Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.03.2011, Az. VII ZR 111/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 24. März 2011 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 649 a) Der Besteller darf einen Werkvertrag, mit dem sich der Unternehmer für eine Mindestvertragslaufzeit von 48 Monaten zur Bereitstellung, Gestaltung und Betreuung einer Internetpräsenz verpflichtet hat, jederzeit gemäß § 649 Satz 1 BGB kündigen. b) Der Unternehmer muss zur Begründung seines Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB grundsätzlich vortragen, welcher Anteil der vertragli[X.] Vergütung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfällt und darüber hinaus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat. [X.], Urteil vom 24. März 2011 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2011 durch [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des [X.] vom 25. Juni 2010 wird [X.]. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Klägerin aufer-legt. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin befasst sich gewerblich mit der Erstellung von Internetseiten. Am 28. Juni 2007 schloss sie mit der [X.] einen so genannten "[X.] Classic E.

CMS". Gegenstand der vertragli[X.] Leis-tungsverpflichtung der Klägerin waren die Recherche nach der Verfügbarkeit ei-ner Wunschdomain und gegebenenfalls deren Registrierung, ferner Beratung und Zusammenstellung der Webdokumentation durch einen Webdesigner, die Gestaltung und Programmierung einer individuellen Internetpräsenz, das "Hosten" von Website und Mailbox auf den Servern der Klägerin und weitere Be-ratung und Betreuung. Für diese Leistungen hatte die Beklagte eine [X.] von 117,81 • sowie, jährlich im Voraus, ein monatliches Entgelt von 119 • zu entrichten. Als Vertragslaufzeit waren 36 Monate vereinbart. Nach § 2 1 - 3 - der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist der Vertrag während der Laufzeit aus wichtigem Grund bei Vorliegen der gesetzli-[X.] Voraussetzungen kündbar. Die Klägerin hat mit der im [X.] erhobenen Klage die [X.] und das monatliche Entgelt für die ersten beiden Vertragsjahre nebst Zinsen beansprucht. Darüber hinaus hat sie die Erstattung vorprozessual angefallener Rechtsanwaltskosten von 192,90 • nebst Zinsen verlangt. 2 Das Amtsgericht hat der Klage zunächst durch Vorbehaltsanerkenntnisur-teil und nach Durchführung des Nachverfahrens durch [X.]. Auf die Berufung der [X.] hat das [X.] die Klage abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr [X.] weiter. In der mündli[X.] Verhandlung am 24. März 2011 hat sie mit Zustimmung der [X.] die Klage zurückgenommen, soweit mehr als 2.068,16 • im [X.] verlangt worden seien. 3 Entscheidungsgründe:4 Die Revision ist unbegründet. [X.] Das Berufungsgericht führt aus, der Vertrag, bei dem es sich um einen Werkvertrag handele, sei wirksam mit einer Laufzeit von 36 Monaten geschlos-sen, jedoch mit Anwaltsschreiben vom 16. Dezember 2009 von der [X.] gemäß § 649 BGB gekündigt worden. Die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit 5 - 4 - der "freien" Kündigung eines Werkvertrages sei zwar durch die Regelungen zur Vertragslaufzeit in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin a[X.]e-dungen worden. Dieser Ausschluss verstoße jedoch gegen § 307 BGB und sei deshalb unwirksam. Gemäß § 649 Satz 2 BGB könne die Klägerin von der [X.] grund-sätzlich Zahlung der vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen. Allerdings müsse sie vertragsbezogen zu den erbrachten und nicht erbrachten Leistungen vortragen und darlegen, was sie sich an ersparten [X.] anrechnen lassen wolle. Ihrer dahingehenden Darlegungsverpflich-tung sei die Klägerin trotz eines gerichtli[X.] Hinweises nicht nachgekommen. Ein Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 649 Satz 2 BGB stehe ihr deshalb nicht zu. § 649 Satz 3 BGB greife nicht, weil der [X.] geschlossen worden sei. 6 I[X.] 7 Diese Ausführungen halten der rechtli[X.] Überprüfung stand. 8 1. Im Ergebnis zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Beklagte den Vertrag wirksam gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt hat. 9 Der Senat hat sich in seinem beiden Parteien bekannten Urteil vom 27. Januar 2011 ([X.] ZR 133/10 - bei juris, zur Veröffentlichung in [X.] vorge-sehen) bereits mit einem von der Klägerin vertriebenen "[X.]" befasst. Er hat dort für einen gleich gelagerten Fall im einzelnen ausge-führt, dass ein derartiger Vertrag wirksam gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt werden kann und ein Ausschluss des Kündigungsrechts des Bestellers sich we-der aus der Natur des Vertrages noch aus den von den Parteien durch Einbezie-hung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin getroffenen vertragli- - 5 - [X.] Abreden ergibt. An dieser Rechtsprechung, von der abzuwei[X.] das [X.] der Revision keinen Anlass bietet, hält der Senat fest. Insbesondere hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass das freie Kündigungsrecht grund-sätzlich nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil der Vertrag eine Laufzeit hat. Er hat dargelegt, dass bei einer Vertragsauslegung dahin, dass die Kündigung nach § 649 BGB ausgeschlossen sein solle, ein berechtigtes, über die Realisierung des Vergütungsanspruchs hinausgehendes Interesse des Unternehmers er-kennbar sein müsse, das durch eine freie Kündigung des Vertrages in einer Wei-se beeinträchtigt würde, die hinzunehmen ihm nicht zugemutet werden könne. Ein solches besonderes Interesse liegt nicht darin, ohne Beeinträchtigung durch eine freie Kündigung auf Referenzen hinsichtlich solcher Kunden verweisen zu können, die damit einverstanden gewesen sind, auf einer Referenzliste der Klä-gerin geführt zu werden. Es mag sein, dass für einen Unternehmer die Vereinba-rung eines Referenzobjektes ein erkennbares und geschütztes Interesse be-gründen kann, eine freie Kündigung auszuschließen, und dies auch bei der er-gänzenden Vertragsauslegung zu berücksichtigen ist. So liegt es hier jedoch nicht. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass der vereinzelte Ausfall von [X.], die nach der von ihr geschilderten Vorgehensweise in erheblichem Umfang vorliegen dürften, ihre Geschäftstätigkeit nachhaltig beeinflussen könnte. Dass freie Kündigungen sich auf die Anzahl der beschäftigten Mitarbeiter auswir-ken könnten, ist im Zusammenhang mit der Auslegung der Verträge unerheblich. Dementspre[X.]d war auch der vorliegende Vertrag "frei" kündbar, weil bereits die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin enthaltenen Vereinbarungen der Parteien zur Laufzeit und Kündbarkeit des [X.] der Auffassung des Berufungsgerichts dahin auszulegen sind, dass ihnen ein rechtsgeschäftlicher Ausschluss des Kündigungsrechts nach § 649 Satz 1 BGB nicht entnommen werden kann. Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte mit Schreiben vom 10 - 6 - 16. Dezember 2009 die Kündigung des Vertrages erklärt, der somit nach [X.] der Vorschriften in § 649 BGB abzurechnen war. 2. Das Berufungsgericht hat einen Vergütungsanspruch aus § 649 Satz 2 BGB für nicht gegeben erachtet, weil die insoweit darlegungspflichtige Klägerin keine Abrechnung der vereinbarten Vergütung unter Abgrenzung von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und Anrechnung ersparter Aufwendungen vor-genommen habe. Die hiergegen von der Berufung vorgebrachten Einwendungen bleiben ohne Erfolg. 11 a) Nach § 649 Satz 2 BGB hat der Unternehmer, dem nach § 649 BGB gekündigt wurde, einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung. Diese ergibt sich in Ermangelung feststellbaren anderweitigen Erwerbs aus der Differenz zwi-s[X.] der vereinbarten Vergütung und den kündigungsbedingt für nicht erbrach-te Leistungen ersparten Aufwendungen. Dementspre[X.]d muss der [X.] zur Begründung seines Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB grundsätzlich vor-tragen, welcher Anteil der vertragli[X.] Vergütung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfällt und darüber hinaus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat ([X.], Urteil vom 7. November 1996 - [X.] ZR 82/95, [X.], 304 = [X.] 1997, 78). Erst wenn er eine diesen Anforderungen genügende Abrechnung vorgelegt hat, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu beweisen, dass der [X.] höhere Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will ([X.], Urteil vom 21. Dezember 1995 - [X.] ZR 198/94, [X.] 131, 362; Urteil vom 11. Februar 1999 - [X.] ZR 399/97, [X.] 140, 365). 12 b) Den sich aus diesen Grundsätzen ergebenden Anforderungen an die schlüssige Darlegung der dem Unternehmer nach Kündigung des Vertrages ge-mäß § 649 Satz 2 BGB zustehenden Vergütung genügt das Vorbringen der Klä-gerin nicht. 13 - 7 - aa) Die Klägerin beansprucht, wie sie mit der Revisionsbegründung klar-gestellt hat, in erster Linie eine Vergütung für die von ihr bis zur Kündigung er-brachten Leistungen, die sie auf der Grundlage eines monatli[X.] Anteils von 2,06 % an der Summe der für die gesamte Vertragslaufzeit vereinbarten [X.] und einer Vertragslaufzeit bis zur Kündigung von 29,5 Monaten auf insge-samt 2.674,97 • beziffert. Der im Revisionsverfahren gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu berücksichtigende Sachvortrag der Klägerin hierzu reicht für die schlüs-sige Darlegung eines Vergütungsanspruchs für erbrachte Leistungen nicht aus. Er bietet auch keine hinrei[X.]de Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO. 14 Im Ausgangspunkt zutreffend geht die Klägerin davon aus, dass der Un-ternehmer nach einer freien Kündigung Anspruch auf Bezahlung der erbrachten Leistungen hat. Maßgebend hierfür ist der Betrag, der dem auf diese Leistungen entfallenden Teil der vereinbarten Vergütung entspricht. Hierzu muss der [X.] schlüssig vortragen, wenn sich dieser Anteil nicht ohne weiteres aus dem Vertrag ergibt. Denn allein er ist dazu in der Lage, diesen Vergütungsanteil anhand seiner dann maßgebli[X.] Kalkulation darzulegen, die dem Besteller nicht zugänglich ist. 15 16 Das Klagebegehren der Klägerin scheitert entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht bereits an fehlendem Sachvortrag zu den tatsächlich erbrachten Leistungen. Mit Recht weist die Klägerin darauf hin, hierzu hinrei-[X.]d vorgetragen zu haben. Danach hat sie die Datenbankeinrichtung sowie die Anmeldung und Konnektierung der Domain vorgenommen und diese auf ih-ren Servern abrufbar gehalten. Gleichwohl genügt ihr Vorbringen zur Höhe der auf die erbrachten Leis-tungen entfallenden Vergütung nicht den vom [X.] entwickelten Grundsätzen für die schlüssige Abrechnung eines nach § 649 Satz 1 BGB ge-kündigten Werkvertrages, weil sich daraus nicht ergibt, in welcher Höhe der [X.] - 8 - gerin für den auf die ersten beiden Vertragsjahre beschränkten [X.] eine vertragliche Vergütung zusteht. Der Senat hat bereits in seiner Ent-scheidung vom 27. Januar 2011 ([X.] ZR 133/10 - bei juris, zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen) darauf hingewiesen, dass die in den Internet-System-Verträgen der Klägerin getroffene Regelung über Ratenzahlungen nicht maßge-bend ist für die Bemessung der Vergütung für die erbrachten Teilleistungen. Deshalb verbietet es sich, den auf diese Leistungen entfallenden Teil der Vergü-tung mit einem Betrag zu bewerten, welcher sich aus einem prozentualen Anteil an der Summe der für die gesamte Vertragslaufzeit vereinbarten Entgeltraten ergibt. Vielmehr hätte die Klägerin für die schlüssige Darlegung ihres Vergü-tungsanspruchs die auf die erbrachten Leistungen entfallenden Anteile der [X.] Vergütung konkret unter Offenlegung ihrer Vertragskalkulation [X.] und dementspre[X.]d vortragen müssen. Solches Vorbringen fehlt. Hinzu kommt, dass die Darstellung der Vergütungsstruktur ihrer Verträge mit so genannten [X.], keine tragfähige Grundlage für eine prozentual auf die Gesamtvergütung bezogene Bewertung der erbrachten Leistungen sein kann. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin liegt den Verträgen mit [X.] ein anderes Preis- und [X.] zugrunde, als es für den hier in Rede stehenden, im Direktvertrieb angebotenen "[X.]" maß-geblich ist. 18 Nach alledem hat das Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht schlüssigen Sachvortrag der Klägerin zur Höhe der auf erbrachte Leistungen entfallenden Vergütung vermisst. Entgegen der Auffassung der Klägerin bietet ihr Vorbringen aus nämli[X.] Gründen auch keine ausrei[X.]de Grundlage für eine gerichtliche Schätzung. Diese hätte im Übrigen nur dann gemäß § 287 Abs. 2 ZPO in Betracht gezogen werden müssen, wenn die Ermittlung des sich nach Maßgabe des § 649 Satz 2 BGB ergebenden Vergütungsanspruchs mit Schwie-rigkeiten verbunden wäre, die zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forde-19 - 9 - rung in keinem Verhältnis stehen. Ein solches Missverhältnis besteht nicht be-reits deshalb, weil die Klägerin trotz eines entspre[X.]den Hinweises des [X.] ihren Vergütungsanspruch nicht in tauglicher Weise dargelegt hat. [X.]) Der von der Klägerin auf gleicher Grundlage mit 1.450,44 • ermittelte Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen steht ihr ebenfalls nicht zu. Auch insoweit genügt ihr Sachvortrag bereits aus den genannten Gründen nicht den Anforderungen, die an eine schlüssige Darlegung der gemäß § 649 Satz 2 BGB vom Besteller zu zahlenden Vergütung zu stellen sind. Hinzu kommt, dass die Klägerin für die Abrechnung der nicht erbrachten Leistungen ihre kündi-gungsbedingt ersparten Aufwendungen hätte darlegen und hierzu über die kalku-latoris[X.] Grundlagen ihrer Abrechnung jedenfalls soviel vortragen müssen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht worden wäre (vgl. [X.]/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil Rn. 28). Dem ist durch die abstrakte Darstellung des in ihrem Geschäftsbetrieb durchschnittlich anfallenden Vertragsvolumens und die an die Zahl der mit der Bearbeitung die-ser Verträge bei ihr beschäftigten Mitarbeiter geknüpfte Behauptung, durch die Kündigung eines Vertrages würden keine Aufwendungen erspart und keine Ka-pazitäten für anderweitigen Erwerb frei, weil ihre Mitarbeiter nicht durchgehend vollbeschäftigt seien, nicht genüge getan. 20 c) Demnach ist das Vorbringen der Klägerin zur Abrechnung des [X.] insgesamt unschlüssig. Ein Vergütungsanspruch gemäß § 649 Satz 2 BGB steht ihr nicht zu. Das gilt auch für die nach dem [X.], für die nicht ersichtlich ist, dass sie außerhalb des für die Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB maßgebli[X.] vertragli[X.] Äquivalenzgefü-ges angefallen sind. 21 - 10 - II[X.] Die Revision ist nach allem zurückzuweisen. Der Beurteilung des Senats unterlag nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist, § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die von der Klä-gerin unter Vorlage eines in der mündli[X.] Verhandlung überreichten Schrift-satzes begehrte Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sa-che an das Berufungsgericht kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen. Das Berufungsurteil beruht insbesondere nicht auf einem Verfahrensfehler. Die Klägerin ist von den Instanzgerichten ausrei[X.]d auf die Erforderlichkeit einer Abrechnung nach § 649 Satz 2 BGB hingewiesen worden, wie auch die Revision nicht in Frage stellt. Allein der Umstand, dass Gerichte in anderen Prozessen der Klägerin die Auffassung vertreten haben, eine Kündi-gung nach § 649 BGB sei unwirksam und deshalb die Klägerin in diesen Prozes-sen keinen Anlass gesehen hat, nach dieser Vorschrift abzurechnen, ändert nichts. 22 - 11 - IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2, § 269 Abs. 3 ZPO. 23 [X.] Kuffer [X.] Halfmeier [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 11.09.2009 - 27 C 381/08 - [X.], Entscheidung vom 25.06.2010 - 22 S 282/09 -