetzt. Da der Kläger der Ausübung des Direktionsrechts der [X.]nsolvenzschuldnerin mit Schreiben vom 19. Mai 2004 nichts entgegengesetzt hat, sondern mit der [X.]-Vereinbarung vom 21. Mai 2004 seinem Einsatz bei [X.] und damit seinem Wechsel in den [X.]ereich [X.] zugestimmt hat, ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das [X.] nach einer fünfjährigen Tätigkeit in diesem [X.]ereich von einer dementsprechenden Konkretisierung des [X.]nhalts des Arbeitsvertrags ausgegangen ist. Entgegen der Auffassung der Revision kann der Kläger ab dem 1. Juni 2009 nicht ohne weiteres wieder auf seinen Ausgangsarbeitsvertrag von 1983 zurückkommen, zumal sich dessen [X.]nhalte bis zum Wechsel in die Arbeitnehmerüberlassung am 1. Juni 2004 schon mehrfach weiter verändert hatten.