Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.03.2010, Az. 10 AZR 570/09

Die Parteien streiten über einen Anspruch auf die tarifliche Zulage für ständige Schichtarbeit für den Monat November 2006.

Die Klägerin ist seit 1995 bei der [X.] bzw. deren Rechtsvorgängerin als Krankenschwester in Vollzeit beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst ([X.]) einschließlich des Besonderen Teils für Krankenhäuser ([X.]-BT-K) Anwendung.

In der Klinik, in der die Klägerin tätig ist, wird die Arbeit in drei Schichten geleistet. Neben dem [X.]dienst von 7:00 Uhr bis 18:00 Uhr gibt es den Spätdienst von 17:30 Uhr bis 21:45 Uhr und den Nachtdienst von 21:30 Uhr bis 7:00 Uhr. Bei der monatlichen Erstellung der Dienstpläne wird zunächst der Urlaub, der von den Mitarbeitern am Ende eines Jahres für das komplette Folgejahr angemeldet wird, eingetragen. Dann wird der Nachtdienst geplant, wobei jeder Mitarbeiter pro Jahr acht Nachtarbeitswochen zu leisten hat. Die Mitarbeiter leisten dabei in der Regel sieben Nachtdienste am Stück, beginnend am Freitagabend um 21:30 Uhr bis zum nächsten Freitagmorgen 7:00 Uhr. Nach einer [X.] Zeit beginnt am Samstagabend um 17:30 Uhr eine Phase von in der Regel sieben Spätdiensten bis zum nächsten Freitagabend um 21:45 Uhr. Im [X.] an den Spätdienst folgt eine Reihe von [X.]diensten, deren Zahl variiert. Danach beginnt der Zyklus von vorn. Der Spätdienst ist an den Nachtdienst gekoppelt, isolierte Spätdienste werden von der Dienstplanung nicht vorgesehen. Es kommt jedoch vor, dass Mitarbeiter im Einvernehmen mit der [X.] Schichten tauschen, so dass es vereinzelt zur Ableistung von Spätschichten ohne vorherigen Nachtdienst kommt.

Die Klägerin erhält regelmäßig die Zulage wegen ständiger Schichtarbeit in Höhe von 40,00 Euro. Sie arbeitete vom 6. bis 13. Oktober 2006 im Nachtdienst und vom 14. bis 20. Oktober 2006 im Spätdienst. Darauf folgten [X.], bis sie am 10. November ihren Erholungsurlaub antrat, der bis zum 26. November 2006 andauerte. Im [X.] daran erbrachte die Klägerin im November 2006 ausschließlich [X.]dienste. Ab dem 1. Dezember 2006 war sie im Nachtdienst eingesetzt.

Die Beklagte gewährte für den Monat November 2006 keine Zulage wegen ständiger Schichtarbeit. Mit Schreiben vom 28. April 2007 machte die Klägerin diese geltend.

Die Klägerin ist der Auffassung, der fehlende Schichtwechsel beruhe auf der Inanspruchnahme des Urlaubs und stehe ihrem Anspruch auf die Zulage für ständige Schichtarbeit nicht entgegen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Auffassung, die Schichtzulage sei kein fester Entgeltbestandteil. Es gebe keine starre regelmäßige Einteilung der Schichtarbeit, sonder immer wieder Monate, in welchen die Mitarbeiter nur im [X.]dienst eingesetzt würden.

Die Revision ist begründet. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung kann die Berufung der [X.] keinen Erfolg haben. Der [X.] kann mangels entsprechender Feststellungen in der Sache nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Beschäftigte, die ständig Schichtarbeit leisten, erhalten eine Schichtzulage von 40,00 Euro monatlich (§ 8 Abs. 6 Satz 1 [X.]). Dem tatsächlichen Leisten von Schichten steht es gleich, wenn der Beschäftigte die tariflich geforderten Schichten geleistet hätte, wäre er nicht wegen Krankheit (§ 22 Abs. 1 [X.]), Erholungsurlaub (§ 26 [X.]), Zusatzurlaub (§ 27 [X.]), Arbeitsbefreiung (§ 29 [X.]) oder wegen des Vorliegens der Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 Satz 1 [X.] unter Fortzahlung der Bezüge (§ 21 [X.]) von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt gewesen. Dies ergibt eine Auslegung der tariflichen Vorschriften.

1. Schichtarbeit ist gem. § 7 Abs. 2 [X.] die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit um mindestens zwei Stunden in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht, und die innerhalb einer Zeitspanne von mindestens 13 Stunden geleistet wird.

a) Der Begriff „Schichtarbeit“ ist in seiner allgemeinen arbeitsrechtlichen Bedeutung heranzuziehen. Danach ist für den Begriff „Schichtarbeit“ wesentlich, dass eine bestimmte Arbeitsaufgabe über einen erheblich längeren Zeitraum als die wirkliche Arbeitszeit eines Arbeitnehmers hinaus anfällt und daher von mehreren Arbeitnehmern oder Arbeitnehmergruppen in einer geregelten zeitlichen Reihenfolge, teilweise auch außerhalb der allgemein üblichen Arbeitszeit erbracht wird. Bei der Schichtarbeit arbeiten nicht sämtliche Beschäftigte eines Betriebs zur gleichen Zeit, sondern ein Teil arbeitet, während der andere Teil arbeitsfreie Zeit hat. Die Arbeit muss dabei nach einem Schichtplan erfolgen, wobei nicht erforderlich ist, dass dieser vom Arbeitgeber vorgegeben ist (vgl. insgesamt [X.] 8. Juli 2009 - 10 [X.] - Rn. 19, 26 ff., [X.] 100 [X.]-AT § 7 Schicht-/Wechselschichtarbeit Nr. 7).

b) § 7 Abs. 2 [X.] verlangt weiter, dass zwischen dem Beginn der frühesten Schicht und dem Ende der spätesten Schicht eine Zeitspanne von mindestens 13 Stunden liegt. Dabei genügt es, wenn diese Zeitspanne an unterschiedlichen Wochentagen erreicht wird ([X.] 21. Oktober 2009 - 10 [X.]/09 - Rn. 18 ff., [X.] 100 [X.]-AT § 7 Schicht-/Wechselschichtarbeit Nr. 9). Auf eine Durchschnittsberechnung ist nicht abzustellen ([X.] 21. Oktober 2009 - 10 [X.] 807/08 - Rn. 13 ff., [X.] 100 [X.]-AT § 7 Schicht-/Wechselschichtarbeit Nr. 8).

2. Die Beschäftigten leisten ständig Schichtarbeit, wenn ihnen diese Tätigkeit dauerhaft vom Arbeitgeber zugewiesen ist und die Arbeitsleistung tatsächlich erbracht wird. Unterbrechungen in den in § 21 Satz 1 [X.] genannten Fällen sind unschädlich.

a) Der Begriff „ständig“ wird im allgemeinen Sprachgebrauch gleichbedeutend mit sehr häufig, regelmäßig oder (fast) ununterbrochen, wiederkehrend, andauernd, dauernd, immer, ununterbrochen und unaufhörlich verwandt. Der [X.] ist hinsichtlich der Verwendung dieses Begriffs im [X.] ([X.]) davon ausgegangen, dass die Tarifvertragsparteien das Tatbestandsmerkmal „ständig“ ebenfalls iSv. „dauernd“ bzw. „fast ausschließlich“ verstanden haben (vgl. zum Begriff des ständigen Schichtarbeiters iSv. § 24 Abs. 2 Buchst. [X.]: [X.] 20. April 2005 - 10 [X.] 302/04 - Rn. 28, [X.] § 24 Nr. 3). Mangels abweichender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien des [X.] den Begriff in diesem Sinn verwendet haben.

Ständig Schichtarbeit leisten daher diejenigen Beschäftigten, denen kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung oder kraft Direktionsrechts dauerhaft diese Art von Tätigkeit zugewiesen ist ([X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] [X.] Stand Dezember 2009 § 8 Rn. 16; [X.]/[X.] [X.]/TV-L 3. Aufl. § 8 Rn. 19). Nicht ständige Schichtarbeit iSv. § 8 Abs. 6 Satz 2 [X.] leisten demgegenüber diejenigen Beschäftigten, denen Schichtarbeit lediglich vertretungsweise (zB als „Springer“) oder gelegentlich zugewiesen wird (so die Beispiele bei [X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck [X.] Stand Februar 2010 § 8 Rn. 52; [X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand Januar 2010 § 8 Rn. 68).

b) Voraussetzung des Anspruchs auf die Zulage für ständige Schichtarbeit ist gem. § 8 Abs. 6 Satz 1 [X.] grundsätzlich die tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung in dem tariflich vorgesehenen Wechsel zwischen verschiedenen [X.] (vgl. zum Anspruch auf Zusatzurlaub gem. § 27 [X.]: [X.] 17. November 2009 - 9 [X.] 923/08 - Rn. 21).

Die Tarifnorm gewährt die monatliche Schichtzulage dem Beschäftigten, der Schichtarbeit ständig „leistet“. Hinsichtlich des Begriffs der Leistung haben sich die Tarifvertragsparteien - in Kenntnis der einschlägigen Rechtsprechung - an der Wortwahl des § 33a [X.] orientiert. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass sie diesen Begriff in demselben Sinn, also als tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung, verstanden wissen wollten (vgl. [X.] 23. September 2009 - 4 [X.] 382/08 - Rn. 21, [X.], 142). Sie haben dabei nicht nach den [X.] differenziert, so dass die tatsächliche Erbringung der [X.] Anspruchsvoraussetzung für die Zulage wegen ständiger Schichtarbeit ist (vgl. das obiter dictum des [X.]s zur Zulage für ständige Wechselschichtarbeit 24. September 2008 - 10 [X.] 140/08 - Rn. 21, [X.] [X.] § 7 Nr. 1 = [X.] 100 [X.]-AT § 8 Schicht-/Wechselschichtzulage Nr. 17).

c) Der tatsächlichen Erbringung der Arbeitsleistung steht es gleich, wenn die Leistung einer bestimmten Schichtart nur deshalb nicht erfolgt, weil der Beschäftigte unter Fortzahlung der Bezüge gem. § 21 Satz 1 [X.] in den dort genannten Fällen von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt ist ([X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] § 7 Rn. 4; [X.]/[X.] § 7 Rn. 5; [X.] in [X.] [X.]/TV-L § 7 Rn. 12; aA [X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck § 7 Rn. 9, § 8 Rn. 51). In diesen Fällen genügt es, wenn der Beschäftigte ohne die Freistellung von der Arbeitsleistung die erforderlichen Schichten geleistet hätte (ebenso zum Anspruch auf Zusatzurlaub gem. § 27 [X.]: [X.] 17. November 2009 - 9 [X.] 923/08 - Rn. 22 ff.; anders noch das obiter dictum des [X.]s 24. September 2008 - 10 [X.] 140/08 - Rn. 21, [X.] [X.] § 7 Nr. 1).

aa) Das [X.] ist durch die tarifliche Neuregelung in Teilen verändert, erweitert und gleichzeitig vereinfacht worden (so [X.]/[X.]/Kiefer/Lang/[X.] § 8 Rn. 47). Während im Geltungsbereich des [X.] bzw. [X.] eine Schichtzulage nur für diejenigen Angestellten oder Arbeiter in Betracht kam, die ständig Schichtarbeit im tariflichen Sinn leisteten, hat § 8 Abs. 6 [X.] den Kreis der Anspruchsberechtigten erweitert. Diejenigen Beschäftigten, die ständig den Belastungen durch Schichtarbeit unterliegen, erhalten eine monatliche Zulage und damit einen kontinuierlichen Ausgleich für diese Belastungen (vgl. dazu [X.] 24. September 2008 - 10 [X.] 634/07 - Rn. 19, [X.] [X.] § 24 Nr. 1 = EzA TzBfG § 4 Nr. 15; 21. Oktober 2009 - 10 [X.]/09 - Rn. 20, [X.] 100 [X.]-AT § 7 Schicht-/Wechselschichtzulage Nr. 9). Diejenigen Beschäftigten, die nur gelegentlich oder vertretungsweise zur Schichtarbeit herangezogen werden, erhalten eine Zulage pro Stunde.

bb) Es sind keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Tarifvertragsparteien hinsichtlich der Zulage für ständige Schichtarbeit von dem in § 21 Satz 1 [X.] normierten Entgeltausfallprinzip und von den Grundsätzen des § 4 Abs. 1 EFZG und des § 1 [X.] abweichen wollten.

(1) § 21 [X.] bestimmt einheitlich die Bemessungsgrundlage für alle tariflich geregelten Fälle der Entgeltfortzahlung (zB Erholungsurlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Arbeitsbefreiung). Es handelt sich dabei um eine Kombination zwischen dem [X.] und dem Referenzzeitraumprinzip (allg. Meinung, zB Sponer/Steinherr [X.] Stand Februar 2010 § 21 Rn. 6). Das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile werden weitergezahlt (Entgeltausfallprinzip, § 21 Satz 1 [X.]). Die nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile berechnen sich hingegen aus dem Durchschnitt eines bestimmten Berechnungszeitraums (Referenzzeitraumprinzip, § 21 Satz 2 [X.]). Bestimmte Vergütungsbestandteile werden ausdrücklich aus der Berechnung herausgenommen (§ 21 Satz 3 [X.]).

Die tarifliche Regelung trifft damit eine einfache und klare Unterscheidung zwischen den in [X.] festgelegten Entgeltbestandteilen und den nicht in [X.] festgelegten Entgeltbestandteilen. Die in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile werden weitergezahlt. Dies bedeutet, dass der Beschäftigte das Tabellenentgelt und die in [X.] festgelegten Zulagen erhält, die er ohne den die Entgeltfortzahlung auslösenden Tatbestand (zB Urlaub, Arbeitsbefreiung) erhalten hätte (Schelter in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] § 21 Rn. 2; [X.]/[X.] § 21 Rn. 4).

(2) Bei der Zulage für ständige Schichtarbeit gem. § 8 Abs. 6 Satz 1 [X.] handelt es sich um eine in [X.] festgelegte Leistung (allg. Meinung, zB [X.]/[X.]/[X.]/Wiese § 21 Rn. 7; Sponer/Steinherr § 21 Rn. 11 iVm. [X.]. Abschnitt [X.] Rn. 9 f.; [X.] 2005, 614, 615). Dies ergibt sich schon aus dem eindeutigen Tarifwortlaut („40 Euro monatlich“).

(3) Die tarifliche Regelung folgt bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 22 Abs. 1 iVm. § 21 [X.]) damit hinsichtlich des [X.] und der sonstigen in [X.] festgelegten Entgeltbestandteile dem Entgeltausfallprinzip des § 4 Abs. 1 EFZG. Nach dieser gesetzlichen Regelung steht dem Arbeitnehmer die volle Vergütung einschließlich etwaiger Zuschläge zu (vgl. zu Sonn- und Feiertagszuschlägen: [X.] 14. Januar 2009 - 5 [X.] 89/08 - Rn. 11, [X.] § 4 Nr. 14). Klare Anhaltspunkte, die erkennen ließen, dass die Tarifvertragsparteien hinsichtlich der Zulage für ständige Schichtarbeit von diesem Prinzip abweichen wollten, sind nicht erkennbar. Solche Anhaltspunkte wären aber erforderlich (vgl. dazu [X.] 20. Januar 2010 - 5 [X.] 53/09 - Rn. 12 ff., [X.] 2010, 562; 1. Dezember 2004 - 5 [X.] 68/04 - zu [X.] der Gründe, [X.] EntgeltFG § 4 Nr. 68 = [X.] § 4 Nr. 52; 13. März 2002 - 5 [X.] 648/00 - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.] EntgeltFG § 4 Nr. 58 = [X.] § 4 Nr. 6; anders zu § 33a [X.]: [X.] 7. Februar 1996 - 10 [X.] 203/94 - zu [X.] 1 der Gründe, [X.] [X.] § 33a Nr. 9). Allein der Begriff des „Leistens“ genügt dafür nicht. Die Bestimmungen der Entgeltfortzahlung bei Urlaub und im Krankheitsfall stellen gerade eine Ausnahme von dem Regelfall des § 611 BGB dar, dass Vergütung nur für „geleistete“ Arbeit gewährt wird.

(4) Im Fall des Erholungsurlaubs (§ 26 iVm. § 21 Satz 1 [X.]) wird durch die Weiterzahlung der Zulage für ständige Schichtarbeit sichergestellt, dass der Beschäftigte gem. § 1 [X.] ein Urlaubsentgelt erhält, wie er es bei Weiterarbeit ohne Freistellung hätte erwarten können (vgl. dazu [X.] 15. Dezember 2009 - 9 [X.] 887/08 - Rn. 13 ff.; 22. Januar 2002 - 9 [X.] 601/00 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 100, 189). Auch insoweit folgt die Tarifregelung den gesetzlichen Vorgaben und es fehlen deutliche Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien von diesem Prinzip für die Zulage für ständige Schichtarbeit abweichen wollten.

(5) Eine Abweichung von den Grundregeln des Entgeltfortzahlungsrechts bei Urlaub und Krankheit würde im Übrigen zu Wertungswidersprüchen in Bezug auf die Entgeltfortzahlung für Beschäftigte, die nicht ständig Schichtarbeit leisten, führen. Diese erhalten im Fall der Entgeltfortzahlung gem. § 21 Satz 2 [X.] den Durchschnitt der tatsächlich erhaltenen stundenbezogenen Schichtzulage gem. § 8 Abs. 6 Satz 2 [X.] weiter. Wer ständig Schichtarbeit leistet, würde hingegen seine Zulage für den Monat verlieren, in dem er wegen des die Entgeltfortzahlung auslösenden Tatbestands bestimmte [X.] nicht tatsächlich leistet.

(6) Diese Auslegung entspricht auch dem Zweck der Zulage: Tarifliche Schicht- und [X.] sollen dem Arbeitnehmer einen finanziellen Ausgleich dafür gewähren, dass die Schicht- und die Wechselschichtarbeit erheblich auf seinen Lebensrhythmus einwirken und ihr Beginn und ihr Ende außerhalb der allgemein üblichen Arbeits- und Geschäftszeiten liegen ([X.] 24. September 2008 - 10 [X.] 634/07 - Rn. 19, [X.] [X.] § 24 Nr. 1 = EzA TzBfG § 4 Nr. 15; 21. Oktober 2009 - 10 [X.]/09 - Rn. 20, [X.] 100 [X.]-AT § 7 Schicht-/Wechselschichtzulage Nr. 9). Diese Erschwernisse kommen bei Arbeitnehmern, die ständig Schichtarbeit leisten, auch dann auf Dauer in Betracht, wenn sie allein aufgrund der Gewährung von Erholungsurlaub oder anderer Entgeltfortzahlungstatbestände iSv. § 21 Satz 1 [X.] ihre tatsächliche Arbeitsleistung vorübergehend nicht erbringen.

3. Die Zulage für ständige Schichtarbeit ist gem. § 24 Abs. 1 [X.] am Zahltag des Monats fällig, für den der Anspruch besteht.

§ 24 Abs. 1 Satz 1 [X.] sieht als Bemessungszeitraum für das Tabellenentgelt und die sonstigen Entgeltbestandteile den Kalendermonat vor, „soweit tarifvertraglich nicht ausdrücklich etwas Abweichendes geregelt ist“. Zahltag war in der bis zum 30. Juni 2008 geltenden Fassung der letzte [X.] für den laufenden Kalendermonat (§ 24 Abs. 1 Satz 2). Nach der ab 1. Juli 2008 geltenden Fassung verschiebt sich dieser auf einen vorhergehenden Werktag, wenn der Zahltag auf ein Wochenende, einen Feiertag oder den 31. Dezember fällt (§ 24 Abs. 1 Satz 3 nF). Entgeltbestandteile, die nicht in [X.] festgelegt sind, sowie der Tagesdurchschnitt nach § 21 sind am Zahltag des zweiten Kalendermonats, der auf ihre Entstehung folgt, fällig (§ 24 Abs. 1 Satz 3 aF bzw. § 24 Abs. 1 Satz 4 nF).

Bei der Zulage für ständige Schichtarbeit handelt es sich - wie dargelegt - um einen in [X.] festgelegten sonstigen Entgeltbestandteil. Gem. § 24 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist diese Zulage daher am Zahltag des Monats fällig, für den und in dem der Anspruch entsteht (vgl. [X.]/[X.]/[X.]/Wiese § 24 Rn. 2, 3; Sponer/Steinherr § 24 Rn. 10, 14; undifferenziert [X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck § 24 Rn. 2: „Entgelte für Wechselschichtdienst“ seien unständige Entgeltbestandteile). Eine von den allgemeinen Grundsätzen des § 24 Abs. 1 [X.] abweichende Regelung haben die Tarifvertragsparteien für die Zulage nach § 8 Abs. 6 Satz 1 [X.] nicht getroffen. Ein Fall des § 24 Abs. 1 Satz 3 aF bzw. § 24 Abs. 1 Satz 4 nF [X.] liegt nicht vor, da die Zulage für ständige Schichtarbeit in [X.] festgelegt ist. Unter diese Vorschrift fällt etwa die stundenbezogene Zulage für nicht ständige Schichtarbeit gem. § 8 Abs. 6 Satz 2 [X.].

Hinsichtlich einer Vorläufervorschrift im [X.] hat der [X.] allerdings angenommen, dass die [X.] nach § 33a [X.] für einen bestimmten Monat entsprechend § 36 Abs. 1 Unterabs. 2 [X.] erst am 15. des übernächsten Kalendermonats zu zahlen sind, da die erforderliche Berechnung erst am Monatsende vorgenommen werden könne (28. August 1996 - 10 [X.] 174/96 - zu 3 der Gründe, [X.] [X.] § 36 Nr. 8). Hieran wird für § 24 Abs. 1 [X.] im Hinblick auf den klaren und eindeutigen Tarifwortlaut nicht festgehalten. Dem steht nicht entgegen, dass es Situationen geben kann, in denen erst mit dem Zahltag feststeht, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die Zahlung der Zulage wegen ständiger Schichtarbeit für einen bestimmten Monat vorliegen. Stellt sich heraus, dass die tatsächlichen Voraussetzungen in dem Kalendermonat, in dem und für den die Zulage gezahlt wurde, entgegen der sich aus der ständigen Zuweisung von Schichtarbeit ergebenden Prognose nicht vorlagen, kann die Zulage zurückgefordert werden. Insoweit liegt es nicht anders als bei anderen Vergütungsbestandteilen.

II. Ob der Klägerin danach die Zulage für ständige Schichtarbeit gemäß § 8 Abs. 6 Satz 1 [X.] für den Monat November 2006 zusteht, kann der [X.] aufgrund der vom [X.] getroffenen Feststellungen nicht abschließend entscheiden.