Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.07.2016, Az. 2 AZR 468/15

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Der Kläger war seit Juli 2007 als Sales- und Marketingmanager zunächst bei einer Schwestergesellschaft der [X.] beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wurde ab Juli 2009 mit der [X.] fortgeführt. Diese erwarb von ihrer Schwestergesellschaft neben deren Betrieb in [X.] eine im Handelsregister als selbständige Niederlassung eingetragene Betriebsstätte in der [X.]. Deren Leiter ist für die Einstellung und Entlassung des Personals der Niederlassung verantwortlich. Zwei bei der [X.] Niederlassung angestellte Mitarbeiter haben ihren Wohnsitz in [X.].

Die Beklagte kündigte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28. Oktober 2013 zum 31. Dezember 2013. Zum Zeitpunkt der Kündigung beschäftigte sie in ihrem Betrieb in [X.] neben dem Kläger neun weitere Arbeitnehmer.

Die Beklagte suchte im März 2014 über das [X.] für ihre in [X.] gelegene Niederlassung einen „Sales Assistant“.

Gegen die Kündigung hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Das [X.] finde Anwendung. Die in der [X.] Niederlassung beschäftigten Arbeitnehmer seien bei der Bemessung der Arbeitnehmerzahl der Hauptniederlassung zu berücksichtigen. Jedenfalls habe er einen Anspruch auf Wiedereinstellung als „Sales Assistant“.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die beiden vom Kläger benannten Mitarbeiter der [X.] Niederlassung erhielten ihre Arbeitsanweisungen von deren Leiter. Sie suchten nur gelegentlich aus geschäftlichen Anlässen den Betrieb in [X.] auf.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das [X.] hat die Berufung des [X.] im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

I. Die Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 [X.]. Der Kläger war im Kündigungszeitpunkt nicht in einem Betrieb beschäftigt, für den gem. § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] der Erste Abschnitt des [X.]es Anwendung fand. Andere Unwirksamkeitsgründe hat er gegenüber der streitgegenständlichen Kündigung nicht geltend gemacht.

1. Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] gelten in Betrieben, in denen in der Regel nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden, die Vorschriften des Ersten Abschnitts des [X.]es mit Ausnahme von dessen §§ 4 bis 7, § 13 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis - wie hier - nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat.

2. § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] enthält ebenso wie das gesamte [X.] keine Definition des [X.]s. [X.]ür §§ 1, 15 und 17 [X.] gilt daher im Wesentlichen der [X.] iSd. § 1 BetrVG. Danach ist der Betrieb die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln, mit deren Hilfe der Arbeitgeber allein oder in [X.] mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt, der nicht nur in der Befriedigung von Eigenbedarf liegt. Mangels entgegenstehender Hinweise ist davon auszugehen, dass der [X.] im gesamten [X.] einheitlich gebraucht wird. Entsprechend der Unterscheidung zwischen „Betrieb“ und „Unternehmen“ in § 1 Abs. 1 [X.] ist er auch in § 23 Abs. 1 [X.] nicht mit dem des Unternehmens gleichzusetzen ([X.] 17. Januar 2008 - 2 [X.] - Rn. 15 f., [X.]E 125, 274). Dies ist verfassungsrechtlich im Grundsatz nicht zu beanstanden ([X.] 27. Januar 1998 - 1 [X.] - zu [X.] 4 b bb der Gründe, [X.]E 97, 169).

3. Die Darlegungs- und Beweislast für die betrieblichen Geltungsvoraussetzungen nach § 23 Abs. 1 [X.] trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer. [X.] Schwierigkeiten, die sich mangels eigener Kenntnismöglichkeiten ergeben, ist durch die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast Rechnung zu tragen ([X.] 24. Januar 2013 - 2 [X.] - Rn. 27, [X.]E 144, 222).

4. Danach ist der betriebliche Geltungsbereich gem. § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] im Streitfall nicht eröffnet. Die Beklagte beschäftigte im Zeitpunkt der Kündigung in ihrem Betrieb in [X.] nicht mehr als zehn Arbeitnehmer. Es ist weder aus dem Vorbringen des [X.] noch objektiv ersichtlich, dass außer den - einschließlich des [X.] - unstreitig dort beschäftigten zehn Arbeitnehmern noch mindestens ein weiterer Mitarbeiter der [X.] Niederlassung dem Betrieb in [X.] zuzurechnen wäre.

a) Der Kläger hat behauptet, die beiden von ihm benannten Mitarbeiter würden „in der Hauptniederlassung beschäftigt und von [X.] aus den gesamten [X.] Markt bearbeiten“. Einen auf ihre Eingliederung in den [X.] Betrieb gerichteten substantiierten Tatsachenvortrag hat er indes nicht gehalten. Nach dem insoweit unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der [X.] suchen die beiden Mitarbeiter den Betrieb in [X.] lediglich gelegentlich im Rahmen von Meetings und Präsentationen auf. Dies genügt nicht, um sie bei der Bestimmung der Betriebsgröße mitzuzählen. Sie müssten vielmehr in die dortige betriebliche Struktur eingebunden sein. Dafür wäre zumindest erforderlich, dass sie ihre Tätigkeit für den Betrieb in [X.] erbringen und die Weisungen zu ihrer Durchführung im Wesentlichen von dort erhalten (zur Einbindung in die Struktur einer betrieblichen Einheit [X.] 24. August 2006 - 8 [X.] - Rn. 28). An einem darauf bezogenen Vorbringen des [X.] fehlt es jedoch.

b) Die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen gegen die [X.]eststellung des [X.]s, die benannten Mitarbeiter mit Wohnsitz in [X.] seien bei der [X.] Niederlassung angestellt, greifen nicht durch. Sie richten sich gegen tatbestandliche [X.]eststellungen, die nicht mit einer Verfahrensrüge in der Revision, sondern nur mit einem Antrag auf [X.] nach § 320 ZPO bekämpft werden könnten ([X.] 2. Mai 2014 - 2 [X.] - Rn. 24). Einen solchen hat der Kläger nicht gestellt. Der Senat ist daher gem. § 559 ZPO an die [X.]eststellungen im Berufungsurteil gebunden. Selbst bei einem Widerspruch zwischen diesen und dem Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze ginge der Tatbestand des Berufungsurteils vor ([X.] 8. Januar 2007 - II ZR 334/04 - Rn. 11).

c) Nach den nicht mit beachtlichen Verfahrensrügen angegriffenen [X.]eststellungen des [X.]s handelt es sich bei der [X.] Niederlassung - unbeschadet ihres im Ausland gelegenen Geschäftssitzes - nicht um einen unselbständigen Betriebsteil der [X.] Hauptniederlassung. Die in der [X.] gelegene Betriebsstätte ist organisatorisch eigenständig. Sie verfügt über eine selbständige Verwaltung und Lohnbuchhaltung. Ihr Niederlassungsleiter nimmt die Einstellung und Entlassung des dort beschäftigten Personals eigenverantwortlich wahr.

d) Auf die [X.]rage, ob auf das Arbeitsverhältnis der vom Kläger benannten Mitarbeiter der [X.] Niederlassung entgegen der getroffenen Rechtswahl [X.] Recht Anwendung findet, kommt es danach nicht an. Dies gilt gleichermaßen für die Behauptung des [X.], einer der dort beschäftigten Mitarbeiter verfüge über ein „Home-Office“ in [X.].

5. Eine Zusammenrechnung der Arbeitnehmer beider Niederlassungen ist - unabhängig davon, unter welchen Voraussetzungen Mitarbeiter einer ausländischen Niederlassung bei der Bestimmung der Betriebsgröße iSd. § 23 Abs. 1 [X.] Berücksichtigung finden könnten - nicht deshalb geboten, weil anderenfalls eine mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht mehr zu vereinbarende Ungleichbehandlung der Mitarbeiter der [X.] Niederlassung mit den Arbeitnehmern in einem nicht in mehrere betriebliche Einheiten gegliederten Unternehmen vorläge.

a) § 23 Abs. 1 [X.] stellt weiterhin auf die Betriebs- und nicht auf die Unternehmensgröße ab. Dies ist verfassungsrechtlich unbedenklich, solange dadurch nicht angesichts der vom Arbeitgeber geschaffenen konkreten Organisation die gesetzgeberischen Erwägungen für die Privilegierung des Kleinbetriebs bei verständiger Betrachtung ins Leere gehen und die Bestimmung des [X.]s nach herkömmlicher Definition zu einer sachwidrigen Ungleichbehandlung betroffener Arbeitnehmer führte ([X.] 27. Januar 1998 - 1 [X.] - zu [X.] 4 b bb der Gründe, [X.]E 97, 169; [X.] 28. Oktober 2010 - 2 [X.] - Rn. 25; APS/Moll 4. Aufl. § 23 [X.] Rn. 41; [X.]alder NZA 1998, 1254, 1257). Der Betriebsbezug des Schwellenwerts ist demnach nicht schon immer dann zu durchbrechen, wenn sich das Unternehmen zwar in mehrere kleine, organisatorisch verselbständigte Einheiten gliedert, insgesamt aber mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt ([X.]/[X.] NZA 1998, 567, 569; [X.] NZA 1998, 731). Das liefe auf eine vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte generelle Gleichsetzung von Betrieb und Unternehmen hinaus und berücksichtigte nicht, dass auch das [X.] lediglich von Einzelfällen ausgegangen ist, die dem gesetzgeberischen Leitbild nicht entsprächen ([X.] 28. Oktober 2010 - 2 [X.] - Rn. 24; vHH/L [X.] 15. Aufl. § 23 Rn. 36). Die Anwendung der [X.] ist auch nicht schon dann ausgeschlossen, wenn die als „Betrieb“ im kündigungsschutzrechtlichen Sinne zu verstehende Einheit nicht sämtliche vom [X.] als charakteristisch benannten Merkmale eines Kleinbetriebs erfüllt. Dieses hat lediglich typologisch Gesichtspunkte angeführt, die für einen Kleinbetrieb bezeichnend sind ([X.] 27. Januar 1998 - 1 [X.] - zu [X.] 3 b bb der Gründe, [X.]E 97, 169), ohne dass diese wie tatbestandliche Voraussetzungen einer Norm zu behandeln wären. Maßgeblich ist vielmehr eine alle Umstände des Einzelfalls einbeziehende, wertende Gesamtbetrachtung dahingehend, ob die Anwendung der [X.] nach Maßgabe des allgemeinen [X.]s unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse dem mit ihr verbundenen Sinn und Zweck (noch) gerecht wird ([X.] 28. Oktober 2010 - 2 [X.] - aaO; 13. Juni 2002 - 2 [X.] - zu II 1 d der Gründe, [X.]E 101, 321).

b) Danach wäre im Streitfall selbst dann nicht auf die Unternehmensgröße der [X.] abzustellen, wenn es sich bei der Niederlassung in der [X.] um einen eigenständigen, im Inland gelegenen Betrieb handelte. Es ist weder vorgetragen noch objektiv ersichtlich, dass sich aufgrund der gelegentlichen Anwesenheit von Mitarbeitern der [X.] Niederlassung zu Meetings und Präsentationen in [X.] die enge Zusammenarbeit der dort beschäftigten Arbeitnehmer wesentlich von der in einem typischen Kleinbetrieb unterschiede, dass sich also etwa die Persönlichkeit und der Leistungsbeitrag eines jeden einzelnen Beschäftigten nicht in einer solchen Weise unmittelbar auf das Betriebsklima und die [X.]unktionsfähigkeit der in [X.] gelegenen betrieblichen Einheit auswirkte, wie dies für einen Kleinbetrieb typischerweise anzunehmen ist.

c) [X.]ür eine missbräuchliche, allein auf die Verhinderung des Entstehens allgemeinen Kündigungsschutzes der Beschäftigten gerichtete willkürliche Zersplitterung des Unternehmens der [X.] in mehrere eigenständige Einheiten bestehen keine Anhaltspunkte.

6. Soweit der Kläger geltend gemacht hat, die Beklagte habe ihre Beschäftigtenzahl nur vorübergehend abgesenkt, hat er Umstände, aufgrund derer sich ergäbe, die Zahl der im Betrieb in [X.] „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmer liege höher als im Zeitpunkt der Kündigung, nicht vorgetragen. Sie sind auch objektiv nicht ersichtlich.

II. Den Wiedereinstellungsantrag hat das [X.] zu Recht zurückgewiesen. Selbst wenn ein Anspruch auf Wiedereinstellung trotz wirksamer Kündigung - ausnahmsweise - auch in einem Kleinbetrieb nach § 242 BGB in Betracht käme, gibt es im Streitfall keine Anhaltspunkte für ein treuwidriges Verhalten der [X.]. Die vom Kläger in Bezug genommene Stellenausschreibung aus dem März 2014 bezog sich auf eine andere Tätigkeit als die von ihm zuvor ausgeübte. Seinem Vorbringen ist auch nicht zu entnehmen, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit bereits in einem zeitlichen Zusammenhang mit der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2013 bestanden hat.

III. Der als unechter Hilfsantrag nur für den [X.]all des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellte Antrag des [X.] auf vorläufige Weiterbeschäftigung fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

IV. Als unterlegene [X.] hat der Kläger gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.