Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.02.2009, Az. V ZR 26/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 6. Februar 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. [X.] und die Richter [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 21. Dezember 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur [X.] von 53.486,24 • nebst Zinsen verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 13. Januar 1994 erwarb die Klä-gerin von einer Rechtsvorgängerin der [X.] ein Gewerbegrundstück zu einem Preis von 105.000 DM. In § 8 heißt es: 1 "Der Erwerber verpflichtet sich, zur Durchführung der Erschlie-ßungsmaßnahmen, welche im Auftrag der Gemeinde erfolgen, einen Betrag von 15,00 DM pro qm zu zahlen. Der vorbezeichne-te Betrag wird fällig und zahlbar zu 50 % spätestens am 17.02.1994. Der Restbetrag in Höhe von 50 % wird fällig und zahlbar nach Abschluss der Erschließungsmaßnahmen und Rechnungslegung." Die Klägerin zahlte in zwei Raten insgesamt 104.610 DM. 2 [X.] war bei Vertragsschluss Mitglied eines Wasser- und Ab-wasserzweckverbandes. Dieser erhob von der Klägerin mit Bescheiden vom 20. Dezember 2001 für die erstmalige Herstellung der öffentlichen Trink- und Abwasseranlage Beiträge von insgesamt 69.762,40 DM. Von der Klägerin [X.] verwaltungsgerichtliche Verfahren endeten mit einem am 20. [X.] wirksam gewordenen Vergleich, in welchem sie die angefochte-nen Bescheide in der Fassung der Widerspruchsbescheide anerkannte. 3 Die Klägerin hält die Vereinbarung über die Zahlung von [X.] an die Verkäuferin wegen Verstoßes gegen § 6 Abs. 7 Satz 5 [X.] für unwirksam und verlangt deshalb von der [X.] u.a. die Zahlung von 53.486,24 • (= 104.610 DM). Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung er-hoben. Das [X.] hat die Klage abgewiesen; das [X.] hat ihr stattgegeben. 4 - 4 - Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, will die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen. 5 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht meint, die Klage sei nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB begründet. Die bei Vertragsschluss für die Verkäuferin aufgetretene Bürger-meisterin habe schuldhaft eine vertragliche Nebenpflicht verletzt, indem die Verkäuferin von der Klägerin Beträge für Erschließungsmaßnahmen als Ablö-sungssumme gefordert und sich habe zahlen lassen, obwohl es keine Erschlie-ßungsbeitragssatzung gegeben habe. Ein entgegen dem Satzungsvorbehalt geschlossener öffentlich-rechtlicher Vertrag sei nichtig. Eine nach öffentlichem Recht wirksame Ablösung der Erschließungskosten habe deshalb nicht [X.] werden können. Die Klägerin sei von dem Wasser- und Abwasserverband wegen der Erschließungsbeiträge nochmals in Anspruch genommen worden, weil ihre Zahlungen an die Verkäuferin die Beitragsforderungen des Verbandes nicht getilgt hätten. 6 Der Anspruch sei nicht nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Die Beklagte habe keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ergebe, dass die Verkäuferin die Pflichtverletzung nicht zu vertreten habe. 7 Durch die Pflichtverletzung habe die Klägerin einen Schaden in Höhe des von ihr an den Wasser- und Abwasserverband gezahlten Betrags erlitten, denn sie sei von diesem nochmals für die [X.] in einem die [X.] - 5 - lung an die Verkäuferin übersteigenden Umfang in Anspruch genommen [X.]. Der Anspruch sei nicht verjährt. Er unterliege nach dem hier anwendba-ren Übergangsrecht den seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvor-schriften, also der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren. Für den Fristbeginn sei nicht ausschließlich auf den Stichtag 1. Januar 2002 abzustel-len; vielmehr sei die Frist nur dann ab diesem Zeitpunkt zu berechnen, wenn der Gläubiger Kenntnis von seinem Anspruch habe oder infolge grober Fahrläs-sigkeit nicht habe. Der Schadensersatzanspruch sei somit erst mit der [X.], die mit Ablauf des 19. Dezember 2006 eingetreten sei, entstanden. Denn erst an diesem Tag habe die Klägerin von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt. Noch vor dem Schluss des für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist maßgeblichen Jahres habe die Klägerin die Klage anhängig gemacht. 9 I[X.] Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 10 1. Mit Erfolg rügt die Revision, dass das Berufungsgericht der Klage un-ter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes stattgegeben hat, ohne die [X.] zuvor auf seine von der des [X.]s - und auch der [X.]en - ab-weichende Rechtsansicht hingewiesen zu haben. 11 a) Die von der Klägerin in ihrer Revisionserwiderung vertretene Ansicht, dass der Vorsitzende des [X.] in der mündlichen Verhandlung bei der Einführung in den Sach- und Streitstand die in dem Berufungsurteil zum Ausdruck gebrachte Rechtsauffassung dargelegt habe und die [X.]en [X.] - 6 - genheit zur Stellungnahme gehabt hätten, findet weder in dem maßgeblichen Protokoll (§ 165 Satz 1 ZPO) noch in dem Berufungsurteil eine Stütze. Auch dem übrigen Akteninhalt ist ein solcher Hinweis nicht zu entnehmen. Deshalb ist davon auszugehen, dass er nicht erteilt worden ist. b) Eine in erster Instanz siegreiche [X.] darf jedoch darauf vertrauen, von dem Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinweis nach §§ 139, 278 Abs. 3 ZPO zu erhalten, wenn es in einem entscheidungserheblichen Punkt der Beur-teilung der Vorinstanz nicht folgen will und auf Grund seiner abweichenden An-sicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält; diese Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in Prozessen, in denen die [X.] durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn dieser die Rechtslage falsch beurteilt (siehe nur [X.], [X.]. v. 28. Sep-tember 2006, [X.], NJW-RR 2007, 17 m.w.[X.]). 13 c) Danach war hier ein Hinweis auf die rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht notwendig. 14 Die [X.]en haben sowohl in der ersten als auch in der zweiten Instanz ausschließlich darum gestritten, ob die Vereinbarung der Zahlung von [X.] in dem Kaufvertrag wirksam oder wegen Verstoßes gegen den Satzungsvorbehalt in § 6 Abs. 7 Satz 5 [X.] nichtig ist. Das [X.] hat die Begründetheit der Klage allein unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt geprüft und verneint. Auf Grund dieser Umstände durfte die in der ersten In-stanz siegreiche Beklagte davon ausgehen, dass das Berufungsgericht seine Entscheidung zu ihren Lasten nicht auf eine andere Anspruchsgrundlage stüt-zen werde. Deshalb bestand für die Beklagte kein Anlass, etwa zu einer Scha-densersatzverpflichtung Stellung zu nehmen und u.a. vorzutragen, dass die 15 - 7 - Verkäuferin die von dem Berufungsgericht angenommene Pflichtverletzung nicht zu vertreten habe. d) Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung der Hinweispflicht. Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht anders entschieden hätte, wenn es der [X.] Gelegenheit gegeben hätte, zu seiner rechtlichen Beur-teilung Stellung zu nehmen. Die Beklagte hätte dann nämlich - wie jetzt von ihr dargelegt - im [X.] vorgetragen, dass der Klägerin kein ersatz-pflichtiger Schaden entstanden sei, weil die Inanspruchnahme durch den [X.] und Abwasserverband eine beitragspflichtige öffentliche Leistung betreffe, welche die Klägerin im Rahmen des Benutzungszwangs in Anspruch nehme, ohne bislang hierfür einen Beitrag gezahlt zu haben. Denn schon der Vortrag der [X.] in den Tatsacheninstanzen ging stets dahin, dass § 8 des [X.] nur Erschließungsmaßnahmen im Sinne des § 127 Abs. 2 BauGB und damit die wegerechtliche Erschließung habe erfassen sollen. Damit sei der auf vertraglicher Grundlage erhobene Erschließungsbeitrag niemals dazu gedacht gewesen, die Klägerin von der später erhobenen Abgabe für Schmutz- und Trinkwasser zu entbinden. Unter Beweisantritt hätte die Beklagte weiter vorge-tragen, dass dieser Gesichtspunkt, nämlich die Erfassung nur der in § 127 Abs. 2 BauGB aufgezählten Erschließungsanlagen, bei den damaligen [X.] beiden [X.]en bekannt gewesen sei, nachdem der stell-vertretende Bürgermeister der Verkäuferin die Klägerin hierauf ausdrücklich hingewiesen habe. Anlagen im Sinne des § 127 Abs. 4 BauGB seien demnach nach dem übereinstimmenden [X.]willen von der Vereinbarung in § 8 des Kaufvertrags nicht erfasst gewesen. Nach dem Verständnis der [X.]en habe es sich auch nicht um eine Ablösungsvereinbarung handeln sollen. Vor diesem Hintergrund habe es für die Beklagte keine Rolle gespielt, dass eine von ihrer Rechtsvorgängerin gerade nicht intendierte Ablösungsvereinbarung wegen der fehlenden Beitragssatzung unwirksam sein werde. 16 - 8 - 2. Das Urteil ist daher aufzuheben und, da die Sache nicht zur Endent-scheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf [X.] hin. 17 a) Der von dem Berufungsgericht gewählte Ansatz einer schadensersatz-rechtlichen Haftung der [X.] geht fehl. 18 aa) Die von dem Berufungsgericht angenommene Anspruchsgrundlage (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB) scheidet von vornherein aus. Denn die am 1. Januar 2002 in [X.] getretene Vorschrift ist auf den am 13. Januar 1994 abgeschlos-senen Vertrag nicht anwendbar (Art. 229 § 5 EGBGB). 19 [X.]) In Betracht kommt auch kein Schadensersatzanspruch wegen positi-ver Vertragsverletzung, sondern allenfalls wegen Verschuldens bei den [X.]. Das kann der Klage jedoch nicht zum Erfolg verhelfen, da ein etwaiger Anspruch verjährt wäre. 20 (1) Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB sind die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften anzuwenden, weil ein [X.] - ausgehend von dem Ansatz des [X.] - mit den Bescheiden des Wasser- und Abwasserverbandes vom 20. Dezember 2001 entstanden und nach den alten Verjährungsvorschriften am 1. Januar 2002 noch nicht verjährt wäre. Entgegen der Auffassung des [X.] kann das Entstehen des Anspruchs nicht auf den Abschluss des verwaltungsgericht-lichen Verfahrens im Jahre 2006 hinausgeschoben werden. Der Schaden ist nicht erst in diesem Zeitpunkt eingetreten, sondern mit Erlass der [X.], die - aus Sicht der Klägerin - eine doppelte Inanspruchnahme bedeute-ten. Unerheblich ist, dass zu diesem Zeitpunkt noch die theoretische Möglich-keit bestand, dass die Beitragsbescheide wieder aufgehoben würden. Ein 21 - 9 - Schaden ist nämlich auch dann entstanden, wenn noch nicht feststeht, ob er bestehen bleibt und damit endgültig wird ([X.]Z 129, 386, 390 m.w.[X.]). (2) Der Anspruch unterläge der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB); die Frist ist nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 1. Januar 2002 an zu berechnen. Für die Bestimmung des Fristbeginns ist daneben das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen (§ 199 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB) zu beachten ([X.]Z 171, 1, 7 ff.). 22 Danach beginnt die Frist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Gläu-biger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Davon ist auszugehen, sobald dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage erfolg-versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist ([X.], Urt. v. 14. Oktober 2003, [X.], [X.], 510; Urt. v. 11. Januar 2007, [X.], NJW 2007, 830, 833; Urt. v. 3. Juni 2008, [X.], [X.], 2576, 2578, std. Rspr.). Für den hier vorliegenden Fall bedeutet dies, dass es für den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist nicht auf die Bestandskraft des gerichtli-chen Vergleichs im [X.], sondern grundsätzlich auf den Zugang der Bei-tragsbescheide ankommt (vgl. auch [X.]Z 129, 386, 389). Die der Klägerin [X.] gegebenen Erschließungsbeitragsbescheide gaben ihr Anlass zu der [X.], ob sie ihre Zahlungen an die Verkäuferin zurückfordern konnte. Von [X.] Zeitpunkt an war es ihr zuzumuten, wenigstens im Wege der Feststel-lungsklage die Pflicht der [X.] zur Rückzahlung gerichtlich prüfen zu [X.]. Die zutreffende rechtliche Würdigung des bekannten Sachverhalts wird nicht vorausgesetzt, so dass es grundsätzlich nicht darauf ankommt, ob der Geschädigte die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt 23 - 10 - (siehe nur [X.], [X.]. v. 19. März 2008, [X.]/07, NJW-RR 2008, 1227 f.; Urt. v. 3. März 2005, [X.], [X.], 1328, 1330 m.w.[X.]). Darauf, dass dies nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.]. v. 19. März 2008, [X.]/07, aaO m.w.[X.]) anders zu beurteilen sein kann, wenn es sich um eine unübersichtliche oder zweifelhafte Rechtslage handelt, so dass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen [X.], beruft sich die Klägerin ohne Erfolg. Denn spätestens nach dem von dem Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Urteil des Oberver-waltungsgerichts des [X.] vom 27. Mai 2002 (1 L 169/02) war die hier zu beurteilende Rechtslage klar. Verjährungsbeginn war damit - für die [X.] - der Schluss des Jahres 2002. (3) Die Verjährungsfrist endete folglich spätestens am 31. Dezember 2005 (§§ 195, 199 Abs. 1 Halbs. 1 BGB). Da die Klägerin ihre Klage erst im [X.] erhoben hat, greift die Einrede der Verjährung durch. 24 cc) Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass - entgegen der Annahme des [X.] - als Schaden ohnehin nicht der an die Klägerin gezahlte Betrag angesehen werden könnte, sondern nur die geringere - aus ihrer Sicht in dieser Höhe doppelte - Zahlung an den Wasser- und Abwasserverband. 25 b) Zu prüfen wird daher sein, ob die [X.]en - wovon das Berufungsge-richt bislang ohne Berücksichtigung des entgegenstehenden Vortrags der [X.]n ausgegangen ist - eine nichtige Ablösungsvereinbarung getroffen haben oder ob die Zahlung an die Beklagte nur die wegerechtliche Erschließung be-traf. Nur im ersten Fall kann der Klägerin nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein Rückzahlungsanspruch zustehen. Dieser Anspruch wäre auch nicht ver-jährt. 26 - 11 - aa) Er wäre mit den rechtsgrundlosen Zahlungen der Klägerin an die [X.] in den Jahren 1994 und 1995 entstanden. Die nach damaligem Recht geltende Frist von 30 Jahren wäre noch nicht abgelaufen, so dass die neue Frist grundsätzlich vom 1. Januar 2002 an zu berechnen wäre (Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Der Fristbeginn wird nur dann hinausgeschoben, wenn die subjektiven Voraussetzungen (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) später eingetreten sind ([X.]Z 171, 1, 7 ff.). Darauf kommt es indes nicht an, weil für den [X.] nicht die Regelverjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) gilt, son-dern nach § 196 BGB eine Frist von zehn Jahren, die in keinem Fall abgelaufen ist. 27 [X.]) Das ergibt sich aus Folgendem. 28 Ist die Vereinbarung über die Zahlung von Erschließungskosten wegen der damals fehlenden Erschließungsbeitragssatzung unwirksam, so erfasst der Mangel den gesamten Kaufvertrag. Eine Teilnichtigkeit (§ 139 BGB) nur der Erschließungskostenvereinbarung kann nicht angenommen werden. Denn [X.] steht nicht isoliert neben den kaufvertraglichen Regelungen, sondern ist un-trennbar mit ihnen verbunden. Wirtschaftlich und rechtlich sollte und wollte die Klägerin nämlich ein - wenigstens in gewissem Umfang - erschlossenes Grund-stück erwerben. Die von ihr gezahlten Erschließungskosten sind deshalb ein Teil des [X.]. 29 Die Nichtigkeit hätte die Rückabwicklung des Kaufvertrags zur Folge. Die Klägerin könnte den von ihr gezahlten Kaufpreis, also auch den auf die Er-schließungskosten entfallenden Teil von 53.486,24 •, von der [X.] zu-rückverlangen; im Gegenzug müsste sie der [X.] das Eigentum an dem Grundstück übertragen. Diese gesetzlichen Bereicherungsansprüche stehen in einem durch die Rückabwicklung begründeten Gegenseitigkeitsverhältnis; auf 30 - 12 - sie ist § 196 BGB anwendbar (Senat, Urt. v. 25. Januar 2008, [X.], NJW-RR 2008, 824, 826 f.). [X.] Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Roth Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 08.03.2007 - 11 O 2594/06 - [X.], Entscheidung vom 21.12.2007 - 6 U 51/07 -