Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13.12.2017, Az. 7 AZR 369/16

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsverhältnisses und die Wirksamkeit einer [X.].

Der beklagte [X.] ist Träger der [X.]. Die Klägerin war beim Beklagten in der [X.] von September 2004 bis zum 31. August 2008 und - nach einer Unterbrechung der Beschäftigung wegen Mutterschutzes und Elternzeit - ab dem 4. Dezember 2012 als Maskenbildnerin an der [X.] tätig. Der letzte, für die [X.] vom 4. Dezember 2012 bis zum 31. August 2014 begründete schriftliche Arbeitsvertrag der Parteien vom 2./7. Mai 2012 sieht in § 1 vor, dass die Klägerin als Maskenbildnerin für die [X.] eingestellt wird und überwiegend künstlerisch tätig ist. Gemäß § 5 des Arbeitsvertrags bestimmt sich das Arbeitsverhältnis im Übrigen nach dem [X.] Bühne (im Folgenden [X.]) in der jeweils geltenden Fassung und den ihn ergänzenden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen. Nach § 6 des Arbeitsvertrags sind für alle Rechtsstreitigkeiten iSd. § 2 ArbGG zwischen den Arbeitsvertragsparteien unter Ausschluss der Arbeitsgerichte ausschließlich die zwischen den Tarifvertragsparteien des [X.] vereinbarten Schiedsgerichte zuständig.

Der [X.] enthält ua. folgende Bestimmungen:

Mit Schreiben vom 2. Juli 2013 lud der Geschäftsführende Direktor der [X.] die Klägerin im Auftrag des [X.]en zu einem Gespräch am 15. Juli 2013 ein. In diesem Schreiben heißt es ua.:

Ausweislich des Protokolls des Gesprächs vom 15. Juli 2013, an dem - neben der Klägerin - auch der [X.], der Geschäftsführende Direktor und der [X.] teilnahmen, erklärte der [X.], die [X.] sei beabsichtigt, da die Vorgesetzten der Klägerin mit ihren künstlerischen Arbeitsleistungen nicht zufrieden seien. Der [X.] beschrieb die Arbeit der Klägerin als uninspiriert und unselbständig. Die Arbeitsweise sei zu langsam und bedächtig. Es fehle an Phantasie und Improvisationstalent.

Noch im Juli 2013 erhielt die Klägerin die undatierte, von dem [X.]en und dem Geschäftsführenden Direktor unterzeichnete Mitteilung, dass ihr Arbeitsvertrag nicht über die Spielzeit 2013/2014 hinaus verlängert werde.

Mit ihrer am 31. Oktober 2013 beim [X.] eingegangenen und dem Beklagten am 25. November 2013 zugestellten Klage hat die Klägerin die Auffassung vertreten, die vereinbarte Befristung des Arbeitsvertrags zum 31. August 2014 sei unwirksam. Die Befristung sei nicht wegen der Eigenart der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] sachlich gerechtfertigt. Sie sei nicht überwiegend künstlerisch beschäftigt worden. Die Vereinbarung überwiegend künstlerischer Tätigkeit könne die Befristung allein nicht rechtfertigen. Die [X.] sei unwirksam, da aus der Ladung zur Anhörung nicht erkennbar gewesen sei, dass es um die Beendigung des Arbeitsvertrags gehen solle. Die im [X.] mitgeteilten Beendigungsgründe träfen nicht zu.

Das [X.] hat die Schiedsklage, mit der die Klägerin beantragt hatte

Gegen den ihr am 24. Februar 2015 zugestellten Schiedsspruch des [X.] hat die Klägerin am 5. März 2015 beim Arbeitsgericht die vorliegende [X.] eingereicht. Sie hat geltend gemacht, das Bühnenoberschiedsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Vereinbarung überwiegend künstlerischer Tätigkeit im Arbeitsvertrag eines Maskenbildners die Befristung rechtfertigen könne. Es habe zudem verkannt, dass die Gründe für die Nichtverlängerung dem Arbeitnehmer vor der Anhörung mitgeteilt werden und Beendigungsgründe, die allein das Verhalten betreffen, richtig und beweisbar sein müssten.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Der Beklagte hat beantragt, die [X.] abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat die [X.] mit den [X.] auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die [X.] (ohne Datum), zugegangen im Juli 2013, nicht beendet worden ist und zu unveränderten Bedingungen über den 31. August 2014 hinaus fortbesteht, und dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Befristung nicht am 31. August 2014 endet, abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin mit den zuletzt gestellten Anträgen zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Anträge weiter mit der Maßgabe, dass der auf die Feststellung der Unwirksamkeit der [X.] gerichtete Sachantrag zu 2. als Hauptantrag verfolgt wird. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das [X.] hat die [X.] zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der vereinbarten Befristung mit Ablauf des 31. August 2014 geendet. Die Befristung des Arbeitsvertrags zum 31. August 2014 ist ebenso wirksam wie die [X.] vom Juli 2013. Der auf die Feststellung des Bestehens eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses gerichtete Hilfsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

I. Die im Arbeitsvertrag vom 2./7. Mai 2012 vereinbarte Befristung zum 31. August 2014 ist wirksam.

1. Die Befristung des Arbeitsvertrags zum 31. August 2014 gilt allerdings nicht bereits nach § 17 Satz 2 [X.] iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam.

a) Nach § 17 Satz 1 [X.] muss ein Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrags Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet ist, wenn er geltend machen will, dass die Befristung des Arbeitsvertrags unwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer aufgrund einer Schiedsgerichtsvereinbarung die Unwirksamkeit der Befristung bei einem Schiedsgericht geltend zu machen, wahrt eine innerhalb der gesetzlichen Dreiwochenfrist erhobene [X.] die Frist des § 17 Satz 1 [X.] ([X.]/[X.] Stand November 2017 § 104 Rn. 16; [X.]/[X.]/Voßkühler 4. Aufl. § 104 Rn. 2; [X.]/[X.]/[X.] ArbGG 4. Aufl. § 104 Rn. 2).

b) Danach hat die Klägerin die Rechtsunwirksamkeit der Befristung mit der am 31. Oktober 2013 beim [X.] eingegangenen Klage rechtzeitig geltend gemacht. Für die Befristungskontrollklage war das [X.] aufgrund der Schiedsgerichtsvereinbarung in § 53 NV Bühne zuständig. Das gilt gemäß § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG auch dann, wenn die Klägerin nicht tarifgebunden sein sollte, da die Parteien dies in § 6 des Arbeitsvertrags ausdrücklich und schriftlich vereinbart haben und sich das Arbeitsverhältnis nach § 5 des Arbeitsvertrags nach dem NV Bühne bestimmt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats wahrt auch die Erhebung einer Klage vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit die Klagefrist des § 17 Satz 1 [X.] ([X.] 28. September 2016 - 7 [X.] - Rn. 9 mwN).

2. Die Befristung des Arbeitsvertrags ist wegen der Eigenart der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] sachlich gerechtfertigt.

a) In § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] ist nicht näher bestimmt, welche Eigenarten der Arbeitsleistung die Befristung eines Arbeitsvertrags rechtfertigen. Den Gesetzesmaterialien lässt sich entnehmen, dass mit dem Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] vor allem verfassungsrechtlichen, sich aus der Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und der Freiheit der Kunst (Art. 5 Abs. 3 GG) ergebenden Besonderheiten Rechnung getragen werden soll ([X.]. 14/4374 S. 19). Die Regelung ist daher geeignet, die Befristung von Arbeitsverträgen mit programmgestaltenden Mitarbeitern bei Rundfunkanstalten oder mit Bühnenkünstlern zu rechtfertigen ([X.] 18. Mai 2016 - 7 [X.] - Rn. 18, [X.]E 155, 101). Auf diesen Sachgrund stützt sich das Befristungsregime des NV Bühne.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist die Befristung von Arbeitsverträgen des künstlerisch tätigen [X.] sachlich gerechtfertigt, weil der Arbeitgeber auf diese Weise die künstlerischen Vorstellungen des Intendanten mit dem von ihm dafür als geeignet angesehenen künstlerischen [X.] verwirklichen und dem Abwechslungsbedürfnis des Publikums Rechnung tragen kann ([X.] 2. August 2017 - 7 [X.] - Rn. 47; 2. Juli 2003 - 7 [X.] - zu I 3 b der Gründe, [X.]E 107, 28; 26. August 1998 - 7 [X.] - zu 1 b der Gründe, [X.]E 89, 339; 23. Oktober 1991 - 7 [X.] - zu II 3 a der Gründe, [X.]E 69, 1; 18. April 1986 - 7 [X.] - zu IV der Gründe, [X.]E 51, 374; 21. Mai 1981 - 2 [X.] 1117/78 - zu II 1 und 2 der Gründe, [X.]E 35, 309).

(1) Allerdings kann allein die durch Art. 5 Abs. 3 GG geschützte Kunstfreiheit die Befristung des Arbeitsvertrags mit einem an der Erstellung des Kunstwerks mitwirkenden künstlerisch tätigen Arbeitnehmer nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] nicht rechtfertigen. Vielmehr ist bei dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] geregelten Sachgrund zu berücksichtigen, dass das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Grundrecht der Berufsfreiheit des Arbeitnehmers, das einen Mindestbestandsschutz gewährleistet, das Grundrecht der Kunstfreiheit des Arbeitgebers begrenzt. Daher sind die Gerichte grundsätzlich gehalten, einen Ausgleich der widerstreitenden grundrechtlichen Gewährleistungen im Wege einer Güterabwägung nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz herbeizuführen. Dazu ist eine Abwägung der beiderseitigen Belange im Einzelfall geboten, bei der auch das Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers angemessen Berücksichtigung finden muss. Die Abwägung der beiderseitigen Interessen ist Bestandteil der [X.] nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] (dazu ausführlich [X.] 30. August 2017 - 7 [X.] 864/15 - Rn. 30 ff.).

(2) Sind die widerstreitenden Interessen bereits in einem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag zum Ausgleich gebracht und ist das Bestandsschutzinteresse der Arbeitnehmer dabei angemessen berücksichtigt, ist das Gericht an diese von den Tarifvertragsparteien vorgenommene Abwägung gebunden. Zwar bedürfen auch tarifliche Normen über Befristungen zu ihrer Wirksamkeit eines sie rechtfertigenden [X.] iSv. § 14 Abs. 1 [X.]. Allerdings steht den Tarifvertragsparteien bei ihrer Normsetzung eine [X.] zu, soweit es um die Beurteilung der tatsächlichen Gegebenheiten, der betroffenen Interessen und der Regelungsfolgen geht. Ferner verfügen sie über einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der Regelung. Das Erfordernis eines die Befristung rechtfertigenden [X.] iSv. § 14 Abs. 1 [X.] entfällt dadurch nicht. Dessen Bestehen haben die Gerichte im Rahmen der Befristungskontrolle zu prüfen. Dabei haben sie jedoch die den Tarifvertragsparteien zustehende [X.] zu respektieren. Diese ist nur überschritten, wenn für die getroffene Regelung plausible, einleuchtende Gründe nicht erkennbar sind ([X.] 8. Dezember 2010 - 7 [X.] 438/09 - Rn. 29, [X.]E 136, 270).

bb) Der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] erfasst im Bühnenbereich grundsätzlich nur künstlerisch tätiges Personal. Ob ein Arbeitnehmer künstlerisch tätig ist, beurteilt sich danach, ob und in welchem Umfang er nach der vertraglich geschuldeten Tätigkeit an der Umsetzung des künstlerischen Konzepts mitwirkt und damit auch die Umsetzung des Konzepts beeinflussen kann. Das Interesse der Bühne an der Befristung des Arbeitsvertrags überwiegt in der Regel das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitnehmer in verantwortlicher Weise bei der Umsetzung der künstlerischen Konzeption eines Werkes unmittelbar mitzuwirken hat (vgl. zum Begriff des [X.] [X.] 16. November 1995 - 6 [X.] 229/95 - zu II 1 a der Gründe). Dies erfordert nicht, dass es sich bei dem Bühnenkünstler um einen Tendenzträger handelt (vgl. zum Begriff des Tendenzträgers [X.] 14. Mai 2013 - 1 [X.] - Rn. 19). § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] knüpft an die Eigenart der Arbeitsleistung und nicht an die [X.] an. Eine Beschränkung der Befristungsmöglichkeit auf solche Arbeitnehmer, die inhaltlich prägenden Einfluss auf die Umsetzung der künstlerischen Konzeption haben, wäre mit der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Kunstfreiheit der Bühnen nicht vereinbar, da die Umsetzung der künstlerischen Vorstellungen des Intendanten nicht nur von den Tendenzträgern, sondern von allen Arbeitnehmern abhängt, die durch ihre künstlerische Tätigkeit die Umsetzung dieser Konzeption beeinflussen können ([X.] 2. August 2017 - 7 [X.] - Rn. 49). Dagegen kann die Befristung eines Arbeitsvertrags mit einem Arbeitnehmer, der nach dem Inhalt der geschuldeten Tätigkeit keinen oder nur einen unmaßgeblichen Einfluss auf die Umsetzung der künstlerischen Konzeption hat, nicht auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] gestützt werden ([X.] 30. August 2017 - 7 [X.] 864/15 - Rn. 33; 2. August 2017 - 7 [X.] - Rn. 48).

cc) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Vereinbarung überwiegend künstlerischer Tätigkeit im Arbeitsvertrag eines [X.] geeignet, die Annahme zu begründen, die Befristung des Arbeitsvertrags sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] sachlich gerechtfertigt.

(1) Nach der Rechtsprechung des [X.] handelt es sich bei den in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne genannten Bühnentechnikern, zu denen auch Maskenbildner gehören, um Bühnenkünstler iSv. § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG. Dies ergibt sich zwar nicht allein aus der Berufs- oder Funktionsbezeichnung. Die von diesen Berufsgruppen zu leistende Tätigkeit kann nicht generell als künstlerisch angesehen werden, da sie zumindest teilweise auf rein technische Zuarbeiten ohne jeden künstlerischen Spielraum begrenzt ist. Deshalb stellt die Tarifbestimmung, die erkennbar alle Arbeitsverhältnisse erfassen soll, die von einer ausschließlich oder überwiegend künstlerischen Tätigkeit geprägt sind, darauf ab, ob im Arbeitsvertrag vereinbart ist, dass der Arbeitnehmer überwiegend künstlerisch tätig ist (vgl. [X.] 25. Februar 2009 - 7 [X.] 942/07 - Rn. 23; 28. Januar 2009 - 4 [X.] 987/07 - Rn. 26, [X.]E 129, 225).

Das Kriterium für den maßgebenden Vertragsinhalt ist die vom Arbeitnehmer auszuübende Tätigkeit, die durch die individualvertragliche Vereinbarung definiert wird. Diese Vereinbarung bestimmt den Inhalt der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit und damit den Rahmen und die Grenzen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts. Sieht der Arbeitsvertrag, der gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 NV Bühne der Schriftform bedarf, vor, dass der Arbeitnehmer als Bühnentechniker überwiegend künstlerisch tätig ist, dann ist die überwiegend künstlerische Tätigkeit Inhalt der übereinstimmenden Willenserklärungen der Arbeitsvertragsparteien. Die Tarifvertragsparteien haben diese - einzelvertraglich nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit jederzeit bestehende - Gestaltungsmöglichkeit der Präzisierung und Eingrenzung der geschuldeten Tätigkeit aufgegriffen. Der NV Bühne soll im Bereich der in § 1 Abs. 3 Satz 2 genannten Bühnentechniker demnach stets dann gelten, wenn dort - ähnlich wie im Bereich der in Satz 1 genannten Bühnentechniker von [X.] vorausgesetzt - die als künstlerisch anzusehende Tätigkeit im Spektrum der gesamten vertraglich vereinbarten Tätigkeit überwiegt. Machen die Arbeitsvertragsparteien von dieser Möglichkeit einer vertraglichen Eingrenzung Gebrauch, dann ist der maßgebende Tätigkeitsbereich schon aufgrund dieser Willensübereinkunft als überwiegend künstlerisch anzusehen und damit auch sachlich geeignet, den besonderen Regelungen des speziell für den künstlerischen Bereich geschaffenen Tarifvertrags NV Bühne zu unterfallen ([X.] 25. Februar 2009 - 7 [X.] 942/07 - Rn. 23; 28. Januar 2009 - 4 [X.] 987/07 - Rn. 27, [X.]E 129, 225).

Es ist den Gerichten - von der bewussten übereinstimmenden [X.] (§ 117 BGB) abgesehen - deshalb verwehrt, das Arbeitsverhältnis eines Theatermalers, [X.], [X.], [X.] ua. (§ 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne), für das die Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit getroffen worden ist, als „in Wirklichkeit“ nicht diesen Inhalts zu bewerten. Der Inhalt dieses Arbeitsverhältnisses ist durch die Vereinbarung gerade festgelegt ([X.] 28. Januar 2009 - 4 [X.] 987/07 - Rn. 28, [X.]E 129, 225). Dies schließt eine nachträgliche Änderung der vereinbarten Tätigkeit nicht aus. Dazu bedarf es aber einer entsprechenden Vereinbarung. Allein die tatsächliche nicht vertragsgemäße Beschäftigung mit überwiegend nichtkünstlerischen Tätigkeiten genügt dazu grundsätzlich nicht. Ein möglicher Widerspruch zwischen der von einem Angehörigen der in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne genannten Berufsgruppen tatsächlich ausgeübten Tätigkeit und der Charakterisierung dieser Tätigkeit als überwiegend künstlerisch ist für die Frage, ob er dem personellen Anwendungsbereich des NV Bühne unterliegt, nicht von Bedeutung, sondern dafür, ob er vertragsgemäß beschäftigt wird oder nicht ([X.] 25. Februar 2009 - 7 [X.] 942/07 - Rn. 23; 28. Januar 2009 - 4 [X.] 987/07 - Rn. 27 f., aaO).

(2) Entgegen der Ansicht der Klägerin gelten diese Grundsätze auch für die Frage, ob die Befristung des Arbeitsvertrags eines [X.] wegen der Eigenart der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] sachlich gerechtfertigt ist.

(a) Anknüpfungspunkt des [X.] nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] ist die Art der auszuübenden Tätigkeit. Diese wird durch die individualvertragliche Vereinbarung festgelegt. Ob der Arbeitnehmer tatsächlich überwiegend künstlerisch tätig wird, kann schon deshalb nicht für die sachliche Rechtfertigung der Befristung entscheidend sein, weil es für die Beurteilung der Wirksamkeit der Befristung und damit auch für die Frage, ob die Befristung wegen der Eigenart der Arbeitsleistung gerechtfertigt ist, auf die Umstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt (vgl. etwa [X.] 28. September 2016 - 7 [X.] - Rn. 20 zur Befristung nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG).

(b) Die Vereinbarung ist nicht deshalb ohne Bedeutung, weil einer individualvertraglichen Vereinbarung keine Indizwirkung zukommt (so aber APS/[X.] 5. Aufl. [X.] § 14 Rn. 193). Aus § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne ergibt sich die Beurteilung der Tarifvertragsparteien, dass die Tätigkeiten der in dieser Vorschrift genannten Berufsgruppen neben rein technischen Zuarbeiten ohne jeden künstlerischen Spielraum auch künstlerische Aufgaben umfassen. Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien, dass der Arbeitnehmer als Bühnentechniker überwiegend künstlerisch tätig ist, so ist der maßgebende Tätigkeitsbereich - von der bewussten übereinstimmenden [X.] (§ 117 BGB) abgesehen - schon aufgrund dieser Willensübereinkunft als überwiegend künstlerisch anzusehen. Mit dieser Vereinbarung wird die Tätigkeit nicht nur „etikettiert“, sondern vertraglich eingegrenzt. Aufgrund dieser Eingrenzung hat der Bühnentechniker einen Anspruch darauf, überwiegend künstlerisch beschäftigt zu werden.

(c) Die Klägerin wendet ohne Erfolg ein, der Bühnentechniker werde durch die Verweisung auf den [X.] rechtlos gestellt, weil ein Antrag auf Beschäftigung als Maskenbildner mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit mangels Bestimmtheit des Begriffs „künstlerisch“ nicht durchsetzbar sei. Das trifft nicht zu. Ein Bühnentechniker arbeitet künstlerisch, wenn er an der Umsetzung der künstlerischen Konzeption in verantwortlicher Weise, dh. durch eigenschöpferische Leistungen gestaltend mitarbeitet. Sowohl im Erkenntnis- wie auch im Vollstreckungsverfahren kann und muss das Gericht beurteilen, ob die zugewiesene Tätigkeit diese Voraussetzungen erfüllt. Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt aus der Entscheidung des [X.] des [X.] vom 11. März 1982 (- 2 [X.] 233/81 - zu IV 1 der Gründe, [X.]E 39, 1) nichts anderes. Dort ist ausgeführt, die Wertung, ein Arbeitnehmer entspreche in künstlerischer oder persönlicher Hinsicht nicht den Vorstellungen der Theaterleitung, sei nicht gerichtlich überprüfbar. Das bedeutet nicht, dass ein Gericht nicht überprüfen kann, ob ein Arbeitnehmer überwiegend künstlerisch beschäftigt wird. Auch aus der Entscheidung des [X.] vom 17. Juli 1984 (- 1 BvR 816/82 - [X.] 67, 213) kann nicht entnommen werden, dass eine Beschäftigung mit künstlerischen Tätigkeiten nicht durchsetzbar ist. Danach lassen sich zwar die Reichweite und der Inhalt der Kunstfreiheitsgarantie des Art. 5 Abs. 3 GG nicht durch einen für alle Äußerungsformen künstlerischer Betätigung und für alle Kunstgattungen gleichermaßen gültigen allgemeinen Begriff umschreiben. Die Unmöglichkeit, Kunst generell zu definieren, entbindet indessen nicht von der Pflicht, bei der konkreten Rechtsanwendung zu entscheiden, ob die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG vorliegen (vgl. [X.] 17. Juli 1984 - 1 BvR 816/82 - zu [X.] 2 der Gründe, aaO).

Entgegen der Ansicht der Klägerin ergeben sich auch aus dem Umstand, dass eine Entscheidung über einen Antrag auf Beschäftigung mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit zukunftsgerichtet ist, keine besonderen Schwierigkeiten. Dem [X.] ist zu entsprechen, wenn der Arbeitgeber seine Pflicht zur Beschäftigung mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit verletzt hat. Daher hat das Gericht zu prüfen, ob der [X.] in der Vergangenheit erfüllt wurde.

(d) Soweit die Klägerin einwendet, es sei dem Bühnentechniker nicht zuzumuten, den Sachgrund für die Befristung mit der Durchsetzung des [X.]s selbst herbeizuführen, übersieht sie, dass der Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] nicht von der Durchsetzung des [X.]s abhängt. Der Sachgrund besteht, wenn die vom Arbeitnehmer nach dem Arbeitsvertrag auszuübende Tätigkeit als überwiegend künstlerisch anzusehen ist.

(e) Die Maßgeblichkeit der arbeitsvertraglichen Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit für den Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung bei [X.]. § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne führt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zu einer Verschiebung der Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitgeber hat darzulegen und im [X.] zu beweisen, dass der Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung besteht. Dem kommt er nach, indem er darlegt, mit einem Arbeitnehmer der in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne genannten Berufsgruppen vereinbart zu haben, dass dieser überwiegend künstlerisch tätig wird. Dem Arbeitnehmer bleibt es vorbehalten, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass es sich hierbei um eine [X.] handelt, etwa weil nach dem Zuschnitt der Aufgaben an der Bühne keine überwiegend künstlerische Tätigkeit möglich oder beabsichtigt ist.

dd) Diese Grundsätze zur Auslegung und Anwendung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] entsprechen den Vorgaben der Richtlinie 1999/70/[X.] und der inkorporierten [X.]B-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung.

(1) Die Befristung von Arbeitsverträgen mit künstlerisch tätigen Arbeitnehmern setzt, soweit die Grenzen des § 14 Abs. 2 [X.] für die sachgrundlose Befristung überschritten sind und kein sonstiger Sachgrund besteht, den Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] voraus. Damit ist der nationale Gesetzgeber seiner Verpflichtung nachgekommen, eine oder mehrere der in § 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der Rahmenvereinbarung genannten Maßnahmen zu ergreifen, um Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zu verhindern. Bei der „Eigenart der Arbeitsleistung“ handelt es sich um einen Sachgrund iSv. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung. Der Begriff „sachliche Gründe“ meint genau bezeichnete, konkrete Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. Die Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung solche Verträge geschlossen wurden, und deren Wesensmerkmalen oder ggf. aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitgliedstaat ergeben ([X.] 26. Februar 2015 - [X.]/14 - [Kommission/[X.]] Rn. 44; 26. November 2014 - [X.]/13 ua. - [[X.] ua.] Rn. 87 mwN). Die in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] vorgesehene Befristungsmöglichkeit beruht auf der besonderen Art der dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben. Die Rahmenvereinbarung erkennt überdies ausweislich des zweiten und des dritten Absatzes ihrer Präambel sowie der [X.]. 8 und 10 ihrer Allgemeinen Erwägungen an, dass befristete Arbeitsverträge für die Beschäftigung in bestimmten Branchen oder bestimmten Berufen und Tätigkeiten charakteristisch sein können (vgl. [X.] 26. November 2014 - [X.]/13 ua. - [[X.] ua.] Rn. 75; 3. Juli 2014 - [X.]/13 ua. - [Fiamingo ua.] Rn. 59; 13. März 2014 - [X.]/13 - [[X.]] Rn. 51). Das bedeutet allerdings nicht, dass es dem Mitgliedstaat erlaubt ist, hinsichtlich einer bestimmten Branche nicht der Pflicht nachzukommen, eine Maßnahme zu ergreifen, die geeignet ist, Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge zu verhindern ([X.] 26. Februar 2015 - [X.]/14 - [Kommission/[X.]] Rn. 51; 26. November 2014 - [X.]/13 ua. - [[X.] ua.] Rn. 88). Eine nationale Vorschrift, die sich darauf beschränkte, den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge allgemein und abstrakt durch Gesetz zuzulassen, entspräche nicht den Erfordernissen der Rahmenvereinbarung.

(2) § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] genügt diesen Vorgaben.

Der Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung nimmt keinen Beruf und keine Branche aus. Er rechtfertigt die Befristung eines Arbeitsvertrags im Bereich der Kunst nur bei künstlerisch tätigem Personal, das nach der vertraglich geschuldeten Tätigkeit an der Umsetzung des künstlerischen Konzepts mitwirkt und dieses beeinflussen kann. Damit sind die Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können, konkret und genau bezeichnet ([X.] 30. August 2017 - 7 [X.] 864/15 - Rn. 37). Den Anforderungen des Unionsrechts, wonach die Gerichte dazu verpflichtet sind, durch Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen (vgl. [X.] 21. September 2016 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 44, 65 f.; 14. September 2016 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 31; 26. November 2014 - [X.]/13 ua. - [[X.] ua.] Rn. 77, 101 f.; 3. Juli 2014 - [X.]/13 ua. - [Fiamingo ua.] Rn. 62; 26. Januar 2012 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 40), wird außerdem durch das Erfordernis einer umfassenden Interessenabwägung Rechnung getragen ([X.] 30. August 2017 - 7 [X.] 864/15 - Rn. 37).

Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst. Die vorliegend maßgeblichen unionsrechtlichen Fragen sind durch die Rechtsprechung des [X.] (vgl. Urteile vom 26. Februar 2015 - [X.]/14 - [Kommission/[X.]]; 26. November 2014 - [X.]/13 ua. - [[X.] ua.] Rn. 75; 3. Juli 2014 - [X.]/13 ua. - [Fiamingo ua.] Rn. 59; 13. März 2014 - [X.]/13 - [[X.]] Rn. 51) geklärt.

b) Danach hat das [X.] zu Recht erkannt, dass die Befristung des Arbeitsvertrags der Klägerin durch den Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] sachlich gerechtfertigt ist.

aa) Die Befristung dient dem durch die Kunstfreiheit geprägten Gestaltungsinteresse des Beklagten. Die Klägerin gehört zu dem künstlerischen [X.]. Sie ist als Maskenbildnerin mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit eingestellt worden. Weiter gehender Zusagen oder Vereinbarungen bedarf es nicht. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei dieser Vereinbarung um eine [X.] handelt. Die Klägerin macht insbesondere nicht geltend, eine überwiegend künstlerische Tätigkeit sei von [X.] nicht möglich oder nicht beabsichtigt gewesen. Der Aufgabenbereich eines [X.] umfasst - auch nach Ansicht der Klägerin - künstlerische Tätigkeiten.

bb) Das durch die Kunstfreiheit geprägte Interesse des Beklagten an der Befristung des Arbeitsvertrags mit der Klägerin überwiegt deren durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Interesse an einer unbefristeten Beschäftigung. Das ergibt sich aus den Bestimmungen des NV Bühne, die auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung Anwendung finden. Die Tarifvertragsparteien haben das Interesse der Bühnen an der Befristung von Arbeitsverträgen mit [X.]. § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne, zu denen die Klägerin zählt, und das Bestandsschutzinteresse der Bühnentechniker zum Ausgleich gebracht. Nach § 2 Abs. 2 NV Bühne ist der Arbeitsvertrag mit Rücksicht auf die künstlerischen Belange der Bühne ein Zeitvertrag. Dem Bestandsschutzinteresse der Bühnentechniker ist durch die Regelungen zum Ausspruch der [X.] in § 69 NV Bühne angemessen Rechnung getragen. Nach § 69 Abs. 2 NV Bühne verlängert sich der befristete Arbeitsvertrag eines Bühnentechnikers um eine weitere Spielzeit, es sei denn, dass eine wirksame [X.] ausgesprochen wird. Der Arbeitgeber hat die [X.] bis zum 31. Oktober des Vorjahres auszusprechen; besteht das Arbeitsverhältnis mehr als acht Jahre, muss die [X.] bereits bis zum 31. Juli des Vorjahres erfolgen. Dadurch verbleibt dem von der [X.] betroffenen Bühnentechniker geraume Zeit, sich ein anderes Engagement zu suchen. Bühnentechniker, die zu diesem Zeitpunkt keine [X.] erhalten haben, wissen frühzeitig um die Verlängerung ihres Arbeitsvertrags und haben damit Planungssicherheit. Eine wirksame [X.] setzt eine ordnungsgemäße Anhörung des Bühnentechnikers voraus (§ 69 Abs. 4 NV Bühne), in deren Rahmen der Bühnentechniker zu den mitgeteilten Gründen für die Nichtverlängerung Stellung nehmen und Gründe für die Vertragsverlängerung vorbringen kann. Besteht das Arbeitsverhältnis am Ende einer Spielzeit bei derselben Bühne ununterbrochen mehr als 15 Jahre, kann das Arbeitsverhältnis nicht mehr durch Ausspruch einer [X.] beendet werden. Nach § 69 Abs. 3 NV Bühne kann der Arbeitgeber in diesem Fall eine [X.] nur aussprechen, um das Arbeitsverhältnis zu geänderten Arbeitsbedingungen fortzusetzen. Mit diesen tariflichen Regelungen ist der gebotene Mindestbestandsschutz gewährleistet.

Diese Beurteilung und Abwägung der beiderseitigen Interessen durch die Tarifvertragsparteien ist zu respektieren. Für die getroffene Regelung gibt es einleuchtende Gründe. Es bestehen vorliegend auch keine besonderen Umstände, die in die von den Tarifvertragsparteien vorgenommene Interessenabwägung ersichtlich nicht eingeflossen sind.

II. Der auf die Feststellung der Unwirksamkeit der [X.] vom Juli 2013 gerichtete Klageantrag zu 2. ist zulässig, aber unbegründet.

1. Der Feststellungsantrag ist zulässig.

a) Der Antrag erfüllt die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO. Mit der Regelung in § 69 Abs. 8 NV Bühne haben die Tarifvertragsparteien die Wirksamkeit der [X.] als ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ausgestaltet ([X.] 28. September 2016 - 7 [X.] 128/14 - Rn. 39, [X.]E 157, 44; 15. Mai 2013 - 7 [X.] 665/11 - Rn. 29, [X.]E 145, 142). Da sich der Beklagte der Wirksamkeit der [X.] berühmt, hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der begehrten alsbaldigen Feststellung.

b) Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass die Klägerin diesen Antrag in der Revision als Hauptantrag stellt, obwohl sie ihn beim [X.] als Hilfsantrag verfolgt hat. Zwar ist eine Antragsänderung in der Revisionsinstanz grundsätzlich ausgeschlossen. Die Umstellung vom Hilfs- zum Hauptantrag kann aber aus prozessökonomischen Gründen zugelassen werden, wenn das Berufungsgericht - wie hier - über den Hilfsantrag entschieden hat. In diesem Fall ist mit der Antragsänderung keine Erweiterung des bisherigen Prüfungsprogramms verbunden, so dass prozessökonomische Gründe für seine Zulassung sprechen (vgl. zur Umstellung der Reihenfolge von [X.] [X.] 19. März 2014 - 5 [X.] 954/12 - Rn. 13; zur Umstellung der Reihenfolge von Haupt- und [X.] [X.] 17. November 2010 - 4 [X.] 118/09 - Rn. 12).

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die im Juli 2013 ausgesprochene [X.] ist wirksam. Die Klägerin wurde vor Ausspruch der [X.] ordnungsgemäß nach § 69 Abs. 5 Satz 2 iVm. Abs. 4 NV Bühne angehört.

a) Nach § 69 Abs. 5 Satz 2 NV Bühne ist eine [X.] unwirksam, wenn es der Arbeitgeber unterlässt, den Bühnentechniker fristgerecht zu hören. Diese Rechtsfolge tritt nicht nur dann ein, wenn eine Anhörung vollständig unterbleibt. Die [X.] ist vielmehr auch dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber die tariflich vorgesehene Anhörung nicht ordnungsgemäß durchführt (st. Rspr. des Senats, vgl. [X.] 15. Mai 2013 - 7 [X.] 665/11 - Rn. 41 mwN, [X.]E 145, 142). Ordnungsgemäß ist eine Anhörung des Bühnentechnikers nur, wenn der Arbeitgeber hierbei den nach dem NV Bühne bestehenden Obliegenheiten nachkommt. Der Arbeitgeber hat daher insbesondere die Regelungen in § 69 Abs. 4 bis 6 NV Bühne zu beachten ([X.] 15. Mai 2013 - 7 [X.] 665/11 - Rn. 42, aaO).

aa) Nach § 69 Abs. 4 Satz 1 NV Bühne hat der Arbeitgeber den Bühnentechniker zu hören, bevor er eine [X.] ausspricht. Dem [X.] sind die Gründe für die beabsichtigte [X.] zur Kenntnis zu geben, um ihm eine sachliche Stellungnahme hierzu zu ermöglichen. Die Anhörung darf sich nicht auf eine pauschale, schlagwort- oder stichwortartige Bezeichnung der Gründe beschränken. Es bedarf vielmehr einer auf die Person des betroffenen Arbeitnehmers konkret bezogenen und nachvollziehbaren Begründung für die beabsichtigte Nichtverlängerung, damit der Arbeitnehmer bei der Darlegung seines Standpunkts auf sie eingehen kann (vgl. [X.] 28. September 2016 - 7 [X.] 128/14 - Rn. 55, [X.]E 157, 44; 18. April 1986 - 7 [X.] - zu I 3 b der Gründe, [X.]E 51, 375). Ausreichend ist es, dass der Intendant seine subjektive Motivation für die Nichtverlängerung des Vertrags offenlegt ([X.] 28. September 2016 - 7 [X.] 128/14 - Rn. 55, aaO; 26. August 1998 - 7 [X.] - zu 3 b der Gründe, [X.]E 89, 339). Da ein wirksam befristetes Arbeitsverhältnis allein aufgrund der vereinbarten Befristung endet und die Tarifvertragsparteien auf die Festlegung materieller Gründe für die [X.] verzichtet haben, ist die [X.] nicht darauf zu überprüfen, ob sie durch das Vorliegen objektiver Gründe gerechtfertigt ist (vgl. [X.] 15. Mai 2013 - 7 [X.] 665/11 - Rn. 45, [X.]E 145, 142; 26. August 1998 - 7 [X.] - zu 3 der Gründe mwN, aaO).

bb) Zu einer ordnungsgemäßen Anhörung gehört, dass diese durch die beim Arbeitgeber [X.](n) Person(en) oder entsprechend der maßgeblichen Vertretungsregelung erfolgt. Eine Delegation der Anhörung auf Personen, die nicht zur Entscheidung über den Ausspruch der [X.] befugt sind, ist nicht zulässig ([X.] 15. Mai 2013 - 7 [X.] 665/11 - Rn. 43, [X.]E 145, 142). Das bedeutet nicht, dass der Arbeitgeber gehindert wäre, für Fälle seiner Verhinderung [X.] vorzusehen. Er kann aber nicht unabhängig vom Vorliegen eines Verhinderungsfalls einen nachgeordneten Mitarbeiter ausschließlich mit der Durchführung der Anhörung beauftragen ([X.] 15. Mai 2013 - 7 [X.] 665/11 - Rn. 45, aaO).

cc) Nach § 69 Abs. 4 Satz 2 NV Bühne ist der Bühnentechniker fünf Tage vor der Anhörung schriftlich hierzu zu laden. Die Ladung muss erkennbar zum Ausdruck bringen, dass die Anhörung den beabsichtigten Ausspruch einer [X.] betreffen soll.

Im Ladungsschreiben müssen die Gründe für die Nichtverlängerung nicht mitgeteilt werden (Bolwin/Sponer Bühnen- und Orchesterrecht Stand November 2017 Teil [X.] Rn. 61; [X.] in Nix/[X.]/[X.] Bühne 2. Aufl. § 61 Rn. 35; vgl. zu § 24 Abs. 4 [X.] Tanz [X.] 18. April 1986 - 7 [X.] - zu III der Gründe, [X.]E 51, 375). Das ergibt sich aus dem Wortlaut der Tarifbestimmung, von dem bei der Tarifauslegung vorrangig auszugehen ist (st. Rspr., vgl. zB [X.] 12. Dezember 2012 - 10 [X.] 922/11 - Rn. 10, [X.]E 144, 117). Danach genügt die fristgerechte Ladung zur Anhörung; eine Ladung „unter Mitteilung der Gründe für die Nichtverlängerung“ ist nicht vorgesehen. Die Anhörung beginnt im Anhörungstermin mit der Mitteilung der Gründe. Diesem Verständnis stehen auch Sinn und Zweck des Anhörungserfordernisses nicht entgegen. Die Anhörung soll dem Bühnentechniker Gelegenheit geben, zu den vom Arbeitgeber mitgeteilten Gründen für die Nichtverlängerung Stellung zu nehmen und die aus seiner Sicht für die Vertragsverlängerung sprechenden Gründe mitzuteilen, so dass der Arbeitgeber seine Entscheidung zum Ausspruch der [X.] unter Berücksichtigung der von dem Bühnentechniker vorgetragenen Gegenargumente erneut überdenken und überprüfen kann. Dieser Zweck wird auch erreicht, wenn die Gründe für die Nichtverlängerung des Vertrags erst im Anhörungstermin mitgeteilt werden.

b) Danach hat das [X.] ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Anhörung der Klägerin vom 15. Juli 2013 ordnungsgemäß erfolgt ist.

aa) Die Klägerin wurde form- und fristgerecht mit Schreiben vom 2. Juli 2013 zur Anhörung vom 15. Juli 2013 geladen. Das Schreiben enthält den Hinweis, dass es sich um einen Anhörungstermin handelt, der einer möglichen Mitteilung einer Nichtverlängerung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin zum 31. August 2014 vorauszugehen habe. Das [X.] diene dem Zweck, der Klägerin Gelegenheit zur Äußerung zu geben, um danach eine Entscheidung über die Fortsetzung ihres Vertrags zu treffen. Damit ist in dem Schreiben eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die Anhörung den beabsichtigten Ausspruch einer [X.] betreffen soll.

bb) Die Anhörung wurde von dem [X.] und dem Geschäftsführenden Direktor und damit von den beim Beklagten [X.]n Personen durchgeführt. Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 der Grundordnung für die [X.] (Theatergrundordnung -Thgrund) in der Fassung der Bekanntmachung des [X.], Forschung und Kunst vom 5. Dezember 1997 - [X.]. XII/2-K 2501-19/184 286 - verpflichten die [X.] das künstlerische Personal in eigener Zuständigkeit. Nach § 15 Abs. 1 Satz 2 Thgrund sind die [X.] innerhalb ihres Aufgabengebiets berechtigt, gemeinsam mit dem Leiter der Verwaltung rechtsgeschäftliche Erklärungen im Namen des Beklagten abzugeben. Leiter der Verwaltung der [X.] ist der Geschäftsführende Direktor (§ 8 Abs. 1 Thgrund).

cc) In dem [X.] wurden der Klägerin die maßgeblichen Gründe für die Nichtverlängerung mitgeteilt und ihr Gelegenheit gegeben, sich zu den genannten Gründen zu äußern. Ausweislich des über den Ablauf der Anhörung erstellten Protokolls teilte der [X.] der Klägerin mit, der Ausspruch der [X.] sei beabsichtigt, da die Vorgesetzten der Klägerin mit ihren künstlerischen Arbeitsleistungen nicht zufrieden seien. Der Chefmaskenbildner erläuterte, die Arbeit der Klägerin sei uninspiriert und unselbständig. Die Arbeitsweise sei zu langsam und bedächtig. Es fehle an Phantasie und Improvisationstalent. Damit wurde der Klägerin eine konkret auf ihre Person bezogene und nachvollziehbare Begründung für die beabsichtigte Nichtverlängerung mitgeteilt, die sich nicht auf eine pauschale, schlagwort- oder stichwortartige Bezeichnung der Gründe beschränkte. Ob die genannten von subjektiven Einschätzungen geprägten Gründe objektiv gerechtfertigt sind, ist nicht zu überprüfen.

Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, die allein das Verhalten betreffenden Gründe müssten richtig und im [X.] auch nachweisbar sein. Nach den getroffenen Feststellungen wurde die [X.] damit begründet, dass die Vorgesetzten der Klägerin mit ihren künstlerischen Arbeitsleistungen nicht zufrieden seien. Die [X.] wurde damit nicht auf Gründe gestützt, die allein im Verhalten der Klägerin liegen. Diese von der Klägerin nicht angegriffene Feststellung ist für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO).

III. Der auf die Feststellung des Bestehens eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses gerichtete Klageantrag zu 3. fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Dieser Antrag ist für den Fall des Obsiegens mit dem Befristungskontrollantrag gestellt. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.

IV. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.