Bundesgerichtshof, Urteil vom 21.12.2005, Az. VIII ZR 108/04

Die Klägerin betreibt ein überregionales Übertragungsnetz für Strom. Sie ist durch aufspaltende Umwandlung aus der [X.] ([X.]) hervorgegangen und hat deren "Teilbetrieb Übertragungsnetz" im Jahr 2002 durch [X.] übernommen. Im Bereich ihres Übertragungsnetzes befindet sich der Industriestandort [X.], für den sie sogenannter regelverantwortlicher Übertragungsnetzbetreiber ist. Die Beklagte versorgte die in [X.] angesiedelten Unternehmen unter anderem mit Strom. Diesen bezog sie aus zwei örtlichen Gas- und Dampf(GuD)-[X.]werken mit [X.]-Wärme-Kopplungsanlagen (KWK-Anlagen) der [X.] GmbH ([X.]) beziehungsweise der [X.]), später [X.] (S.), und im Übrigen von der Klägerin.

Am 1. April 2000 trat das Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien ([X.] – [X.]) vom 29. März 2000 ([X.]) in [X.] (im Folgenden a.F.; inzwischen ersetzt durch die Neuregelung in Art. 1 des [X.] im Strombereich vom 21. Juli 2004 ([X.]), im Folgenden n.F.). Im Hinblick auf dieses Gesetz konnten sich die [X.] und die Beklagte nicht über die Verpflichtung der letzteren zur Abnahme und Vergütung des Stroms aus erneuerbaren Energien ([X.]-Strom) einigen. Nachdem die Beklagte mehrere Vertragsangebote der [X.] abgelehnt hatte, schlossen die Beklagte und die [X.] am 4./5. Oktober 2001 eine Prozessvereinbarung. Darin heißt es unter anderem:

"Zwischen [X.] [Beklagte] und [X.] bestehen unterschiedliche Auffassungen darüber,

· ob und in welchem Umfang bzw. welcher Höhe [X.] nach dem Erneuerbare [X.] ([X.]) vom 29.03.2000 [X.] (Übertragungsnetzbetreiber) [X.]-Strom anteilig abnehmen und vergüten muss und

· ob eine derartige Abnahme- und Vergütungspflicht der [X.] anteilig auch für den Letztverbraucherabsatz besteht, den [X.] aus [X.] von den beiden auf dem Chemiestandort [X.] befindlichen GuD-Anlagen ([X.]- und K.-Anlage) deckt,

nachfolgend Rechtsfragen genannt.

Zur Klärung der Rechtsfragen vereinbaren die Parteien folgendes:

1. Unter dem Vorbehalt einer rechtskräftigen gerichtlichen Klärung der vorgenannten Rechtsfragen in dem gemäß Ziffer 2 einzuleitenden Gerichtsverfahren

a) bezieht und vergütet [X.] [X.]-Strom entsprechend dem Vertragsangebot der [X.] vom 22.06.2001 (Anlage 1),

b) überweist [X.] am Tage des Abschlusses dieser Vereinbarung auf das Konto der [X.] …

aa) die bislang von [X.] in Rechnung gestellten Beträge über insgesamt … (… abzüglich 21.000 € netto als Teilbetrag bezogen auf die nach Auffassung der [X.] seitens [X.] zu zahlende [X.]-Vergütung für den Zeitraum 1. Juli 2001 bis 30. September 2001 zur Ermöglichung der in Ziffer 2 geregelten Verfahrensweise).

bb) …

c) akzeptiert [X.], dass der gemäß Ziffer 1) a) zu beziehende [X.]-Strom auf den im Rahmen der abgeschlossenen Stromlieferverträge mit dem [X.]-Vertrieb bezogenen und zu beziehenden Strom angerechnet wird. Dies gilt nicht für 244.755 kWh [X.]-Strom für den Zeitraum 1. Juli 2001 bis 30. September 2001 als Teilstrommenge der nach Auffassung der [X.] seitens [X.] in diesem Zeitraum abzunehmenden Strommenge.

2. [X.] und [X.] sind sich einig, dass sie die vorgenannten Rechtsfragen baldmöglichst gerichtlich klären werden. Sofern prozessual möglich, wird [X.] hierzu Klage erheben. …

3. Nach Vorliegen der rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung im Rechtsstreit gemäß Ziffer 2 gilt folgende Verfahrensweise:

a) Sollte eine [X.]-Bezugs- und Vergütungspflicht der [X.] rechtskräftig ganz oder teilweise verneint werden, hat [X.] der [X.] die entsprechenden gezahlten [X.]-Vergütungen … umgehend zurückzuzahlen. …

b) Sollte eine [X.]-Bezugs- und Vergütungspflicht der [X.] ganz oder teilweise in dem Rechtsstreit gemäß Ziffer 2 bejaht werden, werden nach Maßgabe dieser Entscheidung das gesamte [X.]-Liefer- und [X.]-Vergütungsverhältnis zwischen [X.] und [X.] abgewickelt und gilt der Vorbehalt gemäß Ziffer 1 im entsprechenden Umfang als erledigt.

c) Sollte eine [X.]- Bezugs- und Vergütungspflicht der [X.] rechtskräftig ganz oder teilweise bejaht werden, werden die Parteien auf der Basis des als Anlage 1 beigefügten Angebotes sowie der gesetzlichen Vorschriften und unter Berücksichtigung dieser rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung einen entsprechenden Vertrag abschließen. …"

In dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin von der Beklagten zunächst in erster Linie die Annahme des Angebots auf Abschluss eines ausformulierten Vertrages über die Lieferung von [X.]-Strom verlangt. Hilfsweise hat sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 21.000 € Zug um Zug gegen Lieferung von 244.755 kWh Strom sowie die Feststellung des Verzugs der Beklagten mit der Abnahme dieses Stroms beantragt. Weiter hilfsweise hat die Klägerin die Feststellung begehrt, dass ihr die Beklagte zur anteiligen Abnahme und Vergütung von Strom gemäß § 11 Abs. 4 [X.] (a.F.) vom 1. Juli 2001 bis zum 30. September 2001 verpflichtet war und auch gegenwärtig verpflichtet ist und dass der von der Beklagten aus den auf dem Chemiestandort befindlichen KWK-Anlagen bezogene und an Letztverbraucher gelieferte Strom zu der "gelieferten Strommenge" im Sinne des § 11 Abs. 4 Satz 3 [X.] (a.F.) zählt und bei der Bestimmung des Umfangs der Abnahmepflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin aus § 11 Abs. 4 [X.] (a.F.) einzubeziehen ist.

Das [X.] hat die Klage mit dem Hauptantrag als unzulässig und im Übrigen als unbegründet abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge mit der Maßgabe weiterverfolgt hat, dass sie zum einen das den Gegenstand des [X.] bildende Vertragsangebot in einem Punkt (Nr. 8 Dauer des Vertrages) geändert und zum anderen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 21.000 € Zug um Zug gegen Lieferung von 244.755 kWh Strom sowie die Feststellung des Verzugs der Beklagten mit der Abnahme dieses Stroms nun nicht mehr hilfsweise, sondern als zweiten Hauptantrag begehrt hat. Das [X.] hat die Beklagte gemäß dem ersten und dem zweiten Hauptantrag der Klägerin verurteilt. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten.

Das Berufungsgeri[X.]ht, dessen Ents[X.]heidung in [X.], 266 veröffentli[X.]ht ist, hat ausgeführt:

Beide [X.] seien zulässig. Dem ersten Hauptantrag stehe die Prozessvereinbarung zwis[X.]hen der Re[X.]htsvorgängerin der Klägerin, der [X.], und der [X.]n vom 4./5. Oktober 2001 ni[X.]ht entgegen. Es könne dahinstehen, ob die Klägerin im Verhältnis zur [X.]n verpfli[X.]htet gewesen sei, im Wege der [X.] (wie zweiter Hauptantrag) vorzugehen. Die Prozessvereinbarung lasse das Re[X.]htss[X.]hutzbedürfnis der Klägerin ni[X.]ht entfallen, weil sie der Klägerin im Falle einer [X.] nur eine ungewisse Aussi[X.]ht auf einen Vertragss[X.]hluss gebe und ni[X.]ht bereits den Vertragss[X.]hluss selbst. In die teilweise Klageänderung (Änderung von Ziffer 8 des Vertragsangebots) habe die [X.] eingewilligt. Sie sei im Übrigen au[X.]h sa[X.]hdienli[X.]h.

Die [X.] unterfalle der in § 11 Abs. 4 [X.] geregelten Verpfli[X.]htung zur Abnahme und Vergütung von [X.]-Strom. Die Pfli[X.]ht bestehe gegenüber der [X.] beziehungsweise deren Re[X.]htsna[X.]hfolgerin als regelverantwortli[X.]her Übertragungsnetzbetreiberin. Die genannte Vors[X.]hrift normiere eine Abnahme- und Vergütungspfli[X.]ht für jedes Elektrizitätsversorgungsunternehmen, wel[X.]hes Strom an Letztverbrau[X.]her liefere, unabhängig davon, ob das Unternehmen ein Netz für die allgemeine Versorgung betreibe. Das ergebe si[X.]h eindeutig aus dem Wortlaut, dem der gesetzgeberis[X.]he Wille entspre[X.]he, einen stufenweisen Belastungsausglei[X.]h mit dem Ziel der letztendli[X.]hen Belastung aller Stromvermarkter zu s[X.]haffen. Dem stehe die Vors[X.]hrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] ni[X.]ht entgegen. Soweit sie eine Begrenzung des persönli[X.]hen Anwendungsberei[X.]hes des Gesetzes enthalte, beziehe si[X.]h dies ledigli[X.]h auf die unmittelbar Verpfli[X.]hteten für den [X.] von [X.]-Stromerzeugern an das Netz und die Abnahme des von diesen erzeugten Stroms na[X.]h § 3 [X.]. Das zeige si[X.]h ni[X.]ht zuletzt daran, dass das [X.] ni[X.]ht nur Elektrizitätsversorgungsunternehmen verpfli[X.]hte, die ein Netz für die allgemeine Versorgung betrieben, sondern au[X.]h anderen Unternehmen Pfli[X.]hten auferlege, so in § 10 Abs. 1 [X.] den Anlagenbetreibern und in § 11 Abs. 1 bis 4 [X.] den regelverantwortli[X.]hen Übertragungsnetzbetreibern.

Die Klägerin habe na[X.]h § 11 Abs. 4 Satz 1 [X.] gegen die [X.] einen Anspru[X.]h auf Annahme des von ihr angebotenen Vertrages. Die Klägerin gehe darin zu Re[X.]ht davon aus, dass die gesamte Strommenge, die die [X.] an ihre Kunden geliefert habe, in die Bere[X.]hnung des Umfangs ihrer Abnahmeverpfli[X.]htung einzubeziehen sei. Hierfür sprä[X.]hen der Wortlaut des § 11 Abs. 4 Satz 3 [X.], der als Bezugsgröße undifferenziert den "vom Elektrizitätsversorgungsunternehmen gelieferten Strom" bezei[X.]hne, und vor allem die Konzeption des [X.], wona[X.]h si[X.]h die Mehrkosten des Anteils des [X.]-Stroms am bundesweiten [X.] kostenmäßig im Ges[X.]häft eines jeden Stromlieferanten nieders[X.]hlagen sollten. In die Gesamtmenge des gelieferten Stroms gehe au[X.]h der in KWK-Anlagen erzeugte Strom ein. Die Begünstigungen aus [X.] und [X.] beträfen [X.]eils die Energieerzeuger. Eine Privilegierung von [X.] Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die teureren Strom aus KWK-Anlagen lieferten, sei im Rahmen des [X.] ni[X.]ht vorgesehen. Ein Abzug dieses Stroms von den [X.] sei au[X.]h systemfremd, weil er bei der bundesweiten Bere[X.]hnung des Anteils an [X.]-Strom am [X.] ebenfalls einbezogen sei. S[X.]hließli[X.]h könne si[X.]h die [X.] ni[X.]ht darauf berufen, dass die Prozessvereinbarung einen Vertragss[X.]hluss erst na[X.]h einer re[X.]htskräftigen geri[X.]htli[X.]hen Feststellung ihrer Abnahme- und Vergütungspfli[X.]ht vorsehe. Die Vereinbarung sei unklar, weil die genannte Bedingung für den Abs[X.]hluss eines Vertrages wegen fehlender Sa[X.]hurteilsvoraussetzungen für ein entspre[X.]hendes Feststellungsurteil von der Klägerin ni[X.]ht habe erfüllt werden können. Eine am jetzigen zweiten Hauptantrag orientierte [X.] hätte zwar inzident eine geri[X.]htli[X.]he Beantwortung der Streitfrage der Prozessparteien herbeigeführt. Jedo[X.]h wären die Urteilsgründe insoweit gerade ni[X.]ht in Re[X.]htskraft erwa[X.]hsen, § 322 Abs. 1 ZPO.

Die Klägerin habe gegen die [X.] au[X.]h einen unmittelbaren Anspru[X.]h auf Erfüllung der Leistungsverpfli[X.]htung für einen begrenzten [X.]raum. Die [X.] sei mit der Annahme der Stromlieferung sowie mit deren Vergütung in Verzug. Sie habe si[X.]h in der Vereinbarung vom 4./5. Oktober 2001 unter Ziffer 1 zu einer abs[X.]hlagsweisen Abnahme und Vergütung von [X.]-Strom für den [X.]raum von Juli bis September 2001 gegenüber der Re[X.]htsvorgängerin der Klägerin verpfli[X.]htet. Diese Verpfli[X.]htung sei unter dem Vorbehalt der Rü[X.]kabwi[X.]klung überwiegend erfüllt mit Ausnahme der Abnahme einer Teilstrommenge von 244.755 kWh gegen Zahlung von 21.000 € netto. Die Vereinbarung sei dahin auszulegen, dass eine vorbehaltlose Leistungspfli[X.]ht hinsi[X.]htli[X.]h der no[X.]h offenen Teilleistung bestehen solle, falls die [X.] als Stromlieferantin generell der Regelung des § 11 Abs. 4 [X.] unterfalle. Das sei, wie ausgeführt, der Fall. Im Übrigen ergebe si[X.]h die Leistungspfli[X.]ht au[X.]h unmittelbar aus § 11 Abs. 4 [X.].

Diese Ausführungen halten der revisionsre[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand.

1. Zu Unre[X.]ht hat das Berufungsgeri[X.]ht die Zulässigkeit der Klage hinsi[X.]htli[X.]h des ersten Hauptantrages bejaht, mit dem die Klägerin die Verurteilung der [X.]n zur Annahme des Angebots auf Abs[X.]hluss eines ausformulierten Vertrages über die Lieferung von [X.]-Strom begehrt. Na[X.]h der zutreffenden Ansi[X.]ht des [X.] ist die Klage insoweit wegen der Prozessvereinbarung zwis[X.]hen der [X.], der Re[X.]htsvorgängerin der Klägerin, und der [X.]n vom 4./5. Oktober 2001 unzulässig, sodass die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende erstinstanzli[X.]he Urteil hinsi[X.]htli[X.]h des ersten Hauptantrages zurü[X.]kzuweisen ist.

a) Aus der Prozessvereinbarung ergibt si[X.]h im Wege der Auslegung die Verpfli[X.]htung der Klägerin, anstatt mit ihrem Hauptantrag auf Abs[X.]hluss des Vertrages nur gemäß ihrem zweiten Hauptantrag auf Zahlung von 21.000 € Zug um Zug gegen Lieferung von 244.755 kWh Strom zu klagen. Der [X.] kann diese Auslegung selbst vornehmen, da das Berufungsgeri[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h offen gelassen hat, ob die Klägerin na[X.]h der Prozessvereinbarung verpfli[X.]htet ist, (nur) im Wege der [X.] wie nunmehr mit dem zweiten Hauptantrag vorzugehen, und weitere Feststellungen in diesem Zusammenhang ni[X.]ht zu erwarten sind.

[X.]) Na[X.]h Nr. 2 der Prozessvereinbarung sind si[X.]h die Vertragsparteien einig, dass sie die eingangs genannten Re[X.]htsfragen, "ob und in wel[X.]hem Umfang bzw. wel[X.]her Höhe [X.] na[X.]h dem Erneuerbare [X.] ([X.]) vom 29.03.2000 [X.] (Übertragungsnetzbetreiber) [X.]-Strom anteilig abnehmen und vergüten muss und ob eine derartige Abnahme- und Vergütungspfli[X.]ht der [X.] anteilig au[X.]h für den Letztverbrau[X.]herabsatz besteht, den [X.] aus [X.] von den beiden auf dem Chemiestandort [X.] befindli[X.]hen GuD-Anlagen ([X.]- und K.-Anlage) de[X.]kt", "baldmögli[X.]hst geri[X.]htli[X.]h klären werden". Weiter heißt es ans[X.]hließend, dass [X.], "sofern prozessual mögli[X.]h, ... hierzu Klage erheben" wird. Wel[X.]her Art diese Klage sein soll, folgt aus Nr. 1 Bu[X.]hst. b [X.] der Vereinbarung. Dana[X.]h überweist [X.] "unter dem Vorbehalt einer re[X.]htskräftigen Klärung der vorgenannten Re[X.]htsfragen in dem gemäß Ziffer 2 einzuleitenden Geri[X.]htsverfahren" an [X.] bestimmte von dieser in Re[X.]hnung gestellte Beträge für den Bezug von Strom "abzügli[X.]h 21.000 € netto als Teilbetrag bezogen auf die na[X.]h Auffassung der [X.] seitens [X.] zu zahlende [X.]-Vergütung für den [X.]raum 1. Juli 2001 bis 30. September 2001 zur Ermögli[X.]hung der in Ziffer 2 geregelten Verfahrensweise", wobei auf den vorgenannten [X.]raum na[X.]h Nr. 1 Bu[X.]hst. [X.] der Vereinbarung 244.755 kWh Strom entfallen. Aus der vereinbarten Zurü[X.]khaltung von 21.000 € "zur Ermögli[X.]hung der in Ziffer 2 geregelten Verfahrensweise", das heißt zur Klärung der streitigen Re[X.]htsfragen dur[X.]h eine Klage der [X.], ergibt si[X.]h, dass es si[X.]h na[X.]h der Vorstellung der Vertragsparteien bei dieser Klage um eine sol[X.]he auf Zahlung des genannten Betrages Zug um Zug gegen Lieferung von 244.755 kWh Strom handeln soll.

In Übereinstimmung damit hat die [X.], wie die Revision zu Re[X.]ht geltend ma[X.]ht, in der Berufungsinstanz vorgetragen, dass die Vertragsparteien den Teilbetrag von 21.000 € netto bewusst gewählt haben, um einerseits das Kostenrisiko zu senken und andererseits den Weg in die Revisionsinstanz offen zu halten. Das [X.] ist im Hinbli[X.]k darauf, dass das Berufungsgeri[X.]ht den Streitwert in der Berufungsinstanz für den ersten Hauptantrag – re[X.]htsfehlerfrei und unbeanstandet – auf 14 Mio. € festgesetzt hat, ohne weiteres überzeugend.

[X.]) Sind die [X.] und die [X.] mithin aus Kostengründen von einer Klage auf Zahlung von 21.000 € Zug um Zug gegen Lieferung von 244.755 kWh Strom ausgegangen, haben sie s[X.]hon dadur[X.]h mittelbar die von der Klägerin erhobene Klage auf Annahme des in Rede stehenden Vertragsangebots ausges[X.]hlossen. Das folgt darüber hinaus au[X.]h aus Nr. 3 der Prozessvereinbarung, in der die Verfahrensweise "na[X.]h Vorliegen der re[X.]htskräftigen geri[X.]htli[X.]hen Ents[X.]heidung im Re[X.]htsstreit gemäß Ziffer 2" geregelt ist. Für den Fall, dass "eine [X.]-Bezugs- und Vergütungspfli[X.]ht der [X.] re[X.]htskräftig ganz oder teilweise bejaht werden [sollte]", haben die Vertragsparteien in Nr. 3 Bu[X.]hst. [X.] vereinbart, dass sie "auf der Basis des als Anlage 1 beigefügten Angebotes sowie der gesetzli[X.]hen Vors[X.]hriften und unter Berü[X.]ksi[X.]htigung dieser re[X.]htskräftigen geri[X.]htli[X.]hen Ents[X.]heidung einen entspre[X.]henden Vertrag abs[X.]hließen [werden]". Dieser Regelung hätte es ni[X.]ht bedurft, wenn die Vertragsparteien davon ausgegangen wären, dass die [X.] bere[X.]htigt sein sollte, zur Klärung der streitigen Re[X.]htsfragen unmittelbar auf Abs[X.]hluss des betreffenden Vertrages zu klagen. Hieraus ergibt si[X.]h zuglei[X.]h, dass die Parteien aus der Vereinbarung verpfli[X.]htet sein sollten, einen Vertrag zu s[X.]hließen, der den Inhalt des re[X.]htskräftigen Urteils über den Teilbetrag auf ihre insgesamt zu regelnden Re[X.]htsbeziehungen übertrug.

[X.][X.]) Der dana[X.]h anzunehmende Auss[X.]hluss einer Klage auf Vertragss[X.]hluss gilt allerdings ni[X.]ht zeitli[X.]h unbes[X.]hränkt. Die [X.] und die [X.] haben ni[X.]ht geregelt, was in dem Fall der Nr. 3 Bu[X.]hst. [X.] der Prozessvereinbarung ("Sollte eine [X.]-Bezugs- und Vergütungspfli[X.]ht der [X.] re[X.]htskräftig ganz oder teilweise bejaht werden …") gelten soll, wenn der dafür vorgesehene Abs[X.]hluss eines Vertrages, dessen Inhalt no[X.]h ni[X.]ht bis in jede Einzelheit feststeht, sondern erst no[X.]h "auf der Basis des als Anlage 1 beigefügten Angebotes sowie der gesetzli[X.]hen Vors[X.]hriften und unter Berü[X.]ksi[X.]htigung dieser re[X.]htskräftigen Ents[X.]heidung" auszuhandeln ist, ni[X.]ht zustande kommt. Diese Vertragslü[X.]ke ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung na[X.]h dem hypothetis[X.]hen Parteiwillen unter Berü[X.]ksi[X.]htigung von Treu und Glauben dahin zu s[X.]hließen, dass es der [X.] beziehungsweise ihrer Re[X.]htsna[X.]hfolgerin dann wieder freisteht, auf Annahme ihres Vertragsangebots Klage zu erheben. Denn in diesem Fall hat si[X.]h die in der Prozessvereinbarung zum Ausdru[X.]k kommende Erwartung der Vertragsparteien, einvernehmli[X.]h zu einem Vertragss[X.]hluss zu gelangen, ni[X.]ht erfüllt, sodass keine Re[X.]htfertigung mehr besteht, der Klägerin den Klageweg zu verwehren. Diese Situation ist indessen bislang ni[X.]ht eingetreten.

b) Gegen die Wirksamkeit der Prozessvereinbarung vom 4./5. Oktober 2001 bestehen keine Bedenken.

Na[X.]h der ständigen Re[X.]htspre[X.]hung des Bundesgeri[X.]htshofs ist ein Vertrag, in dem si[X.]h eine Partei zu einem bestimmten prozessualen Verhalten verpfli[X.]htet, wirksam, wenn das vertragli[X.]h vereinbarte Verhalten mögli[X.]h ist und weder gegen ein gesetzli[X.]hes Verbot no[X.]h gegen die guten Sitten verstößt ([X.]Z 28, 45, 48 f.; Urteil vom 30. November 1972 – [X.], [X.], 144 unter 1; Urteil vom 19. Mai 1982 – [X.], NJW 1982, 2072 unter [X.]; [X.]surteil vom 10. Juli 1985 – [X.], NJW 1986, 198 unter [X.] a; Urteil vom 14. Juni 1989 – [X.], NJW-RR 1989, 1048, 1049, [X.]. m.w.Na[X.]hw.). Unbedenkli[X.]h ist insbesondere au[X.]h die – hier in Rede stehende – Verpfli[X.]htung, eine bestimmte Klage ni[X.]ht zu erheben ([X.], 19, 28 f.).

Dass die Prozessvereinbarung vom 4./5. Oktober 2001 gegen ein gesetzli[X.]hes Verbot oder die guten Sitten verstößt, ist ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h. Die darin von der [X.] und der [X.]n zur Klärung ihrer streitigen Re[X.]htsfragen vorgesehene Teilklage auf Zahlung von 21.000 €, die sie in Nr. 2 der Vereinbarung selbst unter den Vorbehalt "sofern prozessual mögli[X.]h" gestellt haben, ist au[X.]h mögli[X.]h. Wie der [X.] bereits ents[X.]hieden hat, kann der begünstigte Stromerzeuger den belasteten Netzbetreiber aus § 3 Abs. 1 [X.] a.F. unabhängig von dem vorherigen Abs[X.]hluss eines Vertrages unmittelbar auf Abnahme und Vergütung des Stroms in Anspru[X.]h nehmen ([X.], 141, 160 ff.). Für den hier streitigen Anspru[X.]h des regelverantwortli[X.]hen Übertragungsnetzbetreibers gegen das Elektrizitätsversorgungsunternehmen aus § 11 Abs. 4 [X.] a.F. auf anteilige Abnahme und Vergütung des von ihm selbst abgenommenen Stroms kann ni[X.]hts anderes gelten. Insoweit besteht glei[X.]hermaßen ein praktis[X.]hes Bedürfnis, dem dur[X.]hgreifende dogmatis[X.]he Bedenken ni[X.]ht entgegenstehen.

[X.]) Eine Klage, die entgegen einer wirksamen Prozessvereinbarung abredewidrig erhoben worden ist, muss als zur [X.] unzulässig abgewiesen werden ([X.], Urteil vom 14. Juni 1989 [X.]O; [X.], 19, 29, [X.]eils m. weit. Na[X.]hw.). Das gilt au[X.]h für die vorliegende Klage, soweit die Klägerin entgegen der Prozessvereinbarung vom 4./5. Oktober 2001 mit dem ersten Hauptantrag die Annahme ihres Vertragsangebots begehrt.

Die vom Berufungsgeri[X.]ht angeführten Gründe re[X.]htfertigen keine andere Beurteilung. Wie es selbst zutreffend erkannt hat, hätte eine am jetzigen zweiten Hauptantrag orientierte [X.] auf Zahlung von 21.000 € inzident eine Klärung der zwis[X.]hen den Parteien streitigen Re[X.]htsfragen herbeigeführt. Dass die Urteilsgründe insoweit ni[X.]ht in Re[X.]htskraft erwa[X.]hsen und auf diesem Wege der von der Klägerin letztli[X.]h angestrebte Vertragss[X.]hluss no[X.]h ni[X.]ht zustande kommt, ist entgegen der Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts unerhebli[X.]h. Das Berufungsgeri[X.]ht hat mangels näherer Befassung mit der Prozessvereinbarung vom 4./5. Oktober 2001 übersehen, dass die [X.] und die [X.] dies dur[X.]haus erkannt, jedo[X.]h aus Kostengründen bewusst in Kauf genommen und deswegen in Nr. 3 der Prozessvereinbarung im einzelnen geregelt haben, wie "na[X.]h Vorliegen der re[X.]htskräftigen geri[X.]htli[X.]hen Ents[X.]heidung im Re[X.]htsstreit gemäß Ziffer 2", das heißt der dort vereinbarten Klage auf Zahlung von 21.000 €, namentli[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h des Vertragsangebots der [X.] weiter verfahren werden soll.

Zu Unre[X.]ht ma[X.]ht die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang geltend, die Regelungen in Nr. 3 Bu[X.]hst. a bis [X.] der Prozessvereinbarung seien widersprü[X.]hli[X.]h, weil dort für die Fälle der teilweisen Verneinung und Bejahung einer "[X.]-Bezugs- und Vergütungspfli[X.]ht der [X.]" unters[X.]hiedli[X.]he Re[X.]htsfolgen vorgesehen seien, ohne zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass eine teilweise Verneinung zuglei[X.]h eine teilweise Bejahung sei. Das ist deswegen ni[X.]ht ri[X.]htig, weil si[X.]h die betreffenden Regelungen (Erstattung geleisteter Zahlungen in Nr. 3 Bu[X.]hst. a; Erledigung des Vorbehalts in Nr. 3 Bu[X.]hst. b und Abs[X.]hluss eines entspre[X.]henden Vertrages in Nr. 3 Bu[X.]hst. [X.]) gegenseitig ni[X.]ht auss[X.]hließen.

d) Ist die Klage mit dem ersten Hauptantrag na[X.]h alledem bereits unzulässig, bedarf es keiner Ents[X.]heidung, ob die Klägerin gemäß der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts no[X.]h den Abs[X.]hluss eines unbefristeten Vertrages von der [X.]n verlangen kann, wenn diese mit Wirkung zum 1. April 2003 das Ges[X.]häftsfeld "Elektrizitätsversorgung" eins[X.]hließli[X.]h aller Stromlieferverträge auf die [X.] En. GmbH ([X.]) übertragen hat.

2. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgeri[X.]ht au[X.]h dem zweiten Hauptantrag der Klägerin, mit dem diese von der [X.]n im Wege des [X.] na[X.]h § 11 Abs. 4 [X.] a.F. Zahlung von 21.000 € Zug um Zug gegen Lieferung von 244.755 kW/h Strom verlangt, zu Unre[X.]ht stattgegeben.

a) Zutreffend ist das Berufungsgeri[X.]ht allerdings stills[X.]hweigend davon ausgegangen, dass hier das Erneuerbare-[X.] no[X.]h in der ursprüngli[X.]hen Fassung vom 29. März 2000 ([X.]O) Anwendung findet, da die Klägerin Bezahlung für Strom begehrt, den ihr die [X.] na[X.]h ihrer Auffassung in der [X.] vom 1. Juli bis zum 30. September 2001 hätte abnehmen müssen, aber ni[X.]ht abgenommen hat. Der Abnahme- und Vergütungsanspru[X.]h aus § 11 Abs. 4 [X.] a.F. kann au[X.]h, wie bereits oben (unter [X.]) dargelegt, unabhängig vom vorherigen Abs[X.]hluss eines Vertrages unmittelbar geri[X.]htli[X.]h geltend gema[X.]ht werden.

b) Das Berufungsgeri[X.]ht hat si[X.]h mit den Voraussetzungen dieses Anspru[X.]hs jedo[X.]h ledigli[X.]h mittelbar und zudem nur teilweise im Zusammenhang mit dem ersten Hauptantrag befasst, den es zu Unre[X.]ht für zulässig era[X.]htet hat (vgl. oben unter [X.]). Offenbar hat es nähere Feststellungen hierzu für entbehrli[X.]h gehalten, weil es die Prozessvereinbarung vom 4./5. Oktober 2001 dahin ausgelegt hat, dass eine "vorbehaltlose Leistungspfli[X.]ht hinsi[X.]htli[X.]h der no[X.]h offenen Teilleistung" s[X.]hon dann bestehen solle, wenn die [X.] als Stromlieferantin generell der Regelung des § 11 Abs. 4 [X.] a.F. unterfalle. Dabei handelt es si[X.]h zwar um die tatri[X.]hterli[X.]he Auslegung einer Individualvereinbarung, die grundsätzli[X.]h revisionsre[X.]htli[X.]h nur bes[X.]hränkt überprüfbar ist ([X.]Z 135, 269, 273). Die Auslegung des Berufungsgeri[X.]hts ist jedo[X.]h re[X.]htsfehlerhaft, weil sie ni[X.]ht von dem Wortlaut der Prozessvereinbarung ausgeht und den darin zum Ausdru[X.]k kommenden Interessen der Vertragsparteien widerspri[X.]ht.

Der Wortlaut der Prozessvereinbarung ist eindeutig. Na[X.]h Nr. 1 Bu[X.]hst. b [X.] in Verbindung mit Nr. 2 der Vereinbarung soll die Zurü[X.]khaltung der 21.000 € gerade die geri[X.]htli[X.]he Klärung der zwis[X.]hen den Vertragsparteien streitigen Re[X.]htsfragen ermögli[X.]hen, "ob und in wel[X.]hem Umfang bzw. wel[X.]her Höhe [X.] na[X.]h dem Erneuerbare [X.] ([X.]) vom 29.03.2000 [X.] (Übertragungsnetzbetreiber) [X.]-Strom anteilig abnehmen und vergüten muss" und "ob eine derartige Abnahme- und Vergütungspfli[X.]ht der [X.] anteilig au[X.]h für den Letztverbrau[X.]herabsatz besteht, den [X.] aus [X.] von den beiden auf dem Chemiestandort [X.] befindli[X.]hen GuD-Anlagen ([X.]- und K.-Anlage) de[X.]kt" (vgl. dazu bereits oben unter [X.] a [X.]). Bei der vom Berufungsgeri[X.]ht vorgenommenen Auslegung der Prozessvereinbarung findet eine Klärung dieser beiden Fragen im Wege der von den Vertragsparteien dafür vorgesehenen Klage ni[X.]ht statt, weil dana[X.]h der streitige Anspru[X.]h aus § 11 Abs. 4 [X.] a.F. s[X.]hon dann bestehen soll, wenn nur eine Voraussetzung dieser Vors[X.]hrift erfüllt ist, nämli[X.]h die [X.] Stromlieferantin im Sinne des § 11 Abs. 4 Satz 1 [X.] a.F. ist. Angesi[X.]hts dessen ist die Auslegung des Berufungsgeri[X.]hts au[X.]h ni[X.]ht interessengere[X.]ht.

[X.]) Die Ents[X.]heidung des Berufungsgeri[X.]hts stellt si[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h des [X.] au[X.]h ni[X.]ht aus anderen Gründen als ri[X.]htig dar (§ 561 ZPO). Die bisher getroffenen Feststellungen rei[X.]hen ni[X.]ht aus, um den streitigen Anspru[X.]h zu bejahen.

[X.]) Zu Re[X.]ht hat das Berufungsgeri[X.]ht allerdings angenommen, dass die [X.] in den persönli[X.]hen Anwendungsberei[X.]h des § 11 Abs. 4 [X.] a.F. fällt und der Klägerin insoweit zum Belastungsausglei[X.]h verpfli[X.]htet ist. Na[X.]h Satz 1 dieser Vors[X.]hrift sind Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbrau[X.]her liefern, verpfli[X.]htet, den von dem regelverantwortli[X.]hen Übertragungsnetzbetreiber na[X.]h Absatz 2 abgenommenen Strom anteilig abzunehmen und zu vergüten. Die dana[X.]h erforderli[X.]hen Voraussetzungen der Abnahme- und Vergütungspfli[X.]ht sind hier gegeben. Na[X.]h dem unstreitigen Sa[X.]hverhalt ist die Klägerin für den Standort der [X.]n der regelverantwortli[X.]he Übertragungsnetzbetreiber. Die [X.] war jedenfalls in dem hier maßgebli[X.]hen [X.]raum vom 1. Juli bis zum 30. September 2001 ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen, das Strom an Letztverbrau[X.]her lieferte.

Unerhebli[X.]h ist insoweit, dass mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts in der Revisionsinstanz zugunsten der [X.]n davon auszugehen ist, dass diese zu der vorgenannten [X.] kein Netz für die allgemeine Versorgung (vgl. dazu [X.]surteil vom 8. Oktober 2003 – [X.], [X.], 742 unter I[X.] a [X.]; [X.]surteil vom 10. November 2004 – [X.], [X.], 79 unter I[X.] a [X.]; ferner [X.]surteil vom 10. März 2004 – [X.], [X.], 2264 unter B [X.] a [X.][X.]; [X.]surteil vom 14. Juli 2004 – [X.], [X.] 2004, 272 unter II 3 b [X.][X.]) betrieben hat, sondern ledigli[X.]h ein Netz für eine begrenzte Anzahl von Abnehmern. Entgegen der Ansi[X.]ht der Revision hat das Berufungsgeri[X.]ht zu Re[X.]ht angenommen, dass der Kreis der na[X.]h § 11 Abs. 4 [X.] a.F. zur Stromabnahme und -vergütung verpfli[X.]hteten Elektrizitätsversorgungsunternehmen ni[X.]ht dur[X.]h § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. begrenzt wird, wona[X.]h das Gesetz die Abnahme und Vergütung von Strom aus bestimmten erneuerbaren Energien dur[X.]h Elektrizitätsversorgungsunternehmen regelt, "die Netze für die allgemeine Versorgung betreiben (Netzbetreiber)". Die Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts entspri[X.]ht der herrs[X.]henden Meinung im S[X.]hrifttum ([X.]/[X.]/[X.], [X.], 1. Aufl., § 2 [X.]. 25 f., § 11 Rdnr. 52; [X.] in: [X.] Kommentar zum Energiere[X.]ht, § 2 Rdnr. 4, § 11 [X.] Rdnr. 29; [X.] in: [X.]/[X.], Handbu[X.]h zum Re[X.]ht der Energiewirts[X.]haft, § 18 [X.]. 77 und 139; Hölzer/Jenderny in [X.]. zum Berufungsurteil, [X.], 270; ferner Barts[X.]h/[X.] in: Barts[X.]h/[X.]/ Salje/[X.], Stromwirts[X.]haft, Kapitel 43 Rdnr. 1; a.[X.], [X.], 10, 11 f.). Der Revision ist zwar zuzugeben, dass § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. – ebenso wie die Übers[X.]hrift der Bestimmung – dem Wortlaut na[X.]h den Anwendungsberei[X.]h des Gesetzes insgesamt und damit eins[X.]hließli[X.]h des § 11 bes[X.]hreibt. Aus der Entstehungsges[X.]hi[X.]hte sowie dem Sinn und Zwe[X.]k des § 11 Abs. 4 [X.] a.F. folgt jedo[X.]h, dass insoweit die si[X.]h aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. ergebende Bes[X.]hränkung des persönli[X.]hen Anwendungsberei[X.]hs des Gesetzes auf Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Netze für die allgemeine Versorgung betreiben, ni[X.]ht gilt, sondern au[X.]h die Stromlieferanten erfasst werden, die ein sol[X.]hes Netz ni[X.]ht unterhalten.

Der ursprüngli[X.]he Gesetzentwurf der damaligen Regierungsfraktionen (BT-Dru[X.]ks. 14/2341) sah in § 10 neben bestimmten Ausglei[X.]hszahlungen, die die zur Aufnahme des Strom aus erneuerbaren Energien na[X.]h § 2 des Entwurfs verpfli[X.]hteten Netzbetreiber von den "vorgelagerten Netzbetreibern" verlangen konnten (Abs. 1), ledigli[X.]h einen – horizontalen – Belastungsausglei[X.]h zwis[X.]hen den vorgelagerten Netzbetreibern vor (Abs. 2 bis 5). Insofern traf die Bes[X.]hränkung des persönli[X.]hen Anwendungsberei[X.]hs des Gesetzes in § 1 des Entwurfs auf "Netzbetreiber der allgemeinen Versorgung" zu. Der auf der nä[X.]hsten Stufe stattfindende – vertikale – Belastungsausglei[X.]h zwis[X.]hen den "Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbrau[X.]her liefern", und den für sie regelverantwortli[X.]hen Übertragungsnetzbetreibern na[X.]h § 11 Abs. 4 [X.] a.F. ist erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens in das Gesetz eingefügt worden (vgl. Bes[X.]hlussempfehlung und Beri[X.]ht des Auss[X.]husses für Wirts[X.]haft und Te[X.]hnologie (9. Auss[X.]huss), BT-Dru[X.]ks. 14/2776 S. 16). Dabei ist offenbar s[X.]hli[X.]ht vergessen worden, den persönli[X.]hen Anwendungsberei[X.]h des Gesetzes in § 2 [X.] a.F. entspre[X.]hend anzupassen. Jedenfalls ist ni[X.]hts dafür ersi[X.]htli[X.]h, dass der Gesetzgeber bei der Einfügung des § 11 Abs. 4 [X.] a.F. davon ausgegangen ist, der persönli[X.]he Anwendungsberei[X.]h der Vors[X.]hrift werde über ihren Wortlaut hinaus dur[X.]h § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf Elektrizitätsversorgungsunternehmen bes[X.]hränkt, die Netze für die allgemeine Versorgung betreiben.

Für eine Einbeziehung der Stromlieferanten, die kein Netz für die allgemeine Versorgung betreiben, spri[X.]ht vielmehr insbesondere die Gesetzesbegründung sowohl im [X.] als au[X.]h im Besonderen Teil zu § 11 Abs. 4 [X.] a.F. Dana[X.]h enthält das Erneuerbare-[X.] "eine strikt dur[X.]hgehaltene glei[X.]he Lastenverteilung auf alle Stromlieferanten", die "dem Verursa[X.]herprinzip im Umwelts[X.]hutz" entspri[X.]ht. Demgemäß werden auf der – na[X.]h § 3 Abs. 1, § 3 Abs. 2 und § 11 Abs. 1 bis 3 [X.] a.F. – vierten Stufe des [X.] "alle Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom liefern, zu prozentual glei[X.]hen Anteilen zur Stromabnahme und -vergütung verpfli[X.]htet. Diese vierte Stufe führt zu einer dem Prinzip der Entfle[X.]htung von Elektrizitätsversorgungsunternehmen ideal entspre[X.]henden Verpfli[X.]htung der Stromlieferanten als Verursa[X.]her einer klima- und umweltgefährdenden Energieerzeugung" (BT-Dru[X.]ks. [X.]O S. 20 und [X.] zu § 11). Das dana[X.]h angestrebte Ziel eines [X.], der "alle" Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom liefern, entspre[X.]hend der von ihnen verursa[X.]hten Umweltbelastung eins[X.]hließt, würde verfehlt, wenn dur[X.]h § 11 Abs. 4 [X.] a.F. gemäß dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] nur die Elektrizitätsversorgungsunternehmen erfasst würden, die Netze für die allgemeine Versorgung betreiben, die Stromlieferanten, die ni[X.]ht über ein sol[X.]hes Netz verfügen, hingegen ausgenommen wären. Für eine sol[X.]he Unglei[X.]hbehandlung wäre angesi[X.]hts dessen, dass die Umweltbelastung in beiden Fällen identis[X.]h ist, ein re[X.]htfertigender Grund ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h.

Diese Beurteilung wird dur[X.]h die Regelungen des § 2 Abs. 1 und des § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] n.F. bestätigt. In der erstgenannten Vors[X.]hrift wird nunmehr als Anwendungsberei[X.]h des Gesetzes der bundesweite Ausglei[X.]h des abgenommenen und vergüteten Stroms aus erneuerbaren Energien gesondert aufgeführt, während na[X.]h § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] n.F. unverändert "Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbrau[X.]her liefern", zum Belastungsausglei[X.]h auf der vierten Stufe verpfli[X.]htet sind. Der Umstand, dass der Gesetzgeber die zu Zweifeln an der Auslegung des § 11 Abs. 4 Satz 1 [X.] a.F. Anlass gebende Vors[X.]hrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. geändert, den dur[X.]h diese Vors[X.]hrift in Zweifel gezogenen Begriff der "Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbrau[X.]her liefern", hingegen unverändert in § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] n.F. übernommen hat, belegt, dass s[X.]hon der Belastungsausglei[X.]h des § 11 Abs. 4 Satz 1 [X.] a.F. na[X.]h der Vorstellung des Gesetzgebers alle Stromlieferanten unabhängig davon erfassen sollte, ob diese ein eigenes Netz für die allgemeine Versorgung betreiben.

Die von der Revision angeführte Vors[X.]hrift des dur[X.]h Art. 1 des [X.] zur Änderung des Erneuerbare-[X.]es vom 16. Juli 2003 ([X.]) eingefügten § 11a [X.] a.F. re[X.]htfertigt keine andere Beurteilung (a.A. Altro[X.]k in [X.]. zum Berufungsurteil, IR 2004, 84, 85; Held, [X.]O, 11). Diese besondere Ausglei[X.]hsregelung für einzelne Letztverbrau[X.]her setzt in Abs. 2 Nr. 1 einen bestimmten "Stromverbrau[X.]h aus dem Netz für die allgemeine Versorgung" voraus. Zwar heißt es dazu in der Gesetzesbegründung, dass unter anderem "Strom, der ni[X.]ht aus dem öffentli[X.]hen Netz bezogen wird", ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt wird, da "dieser Strom ni[X.]ht in den Ausglei[X.]hsme[X.]hanismus des [X.] einbezogen ist" (BT-Dru[X.]ks. 15/810 S. 5). Das s[X.]hließt jedo[X.]h ni[X.]ht aus, dass Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die kein Netz für die allgemeine Versorgung betreiben, dem Belastungsausglei[X.]h na[X.]h § 11 Abs. 4 [X.] a.F. unterliegen. Denn es besagt ni[X.]ht, dass das öffentli[X.]he Netz von dem in dieser Vors[X.]hrift genannten Elektrizitätsversorgungsunternehmen betrieben werden muss.

[X.]) Zu Unre[X.]ht hat das Berufungsgeri[X.]ht auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen dagegen angenommen, dass der gesamte Strom, den die [X.] in dem in Rede stehenden [X.]raum an ihre Abnehmer geliefert hat, als Bezugsgröße na[X.]h § 11 Abs. 4 Satz 3 [X.] a.F. in den Belastungsausglei[X.]h einzubeziehen ist.

(1) Aus den vorstehenden Ausführungen (unter [X.]) ergibt si[X.]h, dass na[X.]h der Vorstellung des Gesetzgebers, die insoweit an § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. anknüpfen kann, nur der Strom in den Ausglei[X.]hsme[X.]hanismus des Erneuerbare-[X.]es eins[X.]hließli[X.]h des [X.] zwis[X.]hen den Stromlieferanten und dem für sie regelverantwortli[X.]hen Übertragungsnetzbetreiber na[X.]h § 11 Abs. 4 [X.] a.F. einzubeziehen ist, der aus dem Netz für die allgemeine Versorgung bezogen wird. Wie oben (ebenfalls unter [X.]) bereits erwähnt, ist zwar mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts in der Revisionsinstanz zugunsten der [X.]n davon auszugehen, dass das von der [X.]n seinerzeit betriebene Netz ni[X.]ht der allgemeinen Versorgung gedient hat. Das bedeutet jedo[X.]h ni[X.]ht, dass der gesamte Strom, den die [X.] den an dieses Netz anges[X.]hlossenen Letztverbrau[X.]hern geliefert hat, keine Berü[X.]ksi[X.]htigung findet. Einen Teil dieses Stroms, nämli[X.]h den, den ni[X.]ht die beiden örtli[X.]hen KWK-Anlagen der [X.] und der K. beziehungsweise S. in ihr Netz eingespeist haben, hat die [X.] ihrerseits aus dem Übertragungsnetz der Klägerin und damit aus einem Netz für die allgemeine Versorgung bezogen. Zumindest dieser Strom ist bei dem Belastungsausglei[X.]h na[X.]h § 11 Abs. 4 [X.] a.F. zu berü[X.]ksi[X.]htigen. Das ers[X.]heint au[X.]h deswegen erforderli[X.]h, weil dieser Strom jedenfalls in den Belastungsausglei[X.]h zwis[X.]hen den Übertragungsnetzbetreibern na[X.]h § 11 Abs. 2 [X.] a.F. einbezogen ist und allein aus diesem Grund für die si[X.]h daran ans[X.]hließende Stufe des [X.] na[X.]h § 11 Abs. 4 [X.] a.F. ni[X.]hts anderes gelten kann, wenn die erforderli[X.]he Identität der betroffenen Strommengen auf den beiden Stufen gewahrt bleiben soll (vgl. die Begründung zu § 14 [X.] n.F., dur[X.]h den § 11 [X.] a.F. ersetzt worden ist, in BT-Dru[X.]ks. 15/2864 [X.] zu Absatz 2).

(2) Sollte es si[X.]h entgegen der vorstehenden Annahme bei dem von der [X.]n seinerzeit betriebenen Netz um ein sol[X.]hes der allgemeinen Versorgung gehandelt haben, wäre über den vorbezei[X.]hneten Strom aus dem Übertragungsnetz der Klägerin hinaus au[X.]h der Strom zu berü[X.]ksi[X.]htigen, den die [X.] aus den beiden KWK-Anlagen der [X.] und der K. beziehungsweise S. bezogen hat. Denn dann würde es si[X.]h au[X.]h bei diesem Strom um sol[X.]hen handeln, der von den Letztverbrau[X.]hern aus dem Netz für die öffentli[X.]he Versorgung bezogen wird.

(a) Dem stünde ni[X.]ht entgegen, dass dieser Strom zu keinem [X.]punkt in das Netz der Klägerin gelangt ist, sondern von der Erzeugung bis zur Abnahme dur[X.]h die Letztverbrau[X.]her im Netz der [X.]n verblieben ist.

Ohne Erfolg beruft si[X.]h die Revision demgegenüber auf § 11 Abs. 2 [X.] a.F., der den Belastungsausglei[X.]h auf der dritten Stufe zwis[X.]hen den Übertragungsnetzbetreibern regelt. Dafür ermitteln die Übertragungsnetzbetreiber gemäß Satz 1 die von ihnen na[X.]h § 3 [X.] a.F. abgenommene Energiemenge und den Anteil dieser Menge "an der gesamten Energiemenge, die sie unmittelbar oder mittelbar über na[X.]hgelagerte Netze an Letztverbrau[X.]her abgegeben haben". Auf der Grundlage des dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]hen Anteils erfolgt dann na[X.]h näherer Maßgabe des Satzes 2 ein Ausglei[X.]h. Zwar sind dem zitierten Wortlaut na[X.]h in den Belastungsausglei[X.]h auf der dritten Stufe zwis[X.]hen den Übertragungsnetzbetreibern – und dementspre[X.]hend au[X.]h in den auf der folgenden vierten Stufe zwis[X.]hen den Stromlieferanten und dem für sie regelverantwortli[X.]hen Übertragungsnetzbetreiber – nur die Strommengen einzubeziehen, die dur[X.]h das Netz des betreffenden Übertragungsnetzbetreibers geflossen sind. Aus dem oben (unter [X.]) erwähnten Gesetzeszwe[X.]k einer "glei[X.]hen Lastenverteilung auf alle Stromlieferanten" als "Verursa[X.]her einer klima- und umweltgefährdenden Energieerzeugung" (BT-Dru[X.]ks. 14/2776 S. 20 und [X.] zu § 11 [X.]) ergibt si[X.]h jedo[X.]h der gesetzgeberis[X.]he Wille, dass über den zu engen Wortlaut des § 11 Abs. 2 [X.] a.F. hinaus alle Strommengen in den Belastungsausglei[X.]h auf der dritten wie auf der vierten Stufe einzubeziehen sind, die Elektrizitätsversorgungsunternehmen im Berei[X.]h des [X.]eiligen Übertragungsnetzbetreibers an Letztverbrau[X.]her liefern, was au[X.]h in der Formulierung des § 11 Abs. 4 Satz 4 [X.] a.F. ("insgesamt an Letztverbrau[X.]her abgesetzten Strom") zum Ausdru[X.]k kommt. Unter dem Gesi[X.]htspunkt der Umweltbelastung bedeutet es keinen Unters[X.]hied, in wel[X.]hes Netz die Kraftwerke den von den Elektrizitätsversorgungsunternehmen den Letztverbrau[X.]hern gelieferten Strom einspeisen ([X.]/[X.]/[X.], [X.]O, § 11 [X.]. 22 ff., 25; [X.]/[X.]/Dreher, [X.], 2. Aufl., § 14 [X.]. 20 ff.; ferner [X.], [X.]O, § 11 [X.] [X.]. 14 ff.; Hölzer/Jenderny, [X.]O, 271; [X.], [X.] 2004, 240, 248 f.; [X.], [X.]O, Rdnr. 137; ni[X.]ht eindeutig Salje, [X.], 2. Aufl., § 11 Rdnr. 22; a.[X.], [X.]O, 11; wohl au[X.]h [X.], [X.], 160, 161).

Demgemäß sieht § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] n.F., der an die Stelle des § 11 Abs. 2 Satz 1 [X.] a.F. getreten ist, nunmehr als Bezugsgröße für die von den Übertragungsnetzbetreibern abgenommene Energiemenge ausdrü[X.]kli[X.]h die Energiemenge vor, die "Elektrizitätsversorgungsunternehmen im Berei[X.]h des [X.]eiligen Übertragungsnetzbetreibers … an Letztverbrau[X.]her geliefert haben". Ausweisli[X.]h der Gesetzesbegründung (BT-Dru[X.]ks. 15/2864 [X.]) handelt es si[X.]h hierbei ledigli[X.]h um eine Klarstellung; mithin galt das na[X.]h der Vorstellung des Gesetzgebers au[X.]h bereits für § 11 Abs. 2 Satz 1 [X.] a.F.

(b) Der Berü[X.]ksi[X.]htigung des Stroms, den die [X.] aus den beiden an ihrem Standort befindli[X.]hen Kraftwerken bezogen hat, stünde gegebenenfalls au[X.]h ni[X.]ht entgegen, dass es si[X.]h hierbei um KWK-Strom handelt.

Für die Einbeziehung dieses Stroms in den Belastungsausglei[X.]h spri[X.]ht bereits der Wortlaut des § 11 Abs. 4 Satz 3 [X.] a.F., wona[X.]h der na[X.]h Satz 1 abzunehmende Anteil – ohne eine Eins[X.]hränkung für KWK-Strom – "auf die von dem [X.]eiligen Elektrizitätsversorgungsunternehmen gelieferte Strommenge" bezogen wird. Darüber hinaus ergibt si[X.]h die Notwendigkeit, den betreffenden Strom in die Bere[X.]hnung einzubeziehen, aus dem Zwe[X.]k des [X.], eine "glei[X.]he Lastenverteilung auf alle Stromlieferanten" herbeizuführen (vgl. dazu bereits oben unter [X.]). Dies setzt eine mögli[X.]hst vollständige Erfassung des gesamten [X.]es voraus.

Dur[X.]h die Einbeziehung des [X.] in den Belastungsausglei[X.]h na[X.]h § 11 [X.] a.F. wird der S[X.]hutz dieses Stroms dur[X.]h das zu der hier in Rede stehenden [X.] geltende Gesetz zum S[X.]hutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung ([X.] – [X.]) vom 12. Mai 2000 ([X.]; inzwis[X.]hen ersetzt dur[X.]h das Gesetz für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-Kopplung vom 19. März 2002, [X.] I S. 1092) ni[X.]ht beeinträ[X.]htigt (a.[X.], [X.]O, 11). Die Förderung des [X.] na[X.]h §§ 2 ff. [X.] besteht unabhängig davon. Eine Doppelbelastung des na[X.]h § 3 [X.] zur Abnahme und Vergütung verpfli[X.]hteten Netzbetreibers ist ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h. Zwar muss dieser für den KWK-Strom grundsätzli[X.]h bereits die – gegenüber dem Marktpreis normalerweise höhere – Mindestvergütung na[X.]h § 4 Abs. 1 [X.] bezahlen. Dafür hat er jedo[X.]h seinerseits Anspru[X.]h auf Belastungsausglei[X.]h na[X.]h § 5 Abs. 1 [X.] (vgl. [X.]surteil vom 10. März 2004 – [X.], [X.], 2264 unter [X.]; [X.]surteil vom 6. Juli 2005 – [X.], [X.], 1916 unter I[X.]).

[X.][X.]) Im Übrigen fehlen im Berufungsurteil jegli[X.]he Feststellungen zum Umfang der Abnahmepfli[X.]ht (§ 11 Abs. 4 Satz 3 und 4 [X.] a.F.) sowie zur Höhe der Vergütung (§ 11 Abs. 4 Satz 5 [X.] a.F.). Deswegen kann derzeit ni[X.]ht beurteilt werden, ob die Klägerin von der [X.]n im Rahmen des [X.] na[X.]h § 11 Abs. 4 [X.] a.F. in dem in Rede stehenden [X.]raum vom 1. Juli bis zum 30. September 2001 Abnahme von 244.755 kWh Strom und dafür Zahlung von 21.000 € verlangen kann.

3. Gemäß den vorstehenden Ausführungen hat das Berufungsgeri[X.]ht auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen au[X.]h den Annahmeverzug der [X.]n zu Unre[X.]ht festgestellt. Aus dem Berufungsurteil geht ni[X.]ht hervor, warum die [X.] der Klägerin gemäß § 11 Abs. 4 Satz 3 und 4 [X.] a.F. in dem hier maßgebli[X.]hen [X.]raum vom 1. Juli bis zum 30. September 2001 zur Abnahme von 244.755 kW/h Strom verpfli[X.]htet war.

4. Über die Hilfsanträge der Klägerin ist ni[X.]ht zu ents[X.]heiden, solange die Klage ni[X.]ht mit beiden [X.]n abgewiesen ist.

Na[X.]h alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Es ist daher aufzuheben. Hinsi[X.]htli[X.]h des ersten Hauptantrags der Klägerin ist der Re[X.]htsstreit zur Endents[X.]heidung reif. Wie oben (unter [X.]) ausgeführt, ist die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des [X.] bezügli[X.]h des genannten Antrages zurü[X.]kzuweisen. Hinsi[X.]htli[X.]h der weiteren Anträge der Klägerin ist der Re[X.]htsstreit dagegen ni[X.]ht zur Endents[X.]heidung reif, da es no[X.]h weiterer Feststellungen bedarf. Daher ist die Sa[X.]he insoweit an das Berufungsgeri[X.]ht zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung zurü[X.]kzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).

[X.]
Dr. [X.]
Wie[X.]hers
Dr. [X.]
Hermanns