Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.03.2010, Az. 10 AZR 58/09

Die Parteien streiten über einen Anspruch auf die tarifliche Zulage für ständige [X.] für den Monat September 2006.

Der Kläger ist bei der Beklagten seit Oktober 1993 als Krankenpfleger beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst ([X.]) einschließlich des Besonderen Teils für Krankenhäuser ([X.]-BT-K) Anwendung.

In der Abteilung, in welcher der Kläger beschäftigt ist, wird [X.] in einem Schichtsystem gearbeitet. Die Beklagte legt bis zum 15. jeden Monats die Einteilung der Arbeitnehmer für den Folgemonat fest.

Der Kläger leistete im August 2006 eine Frühschicht, vier Spätschichten und zwischen dem 3. und 6. August 2006 vier Nachtschichten. Im September 2006 leistete er eine Frühschicht, elf Spätschichten und in der [X.] vom 22. bis 24. September 2006 drei Nachtschichten. Vom 14. August bis 12. September 2006 war der Kläger wegen Erholungsurlaubs von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt. Ohne urlaubsbedingte Freistellung wäre er spätestens nach Ablauf eines Monats erneut zu mindestens zwei Nachtschichten herangezogen worden.

Für September 2006 wurde die Zulage für ständige Schichtarbeit nach § 8 Abs. 6 [X.] in Höhe von 40,00 Euro an den Kläger gezahlt, nicht hingegen die Zulage für ständige [X.] gem. § 8 Abs. 5 [X.].

Der Kläger ist der Auffassung, ihm stehe für September 2006 die Zulage wegen ständiger [X.] nach § 8 Abs. 5 Satz 1 [X.] zu. Unberücksichtigt müsse bleiben, dass er wegen Erholungsurlaubs nicht längstens nach Ablauf eines Monats tatsächlich zu zwei Nachtschichten herangezogen worden sei. Entscheidend sei vielmehr, dass er ohne urlaubsbedingte Freistellung in Nachtschichten hätte arbeiten müssen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie vertritt die Auffassung, für den Erhalt der Zulage wegen ständiger [X.] komme es entscheidend darauf an, dass innerhalb eines Monats tatsächlich in Wechselschicht gearbeitet werde.

A. Die Revision ist begründet. Der Kläger hat für den Monat September 2006 einen Anspruch auf Zahlung der Zulage gem. § 8 Abs. 5 Satz 1, § 7 Abs. 1 [X.] iVm. § 48 [X.]-BT-K, § 21 [X.], da er in diesem Monat ständig [X.] im tariflichen Sinn geleistet hat.

I. Beschäftigte, die ständig [X.] leisten, erhalten eine Wechselschichtzulage von 105,00 Euro monatlich (§ 8 Abs. 5 Satz 1 [X.]). Dem tatsächlichen Leisten von Wechselschichten steht es gleich, wenn der Beschäftigte die tariflich geforderten Schichten geleistet hätte, wäre er nicht wegen Krankheit (§ 22 Abs. 1 [X.]), Erholungsurlaub (§ 26 [X.]), Zusatzurlaub (§ 27 [X.]), Arbeitsbefreiung (§ 29 [X.]) oder wegen des Vorliegens der Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 Satz 1 [X.] unter Fortzahlung der Bezüge (§ 21 [X.]) von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt gewesen. Dies ergibt eine Auslegung der tariflichen Vorschriften.

1. [X.] ist im Geltungsbereich des [X.]-BT-K die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen der Beschäftigte längstens nach Ablauf eines Monats zu mindestens zwei Nachtschichten herangezogen wird (§ 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] iVm. § 48 Abs. 2 [X.]-BT-K). Wechselschichten sind wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei [X.] und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird (§ 7 Abs. 1 Satz 2 [X.]).

a) [X.] im tariflichen Sinn liegt daher nur dann vor, wenn in dem Arbeitsbereich, in dem der Beschäftigte tätig ist, an allen Kalendertagen ununterbrochen 24 Stunden gearbeitet wird. An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn beispielsweise an Sonn- und Feiertagen in aller Regel keine Schichtarbeit anfällt oder die tägliche Arbeit, sei es auch nur in geringfügiger Form, unterbrochen wird. Unerheblich ist hingegen, in wie viele Schichten der 24-Stunden-[X.] aufgeteilt wird oder ob in allen Schichten der Arbeitsanfall gleich groß ist und deshalb in jeder Schicht die gleiche Anzahl von Arbeitnehmern arbeitet (Senat 20. Januar 2010 - 10 [X.] - Rn. 12 ff., [X.] 2010, 193; 24. September 2008 - 10 [X.] - Rn. 19 ff., [X.] 100 [X.]-AT § 7 Schicht-/[X.] Nr. 5).

b) Die Arbeit muss nach einem Dienst- oder Schichtplan erfolgen, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten im genannten Sinn vorsieht (vgl. dazu Senat 8. Juli 2009 - 10 [X.] - Rn. 22 ff., [X.] 100 [X.]-AT § 7 Schicht-/[X.] Nr. 7). Der Beschäftigte muss zur Arbeit in allen [X.] eingesetzt werden (Senat 24. September 2008 - 10 [X.]/08 - Rn. 13 ff., [X.] [X.] § 7 Nr. 1 = [X.] 100 [X.]-AT § 8 Schicht-/Wechselschichtzulage Nr. 17).

c) Darüber hinaus erfordert § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] iVm. § 48 Abs. 2 [X.]-BT-K für den Bereich der Krankenhäuser, dass der Beschäftigte längstens nach Ablauf eines Monats erneut zu mindestens zwei Nachtschichten herangezogen wird. Insofern sind die Anforderungen gegenüber dem [X.] des [X.] erhöht.

2. Die Beschäftigten leisten ständig [X.], wenn ihnen diese Tätigkeit dauerhaft vom Arbeitgeber zugewiesen ist und die Arbeitsleistung tatsächlich erbracht wird. Unterbrechungen in den in § 21 Satz 1 [X.] genannten Fällen sind unschädlich.

a) Der Begriff „ständig“ wird im allgemeinen Sprachgebrauch gleichbedeutend mit sehr häufig, regelmäßig oder (fast) ununterbrochen, wiederkehrend, andauernd, dauernd, immer, ununterbrochen und unaufhörlich verwandt. Der Senat ist hinsichtlich der Verwendung dieses Begriffs im [X.] ([X.]) davon ausgegangen, dass die Tarifvertragsparteien das Tatbestandsmerkmal „ständig“ ebenfalls iSv. „dauernd“ bzw. „fast ausschließlich“ verstanden haben (vgl. zum Begriff des ständigen Schichtarbeiters iSv. § 24 Abs. 2 Buchst. [X.]: Senat 20. April 2005 - 10 [X.] - Rn. 28, [X.] [X.] § 24 Nr. 3). Mangels abweichender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien des [X.] den Begriff in diesem Sinn verwendet haben.

Ständig [X.] leisten daher diejenigen Beschäftigten, denen kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung oder kraft Direktionsrechts dauerhaft diese Art von Tätigkeit zugewiesen ist ([X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] [X.] Stand Dezember 2009 § 8 Rn. 16; [X.]/[X.] [X.]/TV-L 3. Aufl. § 8 Rn. 19). Nicht ständige [X.] iSv. § 8 Abs. 5 Satz 2 [X.] leisten demgegenüber diejenigen Beschäftigten, denen [X.] lediglich vertretungsweise (zB als „Springer“) oder gelegentlich zugewiesen wird (so die Beispiele bei [X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck [X.] Stand Februar 2010 § 8 Rn. 52; [X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand Januar 2010 § 8 Rn. 68).

b) Voraussetzung des Anspruchs auf die Zulage für ständige [X.] ist gem. § 8 Abs. 5 Satz 1 [X.] grundsätzlich die tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung in allen geforderten Schichten (vgl. zum Anspruch auf Zusatzurlaub gem. § 27 [X.]: [X.] 17. November 2009 - 9 [X.] - Rn. 21).

Die Tarifnorm gewährt die monatliche Wechselschichtzulage dem Beschäftigten, der [X.] ständig „leistet“. Hinsichtlich des Begriffs der Leistung haben sich die Tarifvertragsparteien - in Kenntnis der einschlägigen Rechtsprechung - an der Wortwahl des § 33a [X.] bezogen auf die [X.] orientiert. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass sie diesen Begriff in demselben Sinn, also als tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung, verstanden wissen wollten (vgl. [X.] 23. September 2009 - 4 [X.] - Rn. 21, [X.], 142). Im Gegensatz zur früheren Regelung haben sie dabei nicht nach den [X.] differenziert, so dass nunmehr die tatsächliche Erbringung jeder der verschiedenen [X.] Anspruchsvoraussetzung für die Zulage wegen ständiger [X.] ist (vgl. das obiter dictum des Senats 24. September 2008 - 10 [X.]/08 - Rn. 21, [X.] [X.] § 7 Nr. 1 = [X.] 100 [X.]-AT § 8 Schicht-/Wechselschichtzulage Nr. 17).

c) Der tatsächlichen Erbringung der Arbeitsleistung steht es gleich, wenn die Leistung einer bestimmten Schichtart oder der beiden gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] iVm. § 48 Abs. 2 [X.]-BT-K geforderten Nachtschichten nur deshalb nicht erfolgt, weil der Beschäftigte unter Fortzahlung der Bezüge gem. § 21 Satz 1 [X.] in den dort genannten Fällen von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt ist ([X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] § 7 Rn. 4; [X.]/[X.] § 7 Rn. 5; [X.] in [X.] [X.]/TV-L § 7 Rn. 12; aA [X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck § 7 Rn. 9, § 8 Rn. 51; [X.] in [X.]/[X.] [X.]-Kommentar § 8 Rn. 22 [ausschließlich hinsichtlich der Nachtschichten]). In diesen Fällen genügt es, wenn der Beschäftigte ohne die Freistellung von der Arbeitsleistung die erforderlichen Schichten geleistet hätte (ebenso zum Anspruch auf Zusatzurlaub gem. § 27 [X.]: [X.] 17. November 2009 - 9 [X.] - Rn. 22 ff.; anders noch das obiter dictum des Senats 24. September 2008 - 10 [X.]/08 - Rn. 21, [X.] [X.] § 7 Nr. 1 = [X.] 100 [X.]-AT § 8 Schicht-/Wechselschichtzulage Nr. 17).

aa) Das System der Wechselschichtzulagen ist durch die tarifliche Neuregelung in Teilen verändert, erweitert und gleichzeitig vereinfacht worden (so [X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck § 8 Rn. 47). Während im Geltungsbereich des [X.] bzw. [X.] eine Wechselschichtzulage nur für diejenigen Angestellten oder Arbeiter in Betracht kam, die ständig [X.] im tariflichen Sinn leisteten, hat § 8 Abs. 5 [X.] den Kreis der Anspruchsberechtigten erweitert. Diejenigen Beschäftigten, die ständig den Belastungen durch [X.] unterliegen, erhalten eine monatliche Zulage und damit einen kontinuierlichen Ausgleich für diese Belastungen (vgl. dazu Senat 24. September 2008 - 10 [X.] - Rn. 19, [X.] [X.] § 24 Nr. 1 = EzA TzBfG § 4 Nr. 15; 21. Oktober 2009 - 10 [X.]/09 - Rn. 20, [X.] 100 [X.]-AT § 7 Schicht-/[X.] Nr. 9, zur Schichtzulage). Diejenigen Beschäftigten, die nur gelegentlich oder vertretungsweise zur [X.] herangezogen werden, erhalten eine Zulage pro Stunde.

bb) Es sind keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Tarifvertragsparteien hinsichtlich der Zulage für ständige [X.] von dem in § 21 Satz 1 [X.] normierten Entgeltausfallprinzip und von den Grundsätzen des § 4 Abs. 1 EFZG und des § 1 [X.] abweichen wollten.

(1) § 21 [X.] bestimmt einheitlich die Bemessungsgrundlage für alle tariflich geregelten Fälle der Entgeltfortzahlung (zB Erholungsurlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Arbeitsbefreiung). Es handelt sich dabei um eine Kombination zwischen dem [X.] und dem Referenzzeitraumprinzip (allg. Meinung, zB Sponer/Steinherr [X.] Stand Februar 2010 § 21 Rn. 6). Das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile werden weitergezahlt (Entgeltausfallprinzip, § 21 Satz 1 [X.]). Die nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile berechnen sich hingegen aus dem Durchschnitt eines bestimmten Berechnungszeitraums (Referenzzeitraumprinzip, § 21 Satz 2 [X.]). Bestimmte Vergütungsbestandteile werden ausdrücklich aus der Berechnung herausgenommen (§ 21 Satz 3 [X.]).

Die tarifliche Regelung trifft damit eine einfache und klare Unterscheidung zwischen den in [X.] festgelegten Entgeltbestandteilen und den nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteilen. Die in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile werden weitergezahlt. Dies bedeutet, dass der Beschäftigte das Tabellenentgelt und die in [X.] festgelegten Zulagen erhält, die er ohne den die Entgeltfortzahlung auslösenden Tatbestand (zB Urlaub, Arbeitsbefreiung) erhalten hätte (Schelter in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] § 21 Rn. 2; [X.]/[X.] § 21 Rn. 4).

(2) Bei der Zulage für ständige [X.] gem. § 8 Abs. 5 Satz 1 [X.] handelt es sich um eine in [X.] festgelegte Leistung (allg. Meinung, zB [X.]/[X.]/[X.]/Wiese § 21 Rn. 7; Sponer/Steinherr § 21 Rn. 11 iVm. [X.]. Abschnitt [X.] Rn. 9 f.; [X.] 2005, 614, 615). Dies ergibt sich schon aus dem eindeutigen Tarifwortlaut („105 Euro monatlich“).

(3) Die tarifliche Regelung folgt bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 22 Abs. 1 iVm. § 21 [X.]) damit hinsichtlich des [X.] und der sonstigen in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile dem Entgeltausfallprinzip des § 4 Abs. 1 EFZG. Nach dieser gesetzlichen Regelung steht dem Arbeitnehmer die volle Vergütung einschließlich etwaiger Zuschläge zu (vgl. zu Sonn- und Feiertagszuschlägen: [X.] 14. Januar 2009 - 5 [X.] - Rn. 11, [X.] § 4 Nr. 14). Klare Anhaltspunkte, die erkennen ließen, dass die Tarifvertragsparteien hinsichtlich der Zulage für ständige [X.] von diesem Prinzip abweichen wollten, sind nicht erkennbar. Solche Anhaltspunkte wären aber erforderlich (vgl. dazu [X.] 20. Januar 2010 - 5 [X.] - Rn. 12 ff., [X.] 2010, 562; 1. Dezember 2004 - 5 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.] EntgeltFG § 4 Nr. 68 = [X.] § 4 Nr. 52; 13. März 2002 - 5 [X.] [X.] 2 a der Gründe, [X.] EntgeltFG § 4 Nr. 58 = [X.] § 4 Nr. 6; anders zu § 33a [X.]: Senat 7. Februar 1996 - 10 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.] [X.] § 33a Nr. 9). Allein der Begriff des „Leistens“ genügt dafür nicht. Die Bestimmungen der Entgeltfortzahlung bei Urlaub und im Krankheitsfall stellen gerade eine Ausnahme von dem Regelfall des § 611 BGB dar, dass Vergütung nur für „geleistete“ Arbeit gewährt wird. Ebenso steht dem Anspruch auf Entgeltfortzahlung nicht entgegen, dass der Anspruch auf die Zulage die Heranziehung des Beschäftigten zu einer bestimmten Anzahl von Nachtschichten voraussetzt (§ 48 Abs. 2 [X.]-BT-K). Auch hier wird nicht deutlich, dass die Tarifnorm unter Ausschluss der Entgeltfortzahlung stets eine tatsächliche Heranziehung verlangt.

(4) Im Fall des Erholungsurlaubs (§ 26 iVm. § 21 Satz 1 [X.]) wird durch die Weiterzahlung der Zulage für ständige [X.] sichergestellt, dass der Beschäftigte gem. § 1 [X.] ein Urlaubsentgelt erhält, wie er es bei Weiterarbeit ohne Freistellung hätte erwarten können (vgl. dazu [X.] 15. Dezember 2009 - 9 [X.] 887/08 - Rn. 13 ff.; 22. Januar 2002 - 9 [X.] 601/00 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 100, 189). Auch insoweit folgt die Tarifregelung den gesetzlichen Vorgaben und es fehlen deutliche Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien von diesem Prinzip für die Zulage für ständige [X.] abweichen wollten.

(5) Eine Abweichung von den Grundregeln des Entgeltfortzahlungsrechts bei Urlaub und Krankheit würde im Übrigen zu Wertungswidersprüchen in Bezug auf die Entgeltfortzahlung für Beschäftigte, die nicht ständig [X.] leisten, führen. Diese erhalten im Fall der Entgeltfortzahlung gem. § 21 Satz 2 [X.] den Durchschnitt der tatsächlich erhaltenen stundenbezogenen Wechselschichtzulage gem. § 8 Abs. 5 Satz 2 [X.] weiter. Wer ständig [X.] leistet, würde hingegen seine Zulage für den Monat verlieren, in dem er wegen des die Entgeltfortzahlung auslösenden Tatbestands bestimmte [X.] nicht tatsächlich leistet.

(6) Diese Auslegung entspricht auch dem Zweck der Zulage: Tarifliche Schicht- und Wechselschichtzulagen sollen dem Arbeitnehmer einen finanziellen Ausgleich dafür gewähren, dass die Schicht- und die [X.] erheblich auf seinen Lebensrhythmus einwirken und ihr Beginn und ihr Ende außerhalb der allgemein üblichen Arbeits- und Geschäftszeiten liegen (Senat 24. September 2008 - 10 [X.] - Rn. 19, [X.] [X.] § 24 Nr. 1 = EzA TzBfG § 4 Nr. 15; 21. Oktober 2009 - 10 [X.]/09 - Rn. 20, [X.] 100 [X.]-AT § 7 Schicht-/[X.] Nr. 9, zur Schichtzulage). Diese Erschwernisse kommen bei Arbeitnehmern, die ständig [X.] leisten, auch dann auf Dauer in Betracht, wenn sie allein aufgrund der Gewährung von Erholungsurlaub oder anderer Entgeltfortzahlungstatbestände iSv. § 21 Satz 1 [X.] ihre tatsächliche Arbeitsleistung vorübergehend nicht erbringen.

II. Dem Kläger steht danach für den Monat September 2006 die Differenz zwischen der gezahlten Zulage für ständige Schichtarbeit gem. § 8 Abs. 6 Satz 1 [X.] in Höhe von 40,00 Euro und der Zulage für ständige [X.] gem. § 8 Abs. 5 Satz 1 [X.] in Höhe von 105,00 Euro brutto zu.

Der Kläger erbringt seine Arbeitsleistung in einem System ständiger [X.]. Er hätte nach den Feststellungen des [X.] auch im September 2006 zwei Nachtschichten innerhalb des von § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] iVm. § 48 Abs. 2 [X.]-BT-K geforderten Zeitraums geleistet, wenn er nicht Erholungsurlaub gehabt hätte. Die Zulage wegen ständiger Schichtarbeit ist nach der tariflichen Systematik anzurechnen. Davon geht auch die Revision aus.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1 iVm. § 291 BGB.