Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.06.2011, Az. VIII ZR 308/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 308/09
Verkündet am:

15. Juni 2011

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] 2004 § 14 Abs. 3 Satz 1, § 4 Abs. 6 Satz 2;
[X.] 2008 § 37 Abs. 1 Satz 1, § 8 Abs. 4 Nr. 2
Ein Übertragungsnetzbetreiber gilt auch dann im Sinne des §
14 Abs.
3 Satz
1 [X.] 2004, §
37 Abs.
1 Satz
1 [X.] 2008 als regelverantwortlich für ein inländisches Energieversorgungsunternehmen, wenn dieses zwar ein nicht zu einer inländischen Regelzone gehörendes Netz nutzt, er aber das nächstgelegene inländische Übertra-gungsnetz im Sinne des §
4 Abs.
6 Satz
2 [X.] 2004, §
8 Abs.
4 Nr.
2 [X.] 2008 unterhält.
[X.], Urteil vom 15. Juni 2011 -
VIII ZR 308/09 -
[X.]

[X.]

-
2 -
Der VIII.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf
die mündliche Ver-handlung vom 15. Juni 2011
durch den Vorsitzenden [X.], [X.] Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und [X.] sowie [X.] Bünger
für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 21. Oktober 2009
wird [X.].
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin
zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin betätigt sich als Netzbetreiberin und zugleich als Stromver-sorgungsunternehmen in einem Ortsteil von B.

.
In ihrem [X.] beliefert sie etwa 1.400 Endkunden mit Strom. Das Netz
der Klägerin befin-det sich auf [X.] Hoheitsgebiet, hat aber keine unmittelbare physikali-sche Verbindung zum
Netz eines inländischen Übertragungsnetzbetreibers. Vielmehr gehört es zur Regelzone des
nächstgelegenen [X.] Über-tragungsnetzbetreibers
A.

P.

G.

.

Die Beklagte ist einer der vier inländischen Übertragungsnetzbetreiber
und hat im Rahmen der so
genannten zweiten Stufe des [X.] als nächstgelegener inländischer Übertragungsnetz-1
2

-
3 -
betreiber
der Klägerin den von [X.] erzeugten und in das Netz der Klägerin eingespeisten Strom nach §
4 Abs. 6 Satz 2, § 5 Abs. 2 Satz
3
des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien
vom 21. Juli 2004
([X.] I S. 1918; im Folgenden: [X.] 2004)
sowie nach §
8
Abs. 4 Nr. 2, § 35 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 25. Oktober 2008
([X.] I S. 2074; im Folgenden: [X.]) abgenommen und vergütet.
Die Beklagte
nimmt an, die Klägerin sei in ihrer Eigenschaft als Elektrizi-tätsversorgungsunternehmen nach Durchführung des horizontalen Ausgleichs zwischen den Übertragungsnetzbetreibern (dritte Stufe des [X.]-[X.]) im Rahmen
der vierten Stufe ihrerseits verpflichtet, der Beklagten [X.]-Strom abzunehmen und zu vergüten
(§
14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004
und §
37 Abs. 1 Satz 1 [X.]
in der Fassung
vor Inkrafttreten der Verord-nung zur Weiterentwicklung des bundesweiten Ausgleichsmechanismus am 1.
Januar 2010, [X.]
I S. 2101
-
im Folgenden [X.]). Die Klägerin teilt diese Rechtsauffassung nicht und hat sich deswegen
seit 2005
ausdrücklich eine Rückforderung eventuell zuviel bezahlter Beträge vorbehalten.
Sie
macht geltend, eine Abnahme-
und Vergütungspflicht bestehe nach dem Wortlaut der gesetzlichen Vorschriften nur gegenüber dem jeweils regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber.
Der Gesetzgeber habe bewusst darauf verzichtet, die für die
zweite
Stufe des Ausgleichsmechanismus geltende
Sonderregelung in den Fällen, in denen -
wie hier
-
kein vorgelagertes
inländisches
Übertra-gungsnetz bestehe,
auch für die
vierte Stufe des
[X.]s vorzu-sehen.
Die Klägerin hat Rückerstattung
von
in den Jahren 2005
bis
2007 gelei-steten Zahlungen
in
Höhe von insgesamt 25.130,09

nebst Zinsen begehrt. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das [X.] das Urteil des [X.]s abgeändert und die Kla-3
4

-
4 -
ge
einschließlich einer in der Berufungsinstanz erfolgten [X.] um 1.000

(nebst Zinsen) für eine im Jahr
2009 erbrachte
Zahlung
abgewiesen.
Mit ihrer
vom Berufungsgericht
zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Rückzahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen
Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht
([X.], [X.], 392)
hat zur [X.] seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage einschließlich der in der Berufungsinstanz erfolgten Klageer-weiterung sei unbegründet; der Klägerin stünden die geltend gemachten Rück-zahlungsansprüche nicht zu.
Zwar lasse die Tatsache, dass die Klägerin die nunmehr zurückgeforder-ten
Beträge in der Vergangenheit an die Beklagte gezahlt habe,
keinen Schluss auf das Bestehen einer
entsprechenden
vertraglichen
Vereinbarung
über die Vergütung des [X.]-Stroms
zu. Ein Rechtsgrund für die geleisteten Zahlungen ergebe sich aber aus den gesetzlichen Vorschriften. §
14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004 und die für die [X.] relevante Nachfolgeregelung in § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] seien dahin auszulegen, dass sich diese Bestimmungen auch auf solche Elektrizitätsversorgungsunternehmen erstreckten, die nicht ei-ner
unmittelbaren Regelzone eines
inländischen
Übertragungsnetzbetreibers zuzuordnen seien.

5
6
7
8

-
5 -
Zwar bestehe nach dem Wortlaut der genannten Normen eine Abnahme-
und Vergütungspflicht eines Stromversorgers nur gegenüber dem für ihn regel-verantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber. Diese Stellung nehme die [X.] im Verhältnis zur Klägerin unstreitig nicht ein. Entscheidend sei jedoch eine
teleologische Auslegung
dieser Bestimmungen. Den Gesetzesmaterialien lasse sich die Intention des Gesetzgebers entnehmen, alle Elektrizitätsversorgungs-unternehmen, die Strom an Endverbraucher lieferten, zu prozentual gleichen Anteilen zur Stromabnahme und Vergütung zu verpflichten, da sie allesamt zu einer klima-
und umweltgefährdenden Energieerzeugung beitrügen.
Dieses
Ziel werde verfehlt, wenn solche Elektrizitätsversorgungsunternehmen auf der vier-ten Stufe vom [X.] ausgenommen seien, die -
wie die Kläge-rin
-
aufgrund einer geografischen Besonderheit nicht von einem Netz versorgt würden, welches der Regelverantwortlichkeit eines der vier inländischen Über-tragungsnetzbetreiber unterstellt sei, sondern von einem ausländischen Über-tragungsnetzbetreiber unterhalten werde.
Auch die Gesetzessystematik spreche für eine solche Auslegung der §
14 Abs. 3 Satz
1 [X.] 2004, § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Für die zweite
Stufe des [X.] werde in
§ 4 Abs. 6 Satz 2,
§ 5 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 [X.] 2004 sowie
in § 8 Abs. 4 Nr. 2, §
35 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 [X.] dem nächstgelegenen inländischen Übertragungsnetzbetreiber eine Pflicht zur Abnahme
und Übertragung der vom Netzbetreiber aufgenommenen Menge an erneuerbarer Energie auferlegt, wenn -
wie hier
-
im Netzbereich des [X.] kein inländisches Übertragungsnetz bestehe. Im Rahmen der dritten Stufe seien die Übertragungsnetzbetreiber sodann ver-pflichtet, die Energiemengen und Vergütungszahlungen untereinander auszu-gleichen. Dazu seien nach § 14 Abs. 2 [X.] 2004, §
36 Abs. 2 [X.] die vom Übertragungsnetzbetreiber nach § 5 [X.] 2004,
§§ 8, 34 [X.] abgenommenen
und vergüteten
Energiemengen
-
also einschließlich der Energiemengen
ge-9
10

-
6 -
mäß §
4 Abs.
6 Satz
2 [X.] 2004,
§
8 Abs.
2 Nr.
2 [X.] (Stufe 2)
-
zu ermitteln und ins Verhältnis zu der gesamten Energiemenge
zu setzen, die Elektrizitäts-versorgungsunternehmen "im Bereich des jeweiligen Übertragungsnetzbetrei-bers"
an Letztverbraucher geliefert hätten. Diese
Formulierung könne nur so verstanden werden, dass auch bei der zuletzt genannten Energiemenge der in § 4 Abs. 6 Satz 2 [X.] 2004, § 8 Abs. 4 Nr. 2 [X.] definierte Bereich erfasst werde,
da sich nur so ein zutreffendes Verhältnis zwischen den abgenomme-nen und vergüteten Energiemengen einerseits und der
an Endverbraucher [X.] Energiemengen andererseits ergebe. Es sei systemwidrig, den Umfang des in der dritten Stufe durchgeführten [X.]s
nicht auch auf die vierte Stufe zu übertragen. Die hierfür maßgeblichen Regelungen in §
14 Abs.
3 Satz 1 [X.]
2004, § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] bezögen sich auf den gesamten von den Übertragungsnetzbetreibern abgenommenen und ausgeglichenen Strom. Der Begriff "regelverantwortlich"
in § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004,
§
37 Abs.
1 Satz 1 [X.] diene daher lediglich der Abgrenzung zwischen den vier inländi-schen

Übertragungsnetzbetreibern, nicht jedoch der Freistellung von Elektrizi-tätsversorgungsunternehmen, die von einem ausländischen Übertragungsnetz versorgt würden.
Letztlich spreche auch die amtliche Begründung zur Neufassung des [X.] im Jahr 2008 (BT-Drucks. 16/8148) für das gefundene Ergebnis.
Obwohl die vierte Stufe des [X.] inhaltlich nicht geändert worden sei,
habe der Gesetzgeber zur Klarstellung ausgeführt, dass in den [X.], in denen ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen
ein ausländisches Über-tragungsnetz in Anspruch nehme, dieses gleichwohl gegenüber dem nächstge-legenen inländischen Übertragungsnetzbetreiber der Abnahme-
und Vergü-tungspflicht nach § 37 Abs. 1 bis 3 [X.] unterliege.
11

-
7 -
Die von der Klägerin geltend gemachten Abwicklungsschwierigkeiten seien im Hinblick darauf, dass
die Abrechnung über Jahre hinweg funktioniert habe, nicht ausschlaggebend.

II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung
stand; die Revision ist daher zurückzuweisen.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung des geltend gemachten Betrags von insgesamt
26.130,09

nach §
812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB, denn die Zahlungen
sind nicht rechts-grundlos erfolgt.
Zwar liegt, wie das Berufungsgericht zu Recht und von der Revision un-angegriffen festgestellt hat, eine vertragliche Vereinbarung zwischen den [X.] nicht vor. Die Klägerin war jedoch nach §
14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004 zur Zahlung der in den Jahren 2005 bis 2007
geleisteten Beträge in Höhe von ins-gesamt 25

§
37 Abs. 1 Satz 1 [X.] (in der Fassung
vor In-krafttreten der [X.]) zur Leistung der im [X.] erbrachten Vergü-tung von 1.000

1.
Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass für die in den Jahren 2005 bis 2007 erbrachten
Zahlungen das
am 1. August 2004 in [X.] getretene
[X.] 2004
(vgl. Art. 4 des [X.] im Strombereich vom 21. Juli 2004, [X.] I S. 1918)
und für die Zahlung aus dem [X.] das
am 1. Januar 2009 in [X.] getretene
[X.] (vgl. Art. 7 des [X.] im Strombereich und zur Änderung damit zusammen-12
13
14
15
16

-
8 -
hängender Vorschriften vom 25. Oktober 2008, [X.] I S. 2074) zur Anwen-dung kommen.
2.
Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004 und § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] unter Auswertung der Gesetzesmaterialien dahin ausgelegt, dass diese
Normen auch für diejenigen Elektrizitätsversor-gungsunternehmen gelten, die ein nicht zur Regelverantwortlichkeit eines inlän-dischen Übertragungsnetzbetreibers gehörendes Netz nutzen. Die Abnahme-
und Zahlungspflicht des Letztversorgers besteht in diesem Fall gegenüber dem Betreiber des nächstgelegenen inländischen Übertragungsnetzes, hier also ge-genüber der Beklagten.
Dies folgt aus einer am Sinn und Zweck der getroffenen Bestimmungen ausgerichteten Auslegung,
die -
an[X.] als die Revision meint
-
nicht die Grenzen zu einer unzulässigen
Gesetzesanalogie überschreitet.
a) Der Revision ist zwar zuzugeben, dass § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004 und § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] dem Wortlaut nach eine Abnahme-
und Vergü-tungspflicht von Elektrizitätsversorgungsunternehmen nur gegenüber dem "für sie regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber"
statuieren.
Der Wortlaut der genannten
Vorschriften ist allerdings in einem entschei-denden Punkt ungenau, denn die Regelverantwortlichkeit eines Übertragungs-netzbetreibers bezieht sich nicht auf Elektrizitätsversorgungsunternehmen,
sondern
(nur) auf Netzgebiete
(vgl. Salje, [X.], 4.
Auflage [zum [X.] 2004], §
14 Rn.
117; [X.]., [X.],
5.
Aufl. [zum
[X.] 2009], §
37 Rn.
15; [X.]/
[X.]/[X.], [X.]
[zum
[X.] 2009], § 37 Rn. 13). Dies ergibt sich aus der Legaldefinition in §
3 Nr. 30 des
[X.]es vom 7. Juli 2005 ([X.] [X.], im Folgenden: [X.]), wonach unter einer Regelzone
im Bereich der Elektrizitätsversorgung das Netzgebiet zu verstehen ist, für [X.], Sekundärregelung und Minutenreserve ein Übertragungs-17
18
19

-
9 -
netzbetreiber im Rahmen der [X.] (UCTE) verantwortlich ist. Da die Vorschrift des §
3 Nr.
30 [X.] nur der Klarstellung dient ([X.] in [X.]/[X.], Energierecht, Stand 2009, §
3 [X.] Rn. 234), kann ihr Inhalt auch zur Ausfüllung des [X.] vor ihrem Inkrafttreten am 13. Juli 2005 (vgl. Art. 5 Abs. 1 des [X.] des Energiewirtschafts-rechts vom 7. Juli 2005, [X.] [X.]), also auch zur Auslegung des §
14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004, herangezogen werden.
Die
sprachliche Ungenauigkeit in §
14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004, § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] beruht jedoch nur auf einer verkürzten Wiedergabe des tatsächlich gemeinten Tatbestandsmerkmals und lässt sich damit ohne weiteres beheben. Die Formulierung "für sie [X.] Übertragungsnetzbetreiber"
bezieht sich bei Bereinigung der sprachlichen Ungenauigkeiten auf diejenigen Elektrizitätsversorgungsunter-nehmen, die
ihre
Lieferungen über ein Netz
erbringen, das Teil der
Regelzone
des betreffenden Übertragungsnetzbetreibers
ist
(vgl. Salje, aaO).
Diese Voraussetzung erfüllt die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten un-streitig nicht, da das von ihr betriebene Netz, an
das
sämtliche von ihr als Letzt-versorgerin belieferten Kunden angeschlossen sind, nicht zur Regelzone
der Beklagten oder
eines der anderen drei
inländischen Übertragungsnetzbetreiber
gehört, sondern zu der des [X.] Übertragungsnetzbetreibers A.

P.

G.

.
b) Jedoch folgt aus
der Entstehungsgeschichte und
dem Sinn und Zweck der genannten Regelungen, dass
mit diesen Vorschriften
eine Abnahme-
und Vergütungspflicht von solchen Elektrizitätsversorgungsunternehmen
nicht aus-geschlossen werden sollte, die nicht zur Regelzone eines inländischen Übertra-gungsnetzbetreibers gehören.
Die Anknüpfung an die Regelverantwortlichkeit dient nur der Abgrenzung der Anspruchsberechtigten, also der vier inländischen 20
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-
10 -
Übertragungsnetzbetreiber, untereinander,
nicht jedoch als materielle Voraus-setzung der Aufnahme-
und Vergütungspflicht der Energieversorgungsunter-nehmen.
Ein Übertragungsnetzbetreiber gilt
daher auch dann im Sinne des §
14 Abs.
3 Satz
1 [X.] 2004,
§
37 Abs.
1 Satz
1 [X.] als regelverantwortlich für ein inländisches Energieversorgungsunternehmen, wenn dieses zwar ein
nicht zu einer inländischen Regelzone gehörendes Netz nutzt, er aber das
nächstgele-gene inländische Übertragungsnetz
im Sinne des § 4 Abs. 6 Satz 2 [X.] 2004,
§
8 Abs. 4 Nr. 2 [X.]
unterhält.

aa) Regelungen zur Gestaltung des
[X.] [X.] bereits im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Gesetz für den [X.] vom 29. März 2000 ([X.] I S. 305; im Folgenden: [X.] 2000) erörtert.
Der ursprüngliche Gesetzentwurf der damaligen Regie-rungsfraktionen (BT-Drucks. 14/2341) sah zunächst in §
10 nur Ausgleichszah-lungen
der "vorgelagerten Netzbetreiber"
an die gegenüber den Anlagenbetrei-bern aufnahme-
und vergütungspflichtigen Netzbetreiber (Abs.
1)
und daneben einen -
horizontalen
-
[X.] zwischen den "vorgelagerten Netz-betreibern"
vor (Abs. 2 bis 5).
Der auf der nächsten Stufe stattfindende
und hier maßgebliche
-
vertikale
-
[X.] zwischen den "Elektrizitätsver-sorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucher liefern", und den "für sie regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreibern"
ist
erst im Laufe des [X.] in das Gesetz eingefügt worden (§
11 Abs.
4 [X.] 2000; vgl. BT-Drucks. 14/2776, S.
16).

(1) Ziel dieser Regelung war es ausweislich der Gesetzesbegründung, alle Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom liefern, zu prozentual glei-chen Anteilen zur Stromabnahme und -vergütung zu verpflichten.
Die so
ge-22
23
24

-
11 -
schaffene vierte Stufe sollte zu einer dem Prinzip der Entflechtung von Energie-versorgungsunternehmen ideal entsprechenden Verpflichtung der [X.] als Verursacher einer klima-
und umweltgefährdenden [X.] führen (BT-Drucks. 14/2776, S. 24; vgl. dazu auch Senatsurteil
vom 21.
Dezember 2005 -
VIII
ZR 108/04, NJW-RR 2006, 632 Rn.
33). Dieses [X.] korrespondiert mit dem grundlegenden Bestreben des Gesetzgebers, die unter der Geltung des Stromeinspeisungsgesetzes
eingetretenen
regional un-gleichen
Belastungen
von Netzbetreibern, Verbrauchern und [X.] zu korrigieren
(BT-Drucks. 14/2341, S.
10; BT-Drucks. 14/2776, S. 19) und "einen
unbürokratischen
Mechanismus gleicher Mehrkos-tenverteilung einzuführen, der alle Stromversorger einbezieht"
(BT-Drucks. 14/2776, S.
19).
(2) An dem dargestellten Sinn und Zweck des Gesetzes hat sich auch durch die in den Jahren 2004 und 2008 erfolgten Novellierungen (§ 14 [X.] 2004, §§
34 ff.
[X.]) nichts geändert. Der Gesetzgeber hat erneut sein
Bestre-ben betont, alle Stromlieferanten als Verursacher einer klima-
und umwelt-schädlichen Energieerzeugung zu gleichen Anteilen zur Abnahme und Vergü-tung von [X.]-Strom zu verpflichten
(BT-Drucks. 15/2327, S.
37, 39; BT-Drucks. 15/2864, S.
48; BT-Drucks. 16/8148, [X.]; vgl. Senatsurteil vom 9.
Dezember 2009 -
VIII
ZR 35/09, [X.] 2010, 67 Rn. 16 f., 25; [X.]/
[X.], [X.], 361, 362; [X.], NJW 2009,
263, 264). Als zusätz-liche Begründung für die von ihm gewollte gleichmäßige Verteilung der [X.] und damit der Vergütungen hat der Gesetzgeber angeführt, dass [X.] auch dem Verbraucherschutz Rechnung getragen werde, weil eine Un-gleichbehandlung
oder eine übermäßige Abwälzung vermieden werde (BT-Drucks. 15/2327, S.
37; BT-Drucks. 16/8148, [X.]; Senatsurteil vom 9. [X.] -
VIII
ZR 35/09, aaO). Mit diesem Aspekt
hat der Gesetzgeber die gesetzlich nicht geregelte, faktisch aber existierende
fünfte Stufe des [X.]-25

-
12 -
[X.] angesprochen, in der die Letztversorger den aufge-nommenen [X.]-Strom, für den höhere Bezugskosten anfallen als für [X.] erzeugten Strom, zumindest bilanziell anteilig an die [X.] (vgl. hierzu [X.]/[X.]/[X.], aaO, Einf. §§
34 bis 39 Rn.
10
ff. [zum [X.] 2009]; [X.], [X.] im [X.] und im [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz im Rechtsvergleich, 2006, S.
131
ff., [X.], [X.], 163, 164
ff.).
(3) Die vom Gesetzgeber als Ergebnis des Ausgleichsmechanismus an-gestrebte
gleichmäßige Verteilung der Kosten von [X.]-Strom auf alle Letzt-verbraucher kommt zudem
in der Regelung des § 14 Abs. 7 [X.] 2004 (BT-Drucks. 15/2864, [X.], 49)
zum Ausdruck, die
bei der Novellierung 2008 als §
37 Abs. 6 [X.] übernommen wurde (BT-Drucks. 16/8148, [X.]).
Nach die-sen Bestimmungen werden Letztverbraucher, die Strom nicht von einem Elekt-rizitätsversorgungsunternehmen, sondern von einem [X.]
beziehen, diesen gleichgestellt mit der Folge, dass sie selbst mit den Pflichten der §
14 Abs.
3 Satz
1 [X.] 2004, § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] belastet
werden. Ausweislich der Gesetzesmaterialien sollte hierdurch "eine Umgehung der Kostentragungs-pflicht durch Ausschaltung der Belieferung durch Elektrizitätsversorgungsunter-nehmen, insbesondere durch den unmittelbaren Import dieses Stroms aus dem Ausland"
verhindert werden. Eine solche Praxis wurde als Wi[X.]pruch zur [X.] Absicht angesehen, die Kosten des Gesetzes möglichst verur-sachergerecht auf alle Stromabnehmer zu verteilen (BT-Drucks. 15/2864, S.
49; BT-Drucks. 16/8148, [X.]; vgl. auch Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 -
VIII
ZR 35/09, aaO Rn. 25; [X.]/[X.]/[X.], aaO, §
37 Rn.
74;
[X.]/[X.]/[X.], aaO, §
14 Rn. 116).
bb) Die
in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommene [X.], alle bundesdeutschen Elektrizitätsversorgungsunternehmen einheitlich in 26
27

-
13 -
den [X.] einzubeziehen, zeigen ebenso wie die amtliche Über-schrift der
Vorschriften in §
11 [X.] 2000, § 14 [X.] 2004 ("[X.]") und in
§§
34
ff.
[X.] ("Bundesweiter Ausgleich"), dass bei der Formulierung des §
11 Abs.
4 [X.] 2000
(Vorgängerregelung zu § 14 Abs.
3 Satz 1 [X.] 2004, §
37 Abs.
1 Satz
1 [X.]) offenbar
schlicht übersehen wurde, dass von dem gewählten Wortlaut solche Versorgungsunternehmen
nicht [X.] sind, die für die
Versorgung von Letztverbrauchern kein der Regelverant-wortlichkeit eines inländischen Übertragungsnetzbetreibers unterliegendes Netz nutzen.
Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber solche Elektrizi-tätsversorgungsunternehmen durch Freistellung von der Abnahme-
und Vergü-tungspflicht der vierten
Stufe privilegieren wollte. Auch diese
Unternehmen tra-gen zur Klima-
und Umweltbelastung bei, für die nach dem Willen des [X.] alle Elektrizitätsversorgungsunternehmen in gleichem Maße ausgleichs-pflichtig sein sollen. Ebenso sind die von ihnen belieferten,
in [X.] [X.] Endverbraucher Teil der vom Gesetzgeber in den Blick genommenen Verbrauchergemeinschaft.
(1)
Ein
tragfähiger
Anhaltspunkt für eine Privilegierung solcher Versor-gungsunternehmen ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision nicht daraus, dass der Gesetzgeber zwar für die zweite
Stufe des [X.]-Ausgleichsmecha-nismus, nicht aber für die vierte Stufe
eine explizite Regelung für [X.]-Strom
getroffen hat, der
in ein
Netz eingespeist wird, dem kein
inländisches
Übertra-gungsnetz vorgelagert ist.
Denn eine solche Betrachtungsweise wird der Ge-samtkonzeption des Ausgleichsmechanismus nicht gerecht, der durch die stu-fenweise und gleichmäßige Abwälzung der einzelnen Belastungen auf alle Stromabnehmer geprägt ist. Sie verkennt, dass die Reichweite der vierten Stufe nicht losgelöst von der Ausgestaltung der vorangegangenen Stufen beurteilt werden kann. Der Gesetzgeber hat keine voneinander unabhängige Phasen eines [X.]s schaffen wollen, sondern ein sich schrittweise voll-28

-
14 -
ziehendes System der Lastenverteilung (vgl. BT-Drucks. 14/2776, S.
24; BT-Drucks. 15/2327, S. 13; BT-Drucks. 15/2864, S. 48; BT-Drucks. 16/8148, S.
61
f.). Dabei hat er -
worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist
-
für die einzelnen Stufen keinen Selbstbehalt der jeweiligen Anspruchsberechtigten vorgesehen und somit neben dem Grundsatz der gleichmäßigen Verteilung der mit der
Erzeugung und Lieferung von [X.]-Strom verbundenen
Kosten das Prinzip der [X.] sämtlicher Belastungen eingeführt.
(2) Angesichts dieser Struktur des Ausgleichsmechanismus gewinnt
die Entscheidung des Gesetzgebers, auf der zweiten Stufe des
[X.] auch [X.]-Strom, der außerhalb der Bundesrepublik [X.] erzeugt und von einem im Inland ansässigen, jedoch der [X.] eines ausländischen
Übertragungsnetzbetreibers
zugeordneten
Netzbetrei-ber abgenommen wird, in den [X.] einzubeziehen und für [X.] eine Abnahme-
und Vergütungspflicht des nächstgelegenen inländi-schen Übertragungsnetzbetreibers zu begründen (§ 3 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2000; § 4 Abs. 6 Satz
2, §
5 Abs. 3 [X.] 2004; §
8 Abs. 4 Nr. 2, §
35 Abs.
2 Satz
3 [X.]), auch für die Reichweite des [X.]s auf den weiteren Stu-fen Bedeutung.
Dass die Durchführung des [X.]s dabei auf gewisse [X.] stößt, weil zwischen den Netzen des an
ein ausländisches Übertragungsnetz angeschlossenen Netzbetreibers und des nächstgelegenen inländischen Übertragungsnetzbetreibers keine unmittelbare physikalische Verbindung besteht, ist hierbei nicht von ausschlaggebender Be-deutung. Denn der Gesetzgeber hat diesen Umstand bereits bei der Regelung der ersten und zweiten Stufe des [X.]s nicht als [X.] angesehen. In
§
4 Abs. 5 [X.] 2004, § 8 Abs. 2 [X.]
ist eine [X.] Weitergabe des Stroms ausdrücklich einer physikalischen Übertragung gleichgestellt worden. Der Gesetzgeber hat dabei bei diesen Stu-fen in Kauf genommen, dass die Abwicklung der Aufnahme-
und Vergütungs-29

-
15 -
verpflichtung einer vertraglichen Regelung -
gegebenenfalls unter Einbeziehung des ausländischen
Übertragungsnetzbetreibers
-
bedarf (vgl. [X.]/Osch-mann/[X.], [X.], 2. Aufl. [zum [X.] 2004], § 4 Rn. 123; [X.]/[X.]/[X.], aaO
§
8 Rn. 52).
(3) Entscheidend für die Beurteilung der Reichweite des [X.] auf der vierten
Stufe ist vielmehr, dass nach der gesetzlichen Konzepti-on des Ausgleichsmechanismus ein physikalisch oder [X.] in den Wälzungsprozess gelangter [X.]-Strom dieses Verfahren bis zur letzten Phase
(Auslieferung an den Endverbraucher) zu durchlaufen hat. An[X.] als die Revision meint, hat der Gesetzgeber hinsichtlich der im Ausgleichsverfahren zu berücksichtigenden Energiemengen
keine unterschiedlichen Anknüpfungs-kriterien bei der zweiten
und der
vierten
Stufe gewählt. Der Gesetzgeber hat zunächst bestimmt, dass nach Aufnahme und Vergütung des von einer auslän-dischen Regelzone angelieferten [X.]-Stroms
durch den nächstgelegenen [X.] Übertragungsnetzbetreiber (§ 3 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2000; §
4 Abs.
6 Satz 2, §
5 Abs. 3 [X.] 2004; §
8 Abs. 4
Nr. 2, § 35 Abs. 2 Satz 3 [X.]) auf der dritten Stufe ein horizontaler [X.] zwischen allen inländischen Übertragungsnetzbetreibern durchzuführen ist (§ 11 Abs. 1 und 2 [X.] 2000;
§
14 Abs. 1 und 2 [X.] 2004;
§ 36 [X.]). In den genannten Bestimmungen ist ausdrücklich vorgesehen, dass in diesen Ausgleich die nach §
3 [X.] 2000, §
5 Abs. 2, § 4 Abs. 6 Satz 2 [X.] 2004;
§
35 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 4 Nr. 2 [X.] aufgenommenen Strommengen und geleisteten Vergütungszahlungen
einzube-ziehen sind, also auch der in das nächstgelegene inländische Übertragungsnetz -
zumindest [X.]
-
eingespeiste, aus einer ausländischen Regelzone übertragene [X.]-Strom.
Hierdurch soll gewährleistet werden, dass allen Übertragungsnetzbetreibern ein bezogen auf die durch ihr Netz geleiteten Strommengen prozentual gleicher
Anteil von [X.]-Strom verschafft wird
(für das [X.] 2000 vgl. BT-Drucks. 14/2776, S. 24; für das [X.] 2004 vgl. [X.]

-
16 -
Drucks. 15/2327, [X.], für das [X.] BT-Drucks. 16/8148, [X.] f.), wobei im Hinblick
auf § 4 Abs. 5 [X.] 2004, § 8 Abs. 2 [X.]
eine Durchleitung auch bei nur [X.] erfassten Strommengen vorliegt.
Die Einbeziehung des aus einer ausländischen Regelzone angelieferten [X.]-Stroms auf der dritten Stufe des Ausgleichsmechanismus führt dazu, dass dieser auch auf der vierten Stufe zu berücksichtigen ist. Denn der Gesetzgeber
hat
bei der Neufassung des [X.] im Jahr 2004 klargestellt, dass die im Rahmen des horizontalen und vertikalen [X.]s (dritte und vierte Stufe des Wälzungsprozesses) auszugleichenden Strommengen identisch sein müs-sen (BT-Drucks. 15/2864, S. 48; vgl. ferner Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 -
VIII
ZR 108/04, aaO Rn.
37; [X.] in [X.]/[X.], Recht der Energiewirtschaft, 2008, § 21 Rn. 116). Nur wenn die Identität von horizon-talem und vertikalem [X.] gewahrt wird, kann die vom [X.] erklärtermaßen angestrebte
gleichmäßige Belastung aller Stromlieferan-ten und Verbraucher (BT-Drucks. 15/2327, S.
37; BT-Drucks. 16/8148, S.
62; Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 -
VIII
ZR 35/09, aaO) sichergestellt wer-den. Wenn Unternehmen, die nicht aus einem inländischen Übertragungsnetz versorgt werden, aber Endkunden auf [X.] Hoheitsgebiet beliefern, nicht in den [X.]-[X.] einbezogen würden, müssten sie -
an[X.] als ihre der Regelzone eines inländischen Übertragungsnetzbetreibers zuzu-ordnenden Konkurrenten
-
auf der vierten Stufe keinen [X.] leisten und könnten dadurch -
auf der fünften Stufe
-
Strom deutlich günstiger anbieten als diese. Die vom Gesetzgeber beabsichtigte Gleichbehandlung wäre damit nicht zu erreichen.
cc) Die von der Konzeption des §
11 Abs.
4 Satz
1 [X.] 2000, §
14 Abs.
3 Satz 1 [X.] 2004, § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] geforderte Einbeziehung aller von Energieunternehmen an Letztverbraucher gelieferten Strommengen in den 31
32

-
17 -
vertikalen [X.] (vierte Stufe) scheitert nicht daran, dass der Gesetzgeber nicht explizit geregelt hat, auf welche Weise der abgabeberechtig-te Übertragungsnetzbetreiber in den Fällen bestimmt werden soll, in denen der [X.]-Strom von
einem Elektrizitätsversorgungsunternehmen
aufgenommen
werden soll, das
keiner inländischen Regelzone angehört. Denn diese -
im [X.] des gesetzlichen Ausgleichsmechanismus plan-widrige
-
Lücke ist dahin zu schließen, dass die vom Gesetzgeber in § 3 Abs.
2 Satz 2 [X.] 2000, § 4 Abs. 6 Satz 2 [X.] 2004, § 8 Abs. 4 Nr. 2 [X.] für die Zuordnung der Aufnahmepflicht im Rahmen der zweiten Stufe des Wälzungs-mechanismus gewählte Anknüpfung der größtmöglichen
Nähe vom [X.] zum aufnehmenden Netz auch für die vierte Stufe gilt.
(1) Die Revision
rügt zwar, die Übertragung dieses aus der zweiten Stufe des Ausgleichsmechanismus stammenden Kriteriums auf die vierte Stufe
des Wälzungsprozesses
sei systemwidrig, weil die vierte Stufe im Gegensatz zur zweiten
Stufe nicht an örtliche Gegebenheiten, sondern an die Existenz von [X.] anknüpfe. Mit dieser Betrachtungsweise bleibt die [X.] aber zu sehr dem Wortlaut in § 11 Abs. 4 Satz 1 [X.] 2000, §
14 Abs.
3 Satz 1 [X.] 2005, § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] verhaftet und lässt den erklärten Willen des Gesetzgebers außer [X.], ein sich in mehreren Stufen vollziehendes Ausgleichssystem zu schaffen, das am Ende zu einer gleichmäßigen Belastung aller Stromlieferanten und Endverbraucher mit den bei der Erzeugung und [X.] von [X.]-Strom angefallenen Kosten führt. Die zweite und vierte Stufe dieses Ausgleichsmechanismus sind im entscheidenden Gesichtspunkt vergleichbar. In beiden Fällen geht es um die Übertragung von [X.]-Strom in ein
inländisches Übertragungsnetz (zweite Stufe) oder aus einem inländischen Übertragungsnetz. Der Unterschied zwischen der zweiten und vierten Stufe be-steht lediglich darin, dass auf der zweiten Stufe eine Zuordnung zwischen ei-nem primär aufnahme-
und vergütungspflichtigen Netzbetreiber und einem 33

-
18 -
Übertragungsnetzbetreiber hergestellt werden muss, wohingegen die vierte
Stu-fe eine
Zuordnung
zwischen einem
Übertragungsnetzbetreiber
und
einem Energieversorgungsunternehmen
erfordert, das Letztverbraucher beliefert.
Dies nimmt aber den beiden Fallgestaltungen nicht ihre Vergleichbarkeit.
(2) [X.] ist letztlich gemein, dass bei der Lieferung von im Ausland er-zeugtem [X.]-Strom die
Bestimmung der Person des auf der jeweiligen Stufe Anspruchsberechtigten und -verpflichteten nicht auf der Grundlage des für den Regelfall vorgesehenen Kriteriums erfolgen kann, sondern dieses der Ergän-zung bedarf. Als primäres Anknüpfungskriterium hat der Gesetzgeber in beiden Stufen
die Regelverantwortlichkeit des Übertragungsnetzbetreibers gewählt. Auf der zweiten Stufe des [X.]s (§ 3 Abs. 2 Satz 1 [X.] 2000; § 4 Abs. 6 Satz
1 [X.] 2004; § 8 Abs. 4 Nr. 1 [X.]) wird für den Regelfall eine Abnahme-
und Vergütungspflicht des "vorgelagerten Übertragungsnetzbetrei-bers"
begründet, also desjenigen der vier inländischen Übertragungsnetzbetrei-ber, dem nach dem [X.] die Regelverantwortung für den "nachgelagerten Netzbetreiber"
obliegt ([X.]/[X.]/[X.], aaO,
§
35 Rn.
4). Bei der vierten Stufe wird eine Abnahme-
und Vergütungspflicht der be-teiligten Energieversorgungsunternehmen
gegenüber dem
"für sie regelverant-wortlichen Übertragungsnetzbetreiber"
(siehe dazu oben unter [X.] a) statuiert, wobei die Regelverantwortlichkeit für die Anschlussstelle des belieferten [X.] entscheidend ist (vgl. etwa Salje, [X.], 5. Aufl.,
§
37 Rn.
15). Da es in beiden Fällen darum geht, die geeignete "Schnittstelle"
zu einem inländi-schen Übertragungsnetz
zu bestimmen, ist es sach-
und [X.], bei beiden Konstellationen das vom Gesetzgeber auf der zweiten Stufe des [X.] als Ergänzung zum regulären
Zuordnungssystem der [X.] geschaffene Kriterium der größtmöglichen Nähe ("nächstge-legener Übertragungsnetzbetreiber") anzuwenden. Die Einspeisung von im Ausland erzeugtem [X.]-Strom in ein [X.] Übertragungsnetz (§
3 34

-
19 -
Abs. 2 Satz 2 [X.] 2000; § 4 Abs. 6 Satz 2 [X.] 2004; § 8 Abs.
4 Nr. 2 [X.])
ist letztlich das Gegenstück zu der Abgabe dieses Stroms an die -
die [X.] beliefernden
-
Energieversorgungsunternehmen.
(3) Dass die Übertragung der für die Stufe zwei des [X.] bei [X.]-Stromlieferungen aus dem Ausland gewählten
Anknüpfung auf die vierte Stufe [X.] ist, wird auch durch die Gesetzesmaterialien be-legt. Zum einen hat der Gesetzgeber schon bei der ursprünglichen Fassung des [X.] den engen Zusammenhang zwischen beiden Stufen
betont (BT-Drucks. 14/2776, S.
24
[zu §
3 und § 11 [X.] 2000]).
Zum anderen hat er im Rahmen der Novellierung 2008 in der Einzelbegründung zu § 37 Abs. 6 [X.] ([X.] nicht von Energieversorgungsunternehmen, sondern von [X.] -
vgl. dazu [X.] [X.] (3)) die Geeignetheit der vorliegend vorgenommenen Anknüpfung
ausdrücklich bestätigt. Er hat ausgeführt, die Abnahme-
und Vergütungspflicht eines Elektrizitätsversorgungsunternehmens nach § 37 Abs. 1 bis 3 [X.] be-stehe gegenüber dem nächstgelegenen inländischen Übertragungsnetzbetrei-ber, wenn das Unternehmen unter Inanspruchnahme eines ausländischen Übertragungsnetzes Letztverbraucher innerhalb des Geltungsbereichs
des Ge-setzes beliefere. Das Elektrizitätsversorgungsunternehmen habe [X.], dass es seiner Abnahme-
und Vergütungspflicht nachkomme (BT-Drucks. 16/4148, [X.] f.; vgl. auch [X.]/Schäfermeister, [X.], 3. Aufl., §
37 Rn.
10 [zum [X.] 2009]). Der Gesetzgeber hat damit dem Umstand, dass die Abnah-me von [X.]-Strom auf der vierten Stufe im Rahmen von [X.] (vgl.
Verordnung über den Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen [Stromnetzzu-gangsverordnung]
vom 25. Juli 2005 ([X.] [X.], im Folgenden: [X.]; vgl. ferner
[X.]/[X.]/[X.], aaO, §
14 Rn.
44) erfolgt und diese nach § 4 Abs. 1 Satz 1 StromNZV grundsätzlich nur innerhalb einer Re-gelzone gebildet werden (vgl. [X.]/Nailis, [X.] des [X.] -
Vorschläge für die Verbesserung der Effizienz und Transparenz, 2004, S.
6), 35

-
20 -
keine entscheidende Bedeutung beigemessen. Der zu keiner inländischen Re-gelzone gehörende Letztversorger muss und kann seiner Abnahmepflicht durch vertragliche Vereinbarungen -
gegebenenfalls
unter Einbindung des ausländi-schen Übertragungsnetzbetreibers
-
nachkommen
(vgl. [X.] [X.] (2)). Dies ist ihm -
wie bereits die Regelungen der § 3 Abs. 2 Satz 2 [X.]
2000, §
4 Abs.
6 Satz 2 [X.] 2004 und § 8 Abs. 4 Nr. 2 [X.] zeigen
-
auch zumutbar. Dass dies aus besonderen Gründen des Einzelfalles vorliegend an[X.] sein sollte, hat die Klägerin in den Tatsacheninstanzen nicht hinreichend
vorgetragen.
(4) Dass die Regelungen in §
14 Abs.
3 Satz 1 [X.] 2004, §
37 Abs.
1 Satz 1 [X.] in dem beschriebenen Sinne zu verstehen sind, wird
letztlich auch durch die am 1. Januar 2010 in [X.] getretene [X.]
bestätigt, die auf der Grundlage des § 64 Abs. 3 [X.] den bundesweiten Ausgleich nach den §§
34 bis 39 [X.] umgestaltet. Ausweislich der Verordnungsbegründung war mit dieser Neuregelung keine Erweiterung des Adressatenkreises der Verpflich-tung aus §
37 Abs. 1 [X.] beabsichtigt, sondern nur eine Weiterentwicklung und Vereinfachung des bereits bestehenden [X.] (vgl. BT-Drucks. 16/12188,
S. 9). Die [X.] sieht vor, dass der [X.]-Strom auf der vierten Stufe des Ausgleichsmechanismus nicht mehr an die Stromvertriebe weitergegeben werden muss, sondern von den Übertragungs-netzbetreibern über die Strombörse vermarktet wird. Die dabei entstehende Differenz zwischen dem Verkaufserlös und der an die Netzbetreiber gezahlten Mindestvergütung nach dem [X.] wird über eine Umlage rein finanziell auf alle Elektrizitätsversorgungsunternehmen verteilt, soweit sie Strom an Endkunden liefern (§ 1 Nr. 4, §
3 Abs. 1 [X.]; vgl. [X.]/[X.], [X.], 128; [X.]/[X.], aaO, S. 363 ff.). Auch wenn der Verordnungsgeber -
an[X.] als der Gesetzgeber in der Ermächtigungsnorm des §
64 Abs.
3 Nr.
2
-
bei Aufhebung der in § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] statuierten Abnahmepflicht durch § 1 Nr. 2 [X.] noch die Formulierung des für das jeweilige [X.]

-
21 -
men regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreibers aufgegriffen
hat, lässt die neu geschaffene
[X.]-Umlage klar erkennen, dass der Verordnungsgeber alle Vertriebsunternehmen in die Pflicht nehmen wollte. Eine Einschränkung der Umlageverpflichtung auf Unternehmen, die in der Regelzone eines inländischen Übertragungsnetzbetreibers liegen, findet sich in diesen Vorschriften nicht
([X.] in [X.]/[X.], Energierecht, §
37 [X.] Rn.
18).
Ball
[X.]
Dr. Milger

[X.]
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 04.06.2008 -
13 [X.] 84/07 -

[X.], Entscheidung vom 21.10.2009 -
8 [X.]/08 -