Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.03.2011, Az. VII ZR 164/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 24. März 2011 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 649 a) Der Besteller darf einen Werkvertrag, mit dem sich der Unternehmer für eine [X.] von 48 Monaten zur Bereitstellung, Gestaltung und Betreuung einer Internetpräsenz verpflichtet hat, jederzeit gemäß § 649 Satz 1 BGB kündi-gen. b) Der Unternehmer muss zur Begründung seines Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB grundsätzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die er-brachten und nicht erbrachten Leistungen entfällt und darüber hinaus [X.] darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen [X.] hat. [X.], Urteil vom 24. März 2011 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2011 durch [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des [X.] vom 24. September 2010 wird [X.]. Auf die [X.] des [X.]n wird das Urteil der 22. Zivilkammer des [X.] vom 24. September 2010 im Kostenpunkt und hinsichtlich der Widerklage zu 2 wie folgt abgeändert: Die Berufung der Klägerin wird auch insoweit zurückgewiesen, als das Amtsgericht festgestellt hat, dass der Klägerin aus einem [X.] vom 12. August 2008, Vertragsnummer

, keine Ansprüche gegen den [X.]n für das dritte und vierte Vertragsjahr zustehen. Die Kosten des Berufungsverfah-rens trägt die Klägerin. Im Übrigen wird die [X.] zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Klägerin aufer-legt. Von Rechts wegen
- 3 - Tatbestand: Die Klägerin befasst sich gewerblich mit der Erstellung von Internetseiten. Am 12. August 2008 schloss sie mit dem [X.]n einen so genannten "[X.] E.

Premiumfi. Gegenstand der vertraglichen Leistungsverpflichtung der Klägerin waren unter anderem die Reservierung einer Internet-Domain, die Gestaltung und Programmierung einer individuellen Inter-net-Präsenz und das "Hosten" der Website. Für diese Leistungen hatte der [X.] eine Anschlussgebühr von 236,81 • sowie, jährlich im Voraus, ein monat-liches Entgelt von 154,70 • zu entrichten. Als Vertragslaufzeit waren 48 Monate vereinbart. Nach § 2 der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäfts-bedingungen ist der Vertrag während der Laufzeit aus wichtigem Grund bei [X.] der gesetzlichen Voraussetzungen kündbar. 1 Die Klägerin hat mit der Klage die Anschlussgebühr und das monatliche Entgelt für die ersten beiden Vertragsjahre nebst Zinsen beansprucht. Darüber hinaus hat sie die Erstattung vorprozessual angefallener Rechtsanwaltskosten von 229,30 • nebst Zinsen verlangt. Mit seiner Widerklage hat der [X.] sei-nerseits die Erstattung vorgerichtlich durch die Einschaltung eines Anwalts ent-standener Rechtsverfolgungskosten von 229,30 • verlangt und auf Feststellung angetragen, dass der Klägerin aus dem in Rede stehenden Vertrag keine [X.] für das dritte und vierte Vertragsjahr zustehen. Darüber hinaus hat er festgestellt wissen wollen, dass die Klägerin verpflichtet sei, ihm den Schaden zu ersetzen, der ihm durch die nicht ordnungsgemäße [X.]/Vertragsdurchführung entstanden sei. 2 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgege-ben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung auch die Widerklage abgewiesen. Mit der 3 - 4 - zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageanliegen weiter. Der [X.] hat [X.] eingelegt, mit der er seine Widerklage weiterver-folgt, soweit diese auf Kostenerstattung und die Feststellung gerichtet ist, keinen Ansprüchen der Klägerin für das dritte und vierte Jahr der Vertragslaufzeit aus-gesetzt zu sein. Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht führt aus, der Vertrag, bei dem es sich um einen Werkvertrag handele, sei wirksam mit einer Laufzeit von 48 Monaten geschlos-sen, jedoch mit Schriftsatz des [X.]n vom 27. August 2009 gemäß § 649 BGB gekündigt worden. Die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der "freien" Kündigung eines Werkvertrages sei zwar durch die Regelungen zur Vertrags-laufzeit in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin abbedungen worden. Dieser Ausschluss verstoße jedoch gegen § 307 BGB und sei deshalb unwirksam. 4 5 Gemäß § 649 Satz 2 BGB könne die Klägerin von dem [X.]n grund-sätzlich Zahlung der vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen. Allerdings müsse sie vertragsbezogen zu den erbrachten und nicht erbrachten Leistungen vortragen und darlegen, was sie sich an ersparten [X.] anrechnen lassen wolle. Ihrer dahingehenden Darlegungsverpflich-tung sei die Klägerin nicht nachgekommen. Ein Vergütungsanspruch nach [X.] des § 649 Satz 2 BGB stehe ihr deshalb nicht zu. § 649 Satz 3 BGB greife nicht, weil der [X.] geschlossen worden sei. - 5 - Die auf Erstattung vorgerichtlich angefallener Rechtsverfolgungskosten gerichtete Widerklageforderung des [X.]n hat es für nicht gerechtfertigt er-achtet, weil die Klägerin weder eine Vertragspflicht verletzt noch sich mit der Erbringung von Vertragspflichten in Verzug befunden habe. Den Antrag auf Feststellung, dass der Klägerin keine Ansprüche aus dem [X.] der Vertragslaufzeit gegen den [X.]n zustehen, hat es [X.] Feststellungsinteresse abgewiesen. 6 I[X.] Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung überwiegend stand. 7 A. Revision der Klägerin Die Revision der Klägerin ist unbegründet. 8 9 1. Im Ergebnis zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass der [X.] den Vertrag wirksam gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt hat. 10 Der Senat hat sich in seinem beiden Parteien bekannten Urteil vom 27. Januar 2011 ([X.] ZR 133/10 - bei juris, zur Veröffentlic[X.] in [X.] vorge-sehen) bereits mit einem von der Klägerin vertriebenen "[X.]" befasst. Er hat dort für einen gleich gelagerten Fall im einzelnen ausge-führt, dass ein derartiger Vertrag wirksam gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt werden kann und ein Ausschluss des Kündigungsrechts des Bestellers sich we-der aus der Natur des Vertrages noch aus den von den Parteien durch [X.] - 6 - [X.] der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin getroffenen vertragli-chen Abreden ergibt. An dieser Rechtsprec[X.], von der abzuweichen das [X.] der Revision keinen Anlass bietet, hält der Senat fest. Insbesondere hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass das freie Kündigungsrecht grund-sätzlich nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil der Vertrag eine Laufzeit hat. Er hat dargelegt, dass bei einer Vertragsauslegung dahin, dass die Kündigung nach § 649 BGB ausgeschlossen sein solle, ein berechtigtes, über die Realisierung des Vergütungsanspruchs hinausgehendes Interesse des Unternehmers er-kennbar sein müsse, das durch eine freie Kündigung des Vertrages in einer Wei-se beeinträchtigt würde, die hinzunehmen ihm nicht zugemutet werden könne. Ein solches besonderes Interesse liegt nicht darin, ohne Beeinträchtigung durch eine freie Kündigung auf Referenzen hinsichtlich solcher Kunden verweisen zu können, die damit einverstanden gewesen sind, auf einer Referenzliste der Klä-gerin geführt zu werden. Es mag sein, dass für einen Unternehmer die Vereinba-rung eines Referenzobjektes ein erkennbares und geschütztes Interesse be-gründen kann, eine freie Kündigung auszuschließen, und dies auch bei der er-gänzenden Vertragsauslegung zu berücksichtigen ist. So liegt es hier jedoch nicht. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass der vereinzelte Ausfall von [X.], die nach der von ihr geschilderten Vorgehensweise in erheblichem Umfang vorliegen dürften, ihre Geschäftstätigkeit nachhaltig beeinflussen könnte. Dass freie Kündigungen sich auf die Anzahl der beschäftigten Mitarbeiter auswir-ken könnten, ist im Zusammenhang mit der Auslegung der Verträge unerheblich. Dementsprechend war auch der vorliegende Vertrag "frei" kündbar, weil bereits die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin enthaltenen Vereinbarungen der Parteien zur Laufzeit und Kündbarkeit des [X.] der Auffassung des Berufungsgerichts dahin auszulegen sind, dass ihnen ein rechtsgeschäftlicher Ausschluss des Kündigungsrechts nach § 649 Satz 1 11 - 7 - BGB nicht entnommen werden kann. Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der [X.] mit Schriftsatz vom 27. August 2009 die Kündigung des Vertrages erklärt, der somit nach Maßgabe der Vorschriften in § 649 BGB abzurechnen war. 2. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB ver-neint, weil die insoweit darlegungspflichtige Klägerin keine Abrechnung der [X.] Vergütung unter Abgrenzung von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und Anrechnung ersparter Aufwendungen vorgenommen habe. Demgegenüber meint die Klägerin, die nach den vertraglichen Vereinbarungen für die ersten beiden Vertragsjahre zu zahlenden Entgeltraten in voller Höhe ver-langen zu können, weil der [X.] sich zur Abrechnung des Vertrages nicht geäußert und ihrerseits nicht substantiiert zu etwaigen Ersparnissen der Klägerin vorgetragen habe. Jedenfalls hätte das Berufungsgericht die Vergütung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO auf den geltend gemachten Betrag schätzen können und müs-sen. Damit dringt sie nicht durch. 12 13 a) Nach § 649 Satz 2 BGB hat der Unternehmer, dem nach § 649 BGB gekündigt wurde, einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung. Diese ergibt sich in Ermangelung feststellbaren anderweitigen Erwerbs aus der Differenz zwi-schen der vereinbarten Vergütung und den kündigungsbedingt für nicht erbrach-te Leistungen ersparten Aufwendungen. Erspart sind solche Aufwendungen, die der Unternehmer bei Ausführung des Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss. Dabei ist auf die Nichtausfüh-rung des konkreten Vertrages abzustellen. Maßgebend sind die Aufwendungen, die sich auf der Grundlage der vertraglichen Abreden der Parteien unter Berück-sichtigung der Kalkulation des Unternehmers ergeben ([X.], Urteil vom 21. [X.] 1995 - [X.] ZR 198/94, [X.] 131, 362). Dementsprechend muss der Un-ternehmer zur Begründung seines Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB grundsätz- - 8 - lich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfällt und darüber hinaus vertragsbezogen darle-gen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat ([X.], Urteil vom 7. November 1996 - [X.] ZR 82/95, [X.], 304 = [X.] 1997, 78). Erst wenn er eine diesen Anforderungen genügende Abrechnung vor-gelegt hat, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu beweisen, dass der Unternehmer höhere Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will ([X.], Urteil vom 21. Dezember 1995 - [X.] ZR 198/94, [X.] 131, 362; Urteil vom 11. Februar 1999 - [X.] ZR 399/97, [X.] 140, 365). Welche Anforderungen an die Abrechnung des gekündigten Werkvertrages zu stellen sind, hängt vom Vertrag sowie den seinem Abschluss und seiner Abwicklung zugrunde liegenden Umständen ab. Sie ergeben sich daraus, welche Angaben der Besteller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung benötigt ([X.], Urteil vom 14. Januar 1999 - [X.] ZR 277/97, [X.] 140, 263). Der Unternehmer muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung soviel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Be-steller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird ([X.]/Koeble, Kom-pendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil Rn. 28). 14 b) Den sich aus diesen Grundsätzen ergebenden Anforderungen an die schlüssige Darlegung des Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB genügt der Sachvor-trag der Klägerin nicht. Die Klägerin hat mit ihrem in der Revisionsbegründung in Bezug genom-menen Vorbringen im Berufungsverfahren geltend gemacht, sie müsse sich [X.] ersparten Aufwendungen anrechnen lassen, weil der [X.] hierzu nicht vorgetragen habe. Soweit dem, wie die Revision meint, die Behauptung ent-nommen werden kann, keine Aufwendungen erspart zu haben, kann die Klägerin hieraus nichts zu ihren Gunsten herleiten. 15 - 9 - Sie hat allenfalls die pauschale Behauptung aufgestellt, keine Aufwendun-gen erspart zu haben. Der pauschale Vortrag des Unternehmers, Aufwendungen nicht erspart zu haben, wird seiner Darlegungslast jedenfalls dann nicht gerecht, wenn - wie im vorliegenden Fall - der [X.] mit dem Hinweis auf die [X.] der Klägerin für die Kalkulation der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, den mit der Klage geltend gemachten Vergütungsanspruch anhand einer nachvollziehbaren, ver-tragsbezogenen Abrechnung überprüfen zu wollen. Eine solche Überprüfung war nicht möglich, weil die Klägerin keine vertragsbezogenen Angaben zu ihren [X.] ersparten Aufwendungen gemacht hat. Damit war dem [X.] zugleich die Möglichkeit genommen, seinerseits konkret vorzutragen, dass und in welcher Höhe die Klägerin tatsächlich Ersparnisse erzielt hat. 16 c) Entgegen der Auffassung der Klägerin bietet ihr Vorbringen aus nämli-chen Gründen auch keine ausreichende Grundlage für eine gerichtliche Schät-zung. Diese hätte im Übrigen nur dann gemäß § 287 Abs. 2 ZPO in Betracht [X.] werden müssen, wenn die Ermittlung des sich nach Maßgabe des § 649 Satz 2 BGB ergebenden Vergütungsanspruchs mit Schwierigkeiten verbunden wäre, die zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem [X.] stehen. Ein solches Missverhältnis besteht nicht bereits deshalb, weil die Klägerin trotz eines entsprechenden Hinweises des Gerichts ihren Vergütungs-anspruch nicht in tauglicher Weise dargelegt hat. 17 d) Nach alledem steht der Klägerin ein Vergütungsanspruch gemäß § 649 Satz 2 BGB nicht zu. Das gilt auch für die nach dem Vertrag zu zahlenden [X.], für die entgegen der Auffassung der Revision nicht ersichtlich ist, dass sie außerhalb des für die Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB maßgeblichen vertraglichen Äquivalenzgefüges angefallen sind. Die Klägerin legt nicht dar, [X.] die Anschlusskosten (nicht: "Abschlusskosten") erhoben werden und wie sie 18 - 10 - in den Vertragspreis einkalkuliert sind. Dass sie kein Entgelt für die vertraglichen Leistungen der Klägerin sind, folgt nicht bereits aus dem Umstand, dass sie im Voraus bei Vertragsschluss fällig werden. 3. Das Berufungsgericht hat die Klage auch hinsichtlich der geltend ge-machten Kosten der vorprozessualen Rechtsverfolgung für unbegründet erach-tet. Die hiergegen von der Revision vorgebrachte Rüge, der [X.] müsse [X.] den auf die Anschlussgebühr entfallenden Anteil dieser Kosten erstatten, bleibt ohne Erfolg, weil der Klägerin ein Vergütungsanspruch aus § 649 Satz 2 BGB auch insoweit nicht zusteht. 19 4. Die Revision ist nach allem zurückzuweisen. Der Beurteilung des Se-nats unterlag nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist, § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die von der Klägerin unter Vorlage eines in der mündlichen Verhandlung überreichten Schriftsatzes begehrte Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht kommt nicht in Betracht, weil die Vorausset-zungen dafür nicht vorliegen. Das Berufungsurteil beruht insbesondere nicht auf einem Verfahrensfehler. Die Klägerin ist von den Instanzgerichten ausreichend auf die Erforderlichkeit einer Abrechnung nach § 649 Satz 2 BGB hingewiesen worden, wie auch die Revision nicht in Frage stellt. Allein der Umstand, dass Ge-richte in anderen Prozessen der Klägerin die Auffassung vertreten haben, eine Kündigung nach § 649 BGB sei unwirksam und deshalb die Klägerin in diesen Prozessen keinen Anlass gesehen hat, nach dieser Vorschrift abzurechnen, [X.] nichts. 20 - 11 - B. [X.] des [X.]n Die gemäß § 554 Abs. 1 Satz 1 ZPO statthafte [X.] hat teil-weise Erfolg. 21 1. Dem [X.]n steht, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei erkannt hat, ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich angefallener Rechtsverfolgungs-kosten nicht zu. 22 Im Ausgangspunkt allerdings zu Recht weist der [X.] darauf hin, dass nach der Rechtsprec[X.] des [X.] ([X.], Urteil vom 16. Januar 2009 - [X.], [X.] 179, 238; Urteil vom 12. Dezember 2006 - [X.], NJW 2007, 1458) die Einschaltung eines Anwalts zur Abwehr unberechtigt geltend gemachter Forderungen erstattungsfähige Kosten der Rechtsverfolgung auslösen kann. Ein dahin gehender Erstattungsanspruch kann sich insbesondere aus § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB ergeben, wenn der Gläu-biger gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme verstößt, weil er eine Rechtsposition verfolgt, die er selbst nicht als plausibel ansehen darf ([X.], Urteil vom 16. Ja-nuar 2009 - [X.], [X.] 179, 238). Voraussetzung ist demnach eine in diesem Sinne vorwerfbare Pflichtwidrigkeit des Gläubigers, welche der [X.] hier darin erblickt, dass die Klägerin mit der in Bezug genommenen Rechnung zur Bezahlung des vertraglichen Entgelts für Leistungen aufgefordert habe, die tatsächlich nicht erbracht worden seien. Diese Erwägungen gehen fehl. Sie übersehen, dass der [X.] nach dem Vertrag, den das Berufungsgericht ein-schließlich der in ihm enthaltenen Zahlungsklauseln für wirksam erachtet hat, das nach monatlichen Raten bemessene Entgelt jährlich im Voraus und deshalb grundsätzlich unabhängig davon zu entrichten hatte, ob und welche Leistungen die Klägerin im Abrechnungszeitraum tatsächlich erbracht hatte. Vor diesem [X.] stellt allein die Übersendung einer Rechnung über die bis zu diesem 23 - 12 - Zeitpunkt fällig gewordene Vergütung keine Pflichtwidrigkeit der Klägerin dar, welche den [X.]n im Rahmen einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dazu hätte veranlassen können, anwaltlichen Rat und Beistand einzuholen. 2. Die [X.] hat Erfolg, soweit der [X.] mit der [X.] auf Feststellung anträgt, dass der Klägerin hinsichtlich des dritten und vierten Jahres der Vertragslaufzeit keine Ansprüche aus dem Vertrag zustehen. 24 Zu Unrecht hat das Berufungsgericht das Feststellungsinteresse verneint, weil von Beginn des Rechtsstreits klar gewesen sei, dass eine Entscheidung über die Klageforderung zugleich eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Berechtigung der Klägerin enthalte, auf Grundlage des in Rede stehenden Vertrages Entgelt für das dritte und vierte Vertragsjahr zu fordern. Das trifft nicht zu. Mit der Klage über das Entgelt für das erste und zweite Vertragsjahr hat die Klägerin zum Ausdruck gebracht, dass sie sich auch eines Anspruchs auf das weitere Entgelt berühmt, so dass das Feststellungsinteresse des [X.]n be-steht. Ein derartiger Anspruch steht der Klägerin nicht zu, so dass die Widerklage insoweit begründet ist. 25 - 13 - II[X.] [X.] beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. 26 [X.] Kuffer [X.] Halfmeier [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 11.03.2010 - 37 C 7814/09 - [X.], Entscheidung vom [X.] -