Bundesgerichtshof, Urteil vom 15.06.2011, Az. VIII ZR 308/09

Die Klägerin betätigt sich als Netzbetreiberin und zugleich als Stromversorgungsunternehmen in einem Ortsteil von [X.]           . In ihrem Netzgebiet beliefert sie etwa 1.400 Endkunden mit Strom. Das Netz der Klägerin befindet sich auf [X.] Hoheitsgebiet, hat aber keine unmittelbare physikalische Verbindung zum Netz eines inländischen Übertragungsnetzbetreibers. Vielmehr gehört es zur Regelzone des nächstgelegenen [X.] Übertragungsnetzbetreibers A.     P.   G.  .

Die Beklagte ist einer der vier inländischen Übertragungsnetzbetreiber und hat im Rahmen der so genannten zweiten Stufe des [X.] als nächstgelegener inländischer Übertragungsnetzbetreiber der Klägerin den von [X.] erzeugten und in das Netz der Klägerin eingespeisten Strom nach § 4 Abs. 6 Satz 2, § 5 Abs. 2 Satz 3 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 21. Juli 2004 ([X.] I S. 1918; im Folgenden: [X.] 2004) sowie nach § 8 Abs. 4 Nr. 2, § 35 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 25. Oktober 2008 ([X.] I S. 2074; im Folgenden: [X.]) abgenommen und vergütet.

Die Beklagte nimmt an, die Klägerin sei in ihrer Eigenschaft als Elektrizitätsversorgungsunternehmen nach Durchführung des horizontalen Ausgleichs zwischen den Übertragungsnetzbetreibern (dritte Stufe des [X.]-Wälzungsmechanismus) im Rahmen der vierten Stufe ihrerseits verpflichtet, der Beklagten [X.]-Strom abzunehmen und zu vergüten (§ 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004 und § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] in der Fassung vor Inkrafttreten der Verordnung zur Weiterentwicklung des bundesweiten Ausgleichsmechanismus am 1. Januar 2010, [X.] I S. 2101 - im Folgenden [X.]). Die Klägerin teilt diese Rechtsauffassung nicht und hat sich deswegen seit 2005 ausdrücklich eine Rückforderung eventuell zuviel bezahlter Beträge vorbehalten. Sie macht geltend, eine Abnahme- und Vergütungspflicht bestehe nach dem Wortlaut der gesetzlichen Vorschriften nur gegenüber dem jeweils regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber. Der Gesetzgeber habe bewusst darauf verzichtet, die für die zweite Stufe des Ausgleichsmechanismus geltende Sonderregelung in den Fällen, in denen - wie hier - kein vorgelagertes inländisches Übertragungsnetz bestehe, auch für die vierte Stufe des Belastungsausgleichs vorzusehen.

Die Klägerin hat Rückerstattung von in den Jahren 2005 bis 2007 geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 25.130,09 € nebst Zinsen begehrt. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das [X.] das Urteil des [X.]s abgeändert und die Klage einschließlich einer in der Berufungsinstanz erfolgten Klageerweiterung um 1.000 € (nebst Zinsen) für eine im Jahr 2009 erbrachte Zahlung abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Rückzahlungsbegehren weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht ([X.], [X.], 392) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klage einschließlich der in der Berufungsinstanz erfolgten [X.] sei unbegründet; der Klägerin stünden die geltend gemachten [X.] nicht zu.

Zwar lasse die Tatsache, dass die Klägerin die nunmehr zurückgeforderten Beträge in der Vergangenheit an die Beklagte gezahlt habe, keinen Schluss auf das Bestehen einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung über die Vergütung des [X.] zu. Ein Rechtsgrund für die geleisteten Zahlungen ergebe sich aber aus den gesetzlichen Vorschriften. § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004 und die für die [X.] relevante Nachfolgeregelung in § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] seien dahin auszulegen, dass sich diese Bestimmungen auch auf solche Elektrizitätsversorgungsunternehmen erstreckten, die nicht einer unmittelbaren Regelzone eines inländischen Übertragungsnetzbetreibers zuzuordnen seien.

Zwar bestehe nach dem Wortlaut der genannten Normen eine Abnahme- und Vergütungspflicht eines Stromversorgers nur gegenüber dem für ihn regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber. Diese Stellung nehme die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin unstreitig nicht ein. Entscheidend sei jedoch eine teleologische Auslegung dieser Bestimmungen. Den Gesetzesmaterialien lasse sich die Intention des Gesetzgebers entnehmen, alle Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Endverbraucher lieferten, zu prozentual gleichen Anteilen zur Stromabnahme und Vergütung zu verpflichten, da sie allesamt zu einer klima- und umweltgefährdenden Energieerzeugung beitrügen. Dieses Ziel werde verfehlt, wenn solche Elektrizitätsversorgungsunternehmen auf der vierten Stufe vom [X.] ausgenommen seien, die - wie die Klägerin - aufgrund einer geografischen Besonderheit nicht von einem Netz versorgt würden, welches der Regelverantwortlichkeit eines der vier inländischen Übertragungsnetzbetreiber unterstellt sei, sondern von einem ausländischen Übertragungsnetzbetreiber unterhalten werde.

Auch die Gesetzessystematik spreche für eine solche Auslegung der § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004, § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Für die zweite Stufe des [X.] werde in § 4 Abs. 6 Satz 2, § 5 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 [X.] 2004 sowie in § 8 Abs. 4 Nr. 2, § 35 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 [X.] dem nächstgelegenen inländischen Übertragungsnetzbetreiber eine Pflicht zur Abnahme und Übertragung der vom Netzbetreiber aufgenommenen Menge an erneuerbarer Energie auferlegt, wenn - wie hier - im Netzbereich des abgabeberechtigten Netzbetreibers kein inländisches Übertragungsnetz bestehe. Im Rahmen der dritten Stufe seien die Übertragungsnetzbetreiber sodann verpflichtet, die Energiemengen und Vergütungszahlungen untereinander auszugleichen. Dazu seien nach § 14 Abs. 2 [X.] 2004, § 36 Abs. 2 [X.] die vom Übertragungsnetzbetreiber nach § 5 [X.] 2004, §§ 8, 34 [X.] abgenommenen und vergüteten Energiemengen - also einschließlich der Energiemengen gemäß § 4 Abs. 6 Satz 2 [X.] 2004, § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] (Stufe 2) - zu ermitteln und ins Verhältnis zu der gesamten Energiemenge zu setzen, die Elektrizitätsversorgungsunternehmen "im Bereich des jeweiligen Übertragungsnetzbetreibers" an Letztverbraucher geliefert hätten. Diese Formulierung könne nur so verstanden werden, dass auch bei der zuletzt genannten Energiemenge der in § 4 Abs. 6 Satz 2 [X.] 2004, § 8 Abs. 4 Nr. 2 [X.] definierte Bereich erfasst werde, da sich nur so ein zutreffendes Verhältnis zwischen den abgenommenen und vergüteten Energiemengen einerseits und der an Endverbraucher gelieferten Energiemengen andererseits ergebe. Es sei systemwidrig, den Umfang des in der dritten Stufe durchgeführten [X.] nicht auch auf die vierte Stufe zu übertragen. Die hierfür maßgeblichen Regelungen in § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004, § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] bezögen sich auf den gesamten von den Übertragungsnetzbetreibern abgenommenen und ausgeglichenen Strom. Der Begriff "regelverantwortlich" in § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004, § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] diene daher lediglich der Abgrenzung zwischen den vier inländischen  Übertragungsnetzbetreibern, nicht jedoch der Freistellung von Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die von einem ausländischen Übertragungsnetz versorgt würden.

Letztlich spreche auch die amtliche Begründung zur Neufassung des [X.] im Jahr 2008 (BT-Drucks. 16/8148) für das gefundene Ergebnis. Obwohl die vierte Stufe des [X.]-[X.] inhaltlich nicht geändert worden sei, habe der Gesetzgeber zur Klarstellung ausgeführt, dass in den Fällen, in denen ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen ein ausländisches Übertragungsnetz in Anspruch nehme, dieses gleichwohl gegenüber dem nächstgelegenen inländischen Übertragungsnetzbetreiber der Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 37 Abs. 1 bis 3 [X.] unterliege.

Die von der Klägerin geltend gemachten Abwicklungsschwierigkeiten seien im Hinblick darauf, dass die Abrechnung über Jahre hinweg funktioniert habe, nicht ausschlaggebend.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung des geltend gemachten Betrags von insgesamt 26.130,09 € (nebst Zinsen) nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB, denn die Zahlungen sind nicht rechtsgrundlos erfolgt.

Zwar liegt, wie das Berufungsgericht zu Recht und von der Revision unangegriffen festgestellt hat, eine vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien nicht vor. Die Klägerin war jedoch nach § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004 zur Zahlung der in den Jahren 2005 bis 2007 geleisteten Beträge in Höhe von insgesamt 25.130,09 € und nach § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] (in der Fassung vor Inkrafttreten der [X.]) zur Leistung der im [X.] erbrachten Vergütung von 1.000 € verpflichtet.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass für die in den Jahren 2005 bis 2007 erbrachten Zahlungen das am 1. August 2004 in [X.] getretene [X.] 2004 (vgl. Art. 4 des [X.] im Strombereich vom 21. Juli 2004, [X.]) und für die Zahlung aus dem [X.] das am 1. Januar 2009 in [X.] getretene [X.] (vgl. Art. 7 des [X.] im Strombereich und zur Änderung damit zusammenhängender Vorschriften vom 25. Oktober 2008, [X.]) zur Anwendung kommen.

2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004 und § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] unter Auswertung der Gesetzesmaterialien dahin ausgelegt, dass diese Normen auch für diejenigen Elektrizitätsversorgungsunternehmen gelten, die ein nicht zur Regelverantwortlichkeit eines inländischen Übertragungsnetzbetreibers gehörendes Netz nutzen. Die Abnahme- und Zahlungspflicht des [X.]s besteht in diesem Fall gegenüber dem Betreiber des nächstgelegenen inländischen Übertragungsnetzes, hier also gegenüber der Beklagten. Dies folgt aus einer am Sinn und Zweck der getroffenen Bestimmungen ausgerichteten Auslegung, die - an[X.] als die Revision meint - nicht die Grenzen zu einer unzulässigen Gesetzesanalogie überschreitet.

a) Der Revision ist zwar zuzugeben, dass § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004 und § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] dem Wortlaut nach eine Abnahme- und Vergütungspflicht von Elektrizitätsversorgungsunternehmen nur gegenüber dem "für sie regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber" statuieren.

Der Wortlaut der genannten Vorschriften ist allerdings in einem entscheidenden Punkt ungenau, denn die Regelverantwortlichkeit eines Übertragungsnetzbetreibers bezieht sich nicht auf Elektrizitätsversorgungsunternehmen, sondern (nur) auf Netzgebiete (vgl. Salje, [X.], 4. Auflage [zum [X.] 2004], § 14 Rn. 117; [X.]., [X.], 5. Aufl. [zum [X.] 2009], § 37 Rn. 15; [X.]/[X.]/[X.], [X.] [zum [X.] 2009], § 37 Rn. 13). Dies ergibt sich aus der Legaldefinition in § 3 Nr. 30 des [X.]es vom 7. Juli 2005 ([X.] [X.], im Folgenden: [X.]), wonach unter einer Regelzone im Bereich der Elektrizitätsversorgung das Netzgebiet zu verstehen ist, für dessen Primärregelung, Sekundärregelung und [X.] ein Übertragungsnetzbetreiber im Rahmen der [X.] (UCTE) verantwortlich ist. Da die Vorschrift des § 3 Nr. 30 [X.] nur der Klarstellung dient ([X.] in [X.]/[X.], Energierecht, Stand 2009, § 3 [X.] Rn. 234), kann ihr Inhalt auch zur Ausfüllung des [X.] für die Zeit vor ihrem Inkrafttreten am 13. Juli 2005 (vgl. Art. 5 Abs. 1 des [X.] des [X.] vom 7. Juli 2005, [X.] [X.]), also auch zur Auslegung des § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004, herangezogen werden. Die sprachliche Ungenauigkeit in § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004, § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] beruht jedoch nur auf einer verkürzten Wiedergabe des tatsächlich gemeinten Tatbestandsmerkmals und lässt sich damit ohne weiteres beheben. Die Formulierung "für sie regelverantwortlicher Übertragungsnetzbetreiber" bezieht sich bei Bereinigung der sprachlichen Ungenauigkeiten auf diejenigen Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die ihre Lieferungen über ein Netz erbringen, das Teil der Regelzone des betreffenden Übertragungsnetzbetreibers ist (vgl. Salje, aaO).

Diese Voraussetzung erfüllt die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten unstreitig nicht, da das von ihr betriebene Netz, an das sämtliche von ihr als [X.]in belieferten Kunden angeschlossen sind, nicht zur Regelzone der Beklagten oder eines der anderen drei inländischen Übertragungsnetzbetreiber gehört, sondern zu der des [X.] Übertragungsnetzbetreibers [X.]  .

b) Jedoch folgt aus der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der genannten Regelungen, dass mit diesen Vorschriften eine Abnahme- und Vergütungspflicht von solchen Elektrizitätsversorgungsunternehmen nicht ausgeschlossen werden sollte, die nicht zur Regelzone eines inländischen Übertragungsnetzbetreibers gehören. Die Anknüpfung an die Regelverantwortlichkeit dient nur der Abgrenzung der Anspruchsberechtigten, also der vier inländischen Übertragungsnetzbetreiber, untereinander, nicht jedoch als materielle Voraussetzung der Aufnahme- und Vergütungspflicht der Energieversorgungsunternehmen.

Ein Übertragungsnetzbetreiber gilt daher auch dann im Sinne des § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004, § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] als regelverantwortlich für ein inländisches Energieversorgungsunternehmen, wenn dieses zwar ein nicht zu einer inländischen Regelzone gehörendes Netz nutzt, er aber das nächstgelegene inländische Übertragungsnetz im Sinne des § 4 Abs. 6 Satz 2 [X.] 2004, § 8 Abs. 4 Nr. 2 [X.] unterhält.

aa) Regelungen zur Gestaltung des [X.]-[X.] wurden bereits im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 29. März 2000 ([X.] I S. 305; im Folgenden: [X.] 2000) erörtert. Der ursprüngliche Gesetzentwurf der damaligen Regierungsfraktionen (BT-Drucks. 14/2341) sah zunächst in § 10 nur Ausgleichszahlungen der "vorgelagerten Netzbetreiber" an die gegenüber den Anlagenbetreibern aufnahme- und vergütungspflichtigen Netzbetreiber (Abs. 1) und daneben einen - horizontalen - [X.] zwischen den "vorgelagerten Netzbetreibern" vor (Abs. 2 bis 5). Der auf der nächsten Stufe stattfindende und hier maßgebliche - vertikale - [X.] zwischen den "Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucher liefern", und den "für sie regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreibern" ist erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens in das Gesetz eingefügt worden (§ 11 Abs. 4 [X.] 2000; vgl. BT-Drucks. 14/2776, S. 16).

(1) Ziel dieser Regelung war es ausweislich der Gesetzesbegründung, alle Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom liefern, zu prozentual gleichen Anteilen zur Stromabnahme und -vergütung zu verpflichten. Die so geschaffene vierte Stufe sollte zu einer dem Prinzip der Entflechtung von Energieversorgungsunternehmen ideal entsprechenden Verpflichtung der Stromlieferanten als Verursacher einer klima- und umweltgefährdenden Energieerzeugung führen (BT-Drucks. 14/2776, S. 24; vgl. dazu auch Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 - [X.], NJW-RR 2006, 632 Rn. 33). Dieses Anliegen korrespondiert mit dem grundlegenden Bestreben des Gesetzgebers, die unter der Geltung des Stromeinspeisungsgesetzes eingetretenen regional ungleichen Belastungen von Netzbetreibern, Verbrauchern und Energieversorgungsunternehmen zu korrigieren (BT-Drucks. 14/2341, [X.]; BT-Drucks. 14/2776, S. 19) und "einen unbürokratischen Mechanismus gleicher Mehrkostenverteilung einzuführen, der alle Stromversorger einbezieht" (BT-Drucks. 14/2776, S. 19).

(2) An dem dargestellten Sinn und Zweck des Gesetzes hat sich auch durch die in den Jahren 2004 und 2008 erfolgten Novellierungen (§ 14 [X.] 2004, §§ 34 ff. [X.]) nichts geändert. Der Gesetzgeber hat erneut sein Bestreben betont, alle Stromlieferanten als Verursacher einer klima- und umweltschädlichen Energieerzeugung zu gleichen Anteilen zur Abnahme und Vergütung von [X.]-Strom zu verpflichten (BT-Drucks. 15/2327, [X.], 39; BT-Drucks. 15/2864, S. 48; BT-Drucks. 16/8148, [X.]; vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 - [X.], [X.] 2010, 67 Rn. 16 f., 25; [X.]/[X.], [X.], 361, 362; [X.], [X.], 263, 264). Als zusätzliche Begründung für die von ihm gewollte gleichmäßige Verteilung der Strommengen und damit der Vergütungen hat der Gesetzgeber angeführt, dass hierdurch auch dem [X.] getragen werde, weil eine Ungleichbehandlung oder eine übermäßige Abwälzung vermieden werde (BT-Drucks. 15/2327, [X.]; BT-Drucks. 16/8148, [X.]; Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 - [X.], aaO). Mit diesem Aspekt hat der Gesetzgeber die gesetzlich nicht geregelte, faktisch aber existierende fünfte Stufe des [X.]-[X.] angesprochen, in der die [X.] den aufgenommenen [X.]-Strom, für den höhere Bezugskosten anfallen als für konventionell erzeugten Strom, zumindest bilanziell anteilig an die Endkunden weitergeben (vgl. hierzu [X.]/[X.]/[X.], aaO, Einf. §§ 34 bis 39 Rn. 10 ff. [zum [X.] 2009]; [X.], Der [X.] im [X.] und im [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz im Rechtsvergleich, 2006, [X.] ff., [X.], [X.], 163, 164 ff.).

(3) Die vom Gesetzgeber als Ergebnis des [X.] angestrebte gleichmäßige Verteilung der Kosten von [X.]-Strom auf alle Letztverbraucher kommt zudem in der Regelung des § 14 Abs. 7 [X.] 2004 (BT-Drucks. 15/2864, [X.], 49) zum Ausdruck, die bei der Novellierung 2008 als § 37 Abs. 6 [X.] übernommen wurde (BT-Drucks. 16/8148, [X.]). Nach diesen Bestimmungen werden Letztverbraucher, die Strom nicht von einem Elektrizitätsversorgungsunternehmen, sondern von einem [X.] beziehen, diesen gleichgestellt mit der Folge, dass sie selbst mit den Pflichten der § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004, § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] belastet werden. Ausweislich der Gesetzesmaterialien sollte hierdurch "eine Umgehung der Kostentragungspflicht durch Ausschaltung der Belieferung durch Elektrizitätsversorgungsunternehmen, insbesondere durch den unmittelbaren Import dieses Stroms aus dem Ausland" verhindert werden. Eine solche Praxis wurde als Wi[X.]pruch zur gesetzgeberischen Absicht angesehen, die Kosten des Gesetzes möglichst verursachergerecht auf alle Stromabnehmer zu verteilen (BT-Drucks. 15/2864, S. 49; BT-Drucks. 16/8148, [X.]; vgl. auch Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 - [X.], aaO Rn. 25; [X.]/[X.]/[X.], aaO, § 37 Rn. 74;[X.]/[X.]/[X.], aaO, § 14 Rn. 116).

bb) Die in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommene Zielsetzung, alle bundesdeutschen Elektrizitätsversorgungsunternehmen einheitlich in den [X.] einzubeziehen, zeigen ebenso wie die amtliche Überschrift der Vorschriften in § 11 [X.] 2000, § 14 [X.] 2004 ("Bundesweite Ausgleichsregelung") und in §§ 34 ff. [X.] ("Bundesweiter Ausgleich"), dass bei der Formulierung des § 11 Abs. 4 [X.] 2000 (Vorgängerregelung zu § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004, § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.]) offenbar schlicht übersehen wurde, dass von dem gewählten Wortlaut solche Versorgungsunternehmen nicht erfasst sind, die für die Versorgung von Letztverbrauchern kein der Regelverantwortlichkeit eines inländischen Übertragungsnetzbetreibers unterliegendes Netz nutzen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber solche Elektrizitätsversorgungsunternehmen durch Freistellung von der Abnahme- und Vergütungspflicht der vierten Stufe privilegieren wollte. Auch diese Unternehmen tragen zur Klima- und Umweltbelastung bei, für die nach dem Willen des Gesetzgebers alle Elektrizitätsversorgungsunternehmen in gleichem Maße ausgleichspflichtig sein sollen. Ebenso sind die von ihnen belieferten, in [X.] ansässigen Endverbraucher Teil der vom Gesetzgeber in den Blick genommenen Verbrauchergemeinschaft.

(1) Ein tragfähiger Anhaltspunkt für eine Privilegierung solcher Versorgungsunternehmen ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision nicht daraus, dass der Gesetzgeber zwar für die zweite Stufe des [X.]-[X.], nicht aber für die vierte Stufe eine explizite Regelung für [X.]-Strom getroffen hat, der in ein Netz eingespeist wird, dem kein inländisches Übertragungsnetz vorgelagert ist. Denn eine solche Betrachtungsweise wird der Gesamtkonzeption des [X.] nicht gerecht, der durch die stufenweise und gleichmäßige Abwälzung der einzelnen Belastungen auf alle Stromabnehmer geprägt ist. Sie verkennt, dass die Reichweite der vierten Stufe nicht losgelöst von der Ausgestaltung der vorangegangenen Stufen beurteilt werden kann. Der Gesetzgeber hat keine voneinander unabhängige Phasen eines [X.] schaffen wollen, sondern ein sich schrittweise vollziehendes System der Lastenverteilung (vgl. BT-Drucks. 14/2776, S. 24; BT-Drucks. 15/2327, S. 13; BT-Drucks. 15/2864, S. 48; BT-Drucks. 16/8148, [X.] f.). Dabei hat er - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - für die einzelnen Stufen keinen Selbstbehalt der jeweiligen Anspruchsberechtigten vorgesehen und somit neben dem Grundsatz der gleichmäßigen Verteilung der mit der Erzeugung und Lieferung von [X.]-Strom verbundenen Kosten das Prinzip der [X.] sämtlicher Belastungen eingeführt.

(2) Angesichts dieser Struktur des [X.] gewinnt die Entscheidung des Gesetzgebers, auf der zweiten Stufe des [X.]-[X.] auch [X.]-Strom, der außerhalb der Bundesrepublik [X.] erzeugt und von einem im Inland ansässigen, jedoch der Regelzone eines ausländischen Übertragungsnetzbetreibers zugeordneten Netzbetreiber abgenommen wird, in den [X.] einzubeziehen und für diese Fälle eine Abnahme- und Vergütungspflicht des nächstgelegenen inländischen Übertragungsnetzbetreibers zu begründen (§ 3 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2000; § 4 Abs. 6 Satz 2, § 5 Abs. 3 [X.] 2004; § 8 Abs. 4 Nr. 2, § 35 Abs. 2 Satz 3 [X.]), auch für die Reichweite des [X.] auf den weiteren Stufen Bedeutung. Dass die Durchführung des [X.] dabei auf gewisse [X.] stößt, weil zwischen den Netzen des an ein ausländisches Übertragungsnetz angeschlossenen Netzbetreibers und des nächstgelegenen inländischen Übertragungsnetzbetreibers keine unmittelbare physikalische Verbindung besteht, ist hierbei nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Denn der Gesetzgeber hat diesen Umstand bereits bei der Regelung der ersten und zweiten Stufe des [X.] nicht als Hinderungsgrund angesehen. In § 4 Abs. 5 [X.] 2004, § 8 Abs. 2 [X.] ist eine [X.]e Weitergabe des Stroms ausdrücklich einer physikalischen Übertragung gleichgestellt worden. Der Gesetzgeber hat dabei bei diesen Stufen in Kauf genommen, dass die Abwicklung der Aufnahme- und Vergütungsverpflichtung einer vertraglichen Regelung - gegebenenfalls unter Einbeziehung des ausländischen Übertragungsnetzbetreibers - bedarf (vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl. [zum [X.] 2004], § 4 Rn. 123; [X.]/[X.]/[X.], aaO § 8 Rn. 52).

(3) Entscheidend für die Beurteilung der Reichweite des [X.] auf der vierten Stufe ist vielmehr, dass nach der gesetzlichen Konzeption des [X.] ein physikalisch oder [X.] in den Wälzungsprozess gelangter [X.]-Strom dieses Verfahren bis zur letzten Phase (Auslieferung an den Endverbraucher) zu durchlaufen hat. An[X.] als die Revision meint, hat der Gesetzgeber hinsichtlich der im Ausgleichsverfahren zu berücksichtigenden Energiemengen keine unterschiedlichen Anknüpfungskriterien bei der zweiten und der vierten Stufe gewählt. Der Gesetzgeber hat zunächst bestimmt, dass nach Aufnahme und Vergütung des von einer ausländischen Regelzone angelieferten [X.] durch den nächstgelegenen inländischen Übertragungsnetzbetreiber (§ 3 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2000; § 4 Abs. 6 Satz 2, § 5 Abs. 3 [X.] 2004; § 8 Abs. 4 Nr. 2, § 35 Abs. 2 Satz 3 [X.]) auf der dritten Stufe ein horizontaler [X.] zwischen allen inländischen Übertragungsnetzbetreibern durchzuführen ist (§ 11 Abs. 1 und 2 [X.] 2000; § 14 Abs. 1 und 2 [X.] 2004; § 36 [X.]). In den genannten Bestimmungen ist ausdrücklich vorgesehen, dass in diesen Ausgleich die nach § 3 [X.] 2000, § 5 Abs. 2, § 4 Abs. 6 Satz 2 [X.] 2004; § 35 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 4 Nr. 2 [X.] aufgenommenen Strommengen und geleisteten Vergütungszahlungen einzubeziehen sind, also auch der in das nächstgelegene inländische Übertragungsnetz - zumindest [X.] - eingespeiste, aus einer ausländischen Regelzone übertragene [X.]-Strom. Hierdurch soll gewährleistet werden, dass allen Übertragungsnetzbetreibern ein bezogen auf die durch ihr Netz geleiteten Strommengen prozentual gleicher Anteil von [X.]-Strom verschafft wird (für das [X.] 2000 vgl. BT-Drucks. 14/2776, S. 24; für das [X.] 2004 vgl. BT-Drucks. 15/2327, [X.], für das [X.] BT-Drucks. 16/8148, [X.] f.), wobei im Hinblick auf § 4 Abs. 5 [X.] 2004, § 8 Abs. 2 [X.] eine Durchleitung auch bei nur [X.] erfassten Strommengen vorliegt.

Die Einbeziehung des aus einer ausländischen Regelzone angelieferten [X.] auf der dritten Stufe des [X.] führt dazu, dass dieser auch auf der vierten Stufe zu berücksichtigen ist. Denn der Gesetzgeber hat bei der Neufassung des [X.] im Jahr 2004 klargestellt, dass die im Rahmen des horizontalen und vertikalen [X.] (dritte und vierte Stufe des Wälzungsprozesses) auszugleichenden Strommengen identisch sein müssen (BT-Drucks. 15/2864, S. 48; vgl. ferner Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 - [X.], aaO Rn. 37; [X.] in [X.]/[X.], Recht der Energiewirtschaft, 2008, § 21 Rn. 116). Nur wenn die Identität von horizontalem und vertikalem [X.] gewahrt wird, kann die vom Gesetzgeber erklärtermaßen angestrebte gleichmäßige Belastung aller Stromlieferanten und Verbraucher (BT-Drucks. 15/2327, [X.]; BT-Drucks. 16/8148, [X.]; Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 - [X.], aaO) sichergestellt werden. Wenn Unternehmen, die nicht aus einem inländischen Übertragungsnetz versorgt werden, aber Endkunden auf [X.] Hoheitsgebiet beliefern, nicht in den [X.]-[X.] einbezogen würden, müssten sie - an[X.] als ihre der Regelzone eines inländischen Übertragungsnetzbetreibers zuzuordnenden Konkurrenten - auf der vierten Stufe keinen [X.] leisten und könnten dadurch - auf der fünften Stufe - Strom deutlich günstiger anbieten als diese. Die vom Gesetzgeber beabsichtigte Gleichbehandlung wäre damit nicht zu erreichen.

cc) Die von der Konzeption des § 11 Abs. 4 Satz 1 [X.] 2000, § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004, § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] geforderte Einbeziehung aller von Energieunternehmen an Letztverbraucher gelieferten Strommengen in den vertikalen [X.] (vierte Stufe) scheitert nicht daran, dass der Gesetzgeber nicht explizit geregelt hat, auf welche Weise der abgabeberechtigte Übertragungsnetzbetreiber in den Fällen bestimmt werden soll, in denen der [X.]-Strom von einem Elektrizitätsversorgungsunternehmen aufgenommen werden soll, das keiner inländischen Regelzone angehört. Denn diese - im Hinblick auf den Sinn und Zweck des gesetzlichen [X.] planwidrige - Lücke ist dahin zu schließen, dass die vom Gesetzgeber in § 3 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2000, § 4 Abs. 6 Satz 2 [X.] 2004, § 8 Abs. 4 Nr. 2 [X.] für die Zuordnung der Aufnahmepflicht im Rahmen der zweiten Stufe des [X.] gewählte Anknüpfung der größtmöglichen Nähe vom übertragenden zum aufnehmenden Netz auch für die vierte Stufe gilt.

(1) Die Revision rügt zwar, die Übertragung dieses aus der zweiten Stufe des [X.] stammenden Kriteriums auf die vierte Stufe des Wälzungsprozesses sei systemwidrig, weil die vierte Stufe im Gegensatz zur zweiten Stufe nicht an örtliche Gegebenheiten, sondern an die Existenz von [X.] anknüpfe. Mit dieser Betrachtungsweise bleibt die Revision aber zu sehr dem Wortlaut in § 11 Abs. 4 Satz 1 [X.] 2000, § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2005, § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] verhaftet und lässt den erklärten Willen des Gesetzgebers außer [X.], ein sich in mehreren Stufen vollziehendes Ausgleichssystem zu schaffen, das am Ende zu einer gleichmäßigen Belastung aller Stromlieferanten und Endverbraucher mit den bei der Erzeugung und Weiterlieferung von [X.]-Strom angefallenen Kosten führt. Die zweite und vierte Stufe dieses [X.] sind im entscheidenden Gesichtspunkt vergleichbar. In beiden Fällen geht es um die Übertragung von [X.]-Strom in ein inländisches Übertragungsnetz (zweite Stufe) oder aus einem inländischen Übertragungsnetz. Der Unterschied zwischen der zweiten und vierten Stufe besteht lediglich darin, dass auf der zweiten Stufe eine Zuordnung zwischen einem primär aufnahme- und vergütungspflichtigen Netzbetreiber und einem Übertragungsnetzbetreiber hergestellt werden muss, wohingegen die vierte Stufe eine Zuordnung zwischen einem Übertragungsnetzbetreiber und einem Energieversorgungsunternehmen erfordert, das Letztverbraucher beliefert. Dies nimmt aber den beiden Fallgestaltungen nicht ihre Vergleichbarkeit.

(2) [X.] ist letztlich gemein, dass bei der Lieferung von im Ausland erzeugtem [X.]-Strom die Bestimmung der Person des auf der jeweiligen Stufe Anspruchsberechtigten und -verpflichteten nicht auf der Grundlage des für den Regelfall vorgesehenen Kriteriums erfolgen kann, sondern dieses der Ergänzung bedarf. Als primäres Anknüpfungskriterium hat der Gesetzgeber in beiden Stufen die Regelverantwortlichkeit des Übertragungsnetzbetreibers gewählt. Auf der zweiten Stufe des [X.] (§ 3 Abs. 2 Satz 1 [X.] 2000; § 4 Abs. 6 Satz 1 [X.] 2004; § 8 Abs. 4 Nr. 1 [X.]) wird für den Regelfall eine Abnahme- und Vergütungspflicht des "vorgelagerten Übertragungsnetzbetreibers" begründet, also desjenigen der vier inländischen Übertragungsnetzbetreiber, dem nach dem [X.] die Regelverantwortung für den "nachgelagerten Netzbetreiber" obliegt ([X.]/[X.]/[X.], aaO, § 35 Rn. 4). Bei der vierten Stufe wird eine Abnahme- und Vergütungspflicht der beteiligten Energieversorgungsunternehmen gegenüber dem "für sie regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber" (siehe dazu oben unter [X.] a) statuiert, wobei die Regelverantwortlichkeit für die Anschlussstelle des belieferten [X.] entscheidend ist (vgl. etwa Salje, [X.], 5. Aufl., § 37 Rn. 15). Da es in beiden Fällen darum geht, die geeignete "Schnittstelle" zu einem inländischen Übertragungsnetz zu bestimmen, ist es sach- und [X.], bei beiden Konstellationen das vom Gesetzgeber auf der zweiten Stufe des [X.] als Ergänzung zum regulären Zuordnungssystem der Regelverantwortlichkeit geschaffene Kriterium der größtmöglichen Nähe ("nächstgelegener Übertragungsnetzbetreiber") anzuwenden. Die Einspeisung von im Ausland erzeugtem [X.]-Strom in ein [X.] Übertragungsnetz (§ 3 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2000; § 4 Abs. 6 Satz 2 [X.] 2004; § 8 Abs. 4 Nr. 2 [X.]) ist letztlich das Gegenstück zu der Abgabe dieses Stroms an die - die Endverbraucher beliefernden - Energieversorgungsunternehmen.

(3) Dass die Übertragung der für die Stufe zwei des [X.] bei [X.]-Stromlieferungen aus dem Ausland gewählten Anknüpfung auf die vierte Stufe [X.] ist, wird auch durch die Gesetzesmaterialien belegt. Zum einen hat der Gesetzgeber schon bei der ursprünglichen Fassung des [X.] den engen Zusammenhang zwischen beiden Stufen betont (BT-Drucks. 14/2776, S. 24 [zu § 3 und § 11 [X.] 2000]). Zum anderen hat er im Rahmen der Novellierung 2008 in der Einzelbegründung zu § 37 Abs. 6 [X.] (Strombezug nicht von Energieversorgungsunternehmen, sondern von [X.] - vgl. dazu [X.] [X.] (3)) die Geeignetheit der vorliegend vorgenommenen Anknüpfung ausdrücklich bestätigt. Er hat ausgeführt, die Abnahme- und Vergütungspflicht eines Elektrizitätsversorgungsunternehmens nach § 37 Abs. 1 bis 3 [X.] bestehe gegenüber dem nächstgelegenen inländischen Übertragungsnetzbetreiber, wenn das Unternehmen unter Inanspruchnahme eines ausländischen Übertragungsnetzes Letztverbraucher innerhalb des Geltungsbereichs des Gesetzes beliefere. Das Elektrizitätsversorgungsunternehmen habe sicherzustellen, dass es seiner Abnahme- und Vergütungspflicht nachkomme (BT-Drucks. 16/4148, [X.] f.; vgl. auch [X.]/Schäfermeister, [X.], 3. Aufl., § 37 Rn. 10 [zum [X.] 2009]). Der Gesetzgeber hat damit dem Umstand, dass die Abnahme von [X.]-Strom auf der vierten Stufe im Rahmen von [X.] (vgl. Verordnung über den Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen [Stromnetzzugangsverordnung] vom 25. Juli 2005 ([X.] I S. 2243, im Folgenden: StromNZV; vgl. ferner [X.]/[X.]/[X.], aaO, § 14 Rn. 44) erfolgt und diese nach § 4 Abs. 1 Satz 1 StromNZV grundsätzlich nur innerhalb einer Regelzone gebildet werden (vgl. [X.]/Nailis, [X.] des [X.] - Vorschläge für die Verbesserung der Effizienz und Transparenz, 2004, S. 6), keine entscheidende Bedeutung beigemessen. Der zu keiner inländischen Regelzone gehörende [X.] muss und kann seiner Abnahmepflicht durch vertragliche Vereinbarungen - gegebenenfalls unter Einbindung des ausländischen Übertragungsnetzbetreibers - nachkommen (vgl. [X.] [X.] (2)). Dies ist ihm - wie bereits die Regelungen der § 3 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2000, § 4 Abs. 6 Satz 2 [X.] 2004 und § 8 Abs. 4 Nr. 2 [X.] zeigen - auch zumutbar. Dass dies aus besonderen Gründen des Einzelfalles vorliegend an[X.] sein sollte, hat die Klägerin in den Tatsacheninstanzen nicht hinreichend vorgetragen.

(4) Dass die Regelungen in § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] 2004, § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] in dem beschriebenen Sinne zu verstehen sind, wird letztlich auch durch die am 1. Januar 2010 in [X.] getretene [X.] bestätigt, die auf der Grundlage des § 64 Abs. 3 [X.] den bundesweiten Ausgleich nach den §§ 34 bis 39 [X.] umgestaltet. Ausweislich der Verordnungsbegründung war mit dieser Neuregelung keine Erweiterung des [X.] der Verpflichtung aus § 37 Abs. 1 [X.] beabsichtigt, sondern nur eine Weiterentwicklung und Vereinfachung des bereits bestehenden [X.]-[X.] (vgl. BT-Drucks. 16/12188, [X.]). Die [X.] sieht vor, dass der [X.]-Strom auf der vierten Stufe des [X.] nicht mehr an die Stromvertriebe weitergegeben werden muss, sondern von den Übertragungsnetzbetreibern über die Strombörse vermarktet wird. Die dabei entstehende Differenz zwischen dem Verkaufserlös und der an die Netzbetreiber gezahlten Mindestvergütung nach dem [X.] wird über eine Umlage rein finanziell auf alle Elektrizitätsversorgungsunternehmen verteilt, soweit sie Strom an Endkunden liefern (§ 1 Nr. 4, § 3 Abs. 1 [X.]; vgl. [X.]/[X.], [X.], 128; [X.]/[X.], aaO, S. 363 ff.). Auch wenn der Verordnungsgeber - an[X.] als der Gesetzgeber in der Ermächtigungsnorm des § 64 Abs. 3 Nr. 2 - bei Aufhebung der in § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] statuierten Abnahmepflicht durch § 1 Nr. 2 [X.] noch die Formulierung des für das jeweilige Unternehmen regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreibers aufgegriffen hat, lässt die neu geschaffene [X.]-Umlage klar erkennen, dass der Verordnungsgeber alle Vertriebsunternehmen in die Pflicht nehmen wollte. Eine Einschränkung der Umlageverpflichtung auf Unternehmen, die in der Regelzone eines inländischen Übertragungsnetzbetreibers liegen, findet sich in diesen Vorschriften nicht ([X.] in [X.]/[X.], Energierecht, § 37 [X.] Rn. 18).