Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28.10.2010, Az. 2 AZR 392/08

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier ordentlicher Kündigungen und dabei über die Anwendbarkeit des [X.]es.

Der im November 1949 geborene, verheiratete Kläger ist seit Januar 1990 bei der [X.] und deren Rechtsvorgängerin als [X.]ausmeister und [X.]austechniker tätig. Ihm oblag die „technische Betreuung“ der [X.]iegenschaft „K“ in [X.]. Im Arbeitsvertrag hat sich die [X.] das Recht vorbehalten, dem Kläger „weitere Aufgaben im Umkreis von 20 km vom zuvorgenannten Arbeitsort entfernt zu übertragen“.

Die [X.] ist auf dem Gebiet des [X.] tätig. An ihrem Sitz in [X.] beschäftigte sie zuletzt mindestens acht, an ihrem - einzigen - weiteren Standort in [X.] sechs Arbeitnehmer, davon zwei Mitarbeiter, die [X.] neu eingestellt worden waren. In [X.] waren außer dem Kläger zwei weitere Arbeitnehmer als [X.]ausmeister tätig: der 1990 eingestellte Arbeitnehmer F, geboren im September 1952, verheiratet, einem Kind zum Unterhalt verpflichtet, und der im Januar 2003 eingestellte Arbeitnehmer P, geboren im März 1975, ledig, keiner Person zum Unterhalt verpflichtet.

[X.] kündigte die [X.] das Arbeitsverhältnis ordentlich unter Berufung auf betriebliche Gründe. Im Verlauf des [X.] nahm sie diese Kündigung „zurück“ und setzte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger einvernehmlich fort.

Mit Schreiben vom 29. März 2006 kündigte sie, vertreten durch den Arbeitnehmer S, das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2006 erneut, wobei sie sich wiederum auf betriebliche Gründe berief.

Der Kläger wies diese Kündigung gegenüber der [X.] mit Schreiben vom 31. März 2006 unter [X.]inweis auf § 174 BGB zurück. Daraufhin teilte die [X.] ihm mit, [X.]err S sei als Betriebsleiter des „[X.] Betriebs“ bevollmächtigt, Einstellungen vorzunehmen und Kündigungen auszusprechen. Mit Schreiben vom 27. Juni 2006 kündigte sie das Arbeitsverhältnis „vorsorglich“ [X.] zum 31. Dezember 2006.

Der Kläger hat Kündigungsschutzklage erhoben und geltend gemacht, die Kündigung vom 29. März 2006 sei schon deshalb unwirksam, weil dem Schreiben keine auf [X.]errn S lautende Vollmacht beigefügt gewesen sei. Beide Kündigungen seien zudem sozial ungerechtfertigt. Insbesondere fehle es an einer ausreichenden [X.] Auswahl. Das [X.] finde Anwendung. Die [X.] Betriebsstätte sei - jedenfalls bei verfassungskonformer Auslegung des Betriebsbegriffs - kein Kleinbetrieb im Sinne des [X.]es. Es fehle an der dafür typischen persönlichen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowie der charakteristischen geringen finanziellen Ausstattung und [X.]eistungsfähigkeit. Selbst wenn man dies anders sehen wolle, seien die Kündigungen unberechtigt. Die [X.] habe, indem sie weniger schutzwürdige Arbeitnehmer, insbesondere den Mitarbeiter [X.], nicht einmal ein Mindestmaß an [X.] Rücksichtnahme gewahrt und sich damit treuwidrig verhalten.

Die [X.] hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Zurückweisung der Kündigung vom 29. März 2006 sei ausgeschlossen. Sie habe dem Arbeitnehmer S mit Wirkung vom 1. Januar 2006 die „volle“ Verantwortung für das [X.] Personal und insoweit auch die Befugnis übertragen, Einstellungen und Entlassungen vorzunehmen. [X.]iervon habe sie die in [X.] beschäftigten Arbeitnehmer anlässlich einer Mitarbeiterversammlung vom 11. Januar 2006, an der auch der Kläger teilgenommen habe, in Kenntnis gesetzt. Mit Einsetzung des Arbeitnehmers S als Betriebsleiter habe sie zudem die Betriebsstätte [X.] organisatorisch so weit verselbständigt, dass diese mit Wirkung vom 1. Januar 2006 als Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne anzusehen sei. Mangels Überschreitung des nach § 23 Abs. 1 KSchG maßgebenden Schwellenwerts habe es einer [X.] Rechtfertigung der Kündigungen nicht bedurft. Die Kündigungen verstießen auch nicht gegen [X.] und Glauben. Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers P sei zur Aufrechterhaltung der bestehenden Altersstruktur erforderlich gewesen. Bereits [X.] habe sie von damals noch insgesamt vier [X.]ausmeistern - unstreitig - einen der beiden jüngeren Arbeitnehmer gekündigt. Darüber hinaus sei der Arbeitnehmer P leistungsfähiger und leistungsbereiter als der Kläger, den sie wegen Schlechtleistungen bereits mehrfach berechtigterweise abgemahnt habe.

Die Revision der [X.] ist begründet. [X.]ie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 Z[X.]O) und zur Zurückverweisung der [X.]ache an das [X.] (§ 563 Abs. 1 [X.]atz 1 Z[X.]O). Ob das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 29. März 2006 oder jedenfalls durch die vorsorglich erklärte Kündigung vom 27. Juni 2006 aufgelöst worden ist, lässt sich mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen noch nicht abschließend beurteilen.

I. Die Begründung des [X.]s trägt nicht das Ergebnis, die Kündigungen seien sozial ungerechtfertigt i[X.]v. § 1 Abs. 2, Abs. 3 [X.] und deshalb rechtsunwirksam, § 1 Abs. 1 [X.]. Es steht nicht fest, ob der Kläger in einem Betrieb beschäftigt war, dessen Arbeitnehmerzahl den nach § 23 Abs. 1 [X.] maßgebenden [X.]chwellenwert übersteigt, und ob deshalb § 1 [X.] überhaupt zur Anwendung gelangt. Die Würdigung des [X.]s, selbst bei unterstellter organisatorischer Verselbständigung der Betriebsstätte [X.] sei nicht diese, sondern das Unternehmen der [X.] als „Betrieb“ im kündigungsschutzrechtlichen [X.]inne anzusehen, beruht auf einer fehlerhaften Anwendung von § 23 [X.].

1. Gemäß § 23 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.] gelten die Vorschriften der §§ 1 bis 14 [X.] mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 [X.] und des § 13 Abs. 1 [X.]atz 1 und 2 [X.] nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt werden. Für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis erst nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat, ist gemäß § 23 Abs. 1 [X.]atz 3 [X.] insbesondere § 1 [X.] dann nicht anwendbar, wenn im maßgebenden [X.]punkt im Betrieb in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt waren; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach [X.]atz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht mit zu berücksichtigen.

2. Die umstrittenen Kündigungen sind damit hinsichtlich ihrer Wirksamkeit nur dann an § 1 [X.] zu messen, wenn die [X.] Betriebsstätte der [X.] und ihr ([X.]aupt-)Betrieb in [X.] im Kündigungszeitpunkt einen einheitlichen Betrieb i[X.]d. § 23 [X.] bildeten. [X.]ediglich unter dieser Voraussetzung ist auf die Gesamtzahl von mindestens 14 Arbeitnehmern abzustellen und der [X.]chwellenwert des § 23 Abs. 1 [X.]atz 3 [X.] überschritten. [X.]andelte es sich dagegen bei der Betriebsstätte [X.] und der Zentrale in [X.] um zwei Betriebe im kündigungsschutzrechtlichen [X.]inne, wäre die erforderliche Arbeitnehmerzahl nicht erreicht. In [X.] waren unstreitig lediglich sechs Arbeitnehmer beschäftigt, von denen zwei Arbeitnehmer im Jahr 2005 neu eingestellt worden waren. Diese zählten bei der Berechnung der Arbeitnehmeranzahl mit Blick auf den abgesenkten [X.]chwellenwert des § 23 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.] nicht mit ([X.] 21. [X.]eptember 2006 - 2 [X.] 840/05 - Rn. 24, [X.] 119, 343).

3. Der Begriff des Betriebs in § 23 [X.] ist gesetzlich nicht definiert. Der [X.] geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass § 23 [X.] der - allerdings im weitesten [X.]inne zu verstehende - allgemeine arbeitsrechtliche [X.] zugrunde liegt. Danach ist unter einem Betrieb die organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer der Arbeitgeber allein oder in [X.] mit seinen Mitarbeitern mit [X.]ilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen ([X.] 17. Januar 2008 - 2 [X.] 902/06 - Rn. 15, [X.] 125, 274; 15. März 2001 - 2 [X.] 151/00 - zu II 1 b der Gründe, EzA [X.] § 23 Nr. 23; 9. [X.]eptember 1982 - 2 [X.] 253/80 - zu II 4 a der Gründe, [X.] 40, 145).

a) Ein Betrieb in diesem [X.]inne setzt einen einheitlichen organisatorischen Einsatz der [X.]achmittel und [X.]ersonalressourcen voraus. Die einen Betrieb konstituierende [X.]eitungsmacht wird dadurch bestimmt, dass [X.] der Arbeitgeberfunktionen in personellen und [X.] Angelegenheiten von derselben institutionalisierten [X.]eitung im Wesentlichen selbstständig ausgeübt wird. Entscheidend ist insoweit, wo schwerpunktmäßig über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen entschieden wird und in welcher Weise Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen werden ([X.] 3. Juni 2004 - 2 [X.] 386/03 - zu [X.] 1 der Gründe, [X.] [X.] 1969 § 23 Nr. 33 = EzA [X.] § 23 Nr. 27).

b) Vom Betrieb als Ganzem zu unterscheiden sind Betriebsteile, die gegenüber dem [X.]auptbetrieb organisatorisch selbstständig sind und eine Teilfunktion von dessen arbeitstechnischem Zweck wahrnehmen ([X.] 15. März 2001 - 2 [X.] 151/00 - zu II 1 b der Gründe, EzA [X.] § 23 Nr. 23). Auch ein [X.]auptbetrieb und eine räumlich weit entfernte Betriebsstätte i[X.]v. § 4 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 1 [X.] können einen Betrieb i[X.]d. § 23 [X.] bilden. Im Unterschied zu § 4 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] differenziert § 23 [X.] nicht zwischen Betrieben und räumlich entfernten Betriebsteilen, die als selbstständige Betriebe im [X.]inne des Betriebsverfassungsgesetzes gelten. Die räumliche Einheit ist kündigungsschutzrechtlich kein entscheidendes Abgrenzungsmerkmal, weil es wesentlich auf die [X.]eitung des Betriebs ankommt, der es obliegt, die Einzelheiten der arbeitstechnischen Zwecksetzung zu regeln (vgl. [X.] 3. Juni 2004 - 2 [X.] 577/03 - zu [X.] der Gründe, [X.] [X.] 1972 § 102 Nr. 141 = EzA [X.] § 1 [X.]oziale Auswahl Nr. 55). Einheitlich und zentral gelenkte Verkaufsstellen, in denen jeweils nur wenige Arbeitnehmer beschäftigt sind, sind deshalb in ihrer Gesamtheit als ein „Betrieb“ im [X.]inne des [X.]es anzusehen (so bereits [X.] 26. August 1971 - 2 [X.] 233/70 - [X.] [X.] 1969 § 23 Nr. 1 = EzA [X.] § 23 Nr. 1).

4. Das [X.] hat dahinstehen lassen, ob die [X.] Betriebsstätte nach dieser allgemeinen Begriffsdefinition als - selbständiger - Betrieb anzusehen ist. [X.]elbst wenn dies zugunsten der [X.] unterstellt werde, sei zur Vermeidung einer mit [X.]inn und Zweck der [X.] nicht mehr zu vereinbarenden Benachteiligung des [X.] hinsichtlich der Berechnung des [X.]chwellenwerts auf ihr Unternehmen als ganzes abzustellen. Dies steht mit § 23 [X.] nicht in Einklang. Das [X.] überspannt die Anforderungen, die an ein [X.] Verständnis des [X.]s in dieser Bestimmung zu stellen sind.

a) Ausgangspunkt der Auslegung sind Wortlaut und [X.]ystematik des Gesetzes. § 23 Abs. 1 [X.] stellt hinsichtlich des Geltungsbereichs des [X.]es ausdrücklich auf den Betrieb und nicht auf das Unternehmen ab, obwohl das [X.] - wie sich aus § 1 Abs. 1 [X.] ergibt - beide Begriffe kennt und zwischen diesen unterscheidet. Das Gesetz geht zudem, wie § 1 Abs. 2 [X.]atz 2 Nr. 1 Buchst. b [X.] zeigt, davon aus, dass ein Unternehmen mehrere Betriebe haben kann (vgl. [X.] 17. Januar 2008 - 2 [X.] 902/06 - Rn. 16, [X.] 125, 274).

b) Das Festhalten an der allgemeinen Definition des [X.]s entspricht dem gesetzgeberischen Willen. Bereits im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Beschäftigungsförderungsgesetz 1996 wurde die Frage diskutiert, ob die Betriebsbezogenheit des [X.]es beibehalten werden oder diese durch eine Unternehmensbezogenheit abgelöst werden solle. Dennoch blieb der Wortlaut des § 23 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.] selbst nach der erneuten Änderung der Norm durch das am 1. Januar 1999 in [X.] getretene Gesetz zu Korrekturen in der [X.]ozialversicherung und zur [X.]icherung der Arbeitnehmerrechte vom 19. Dezember 1998 ([X.]I [X.]. 3843) unverändert (vgl. dazu [X.] 15. März 2001 - 2 [X.] 151/00 - zu II 1 a der Gründe, EzA [X.] § 23 Nr. 23). Durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 ([X.]I [X.]. 3002) wurde § 23 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.] geändert und § 23 Abs. 1 [X.]atz 3 [X.] eingefügt. Nach seinem Wortlaut stellt das Gesetz gleichwohl unverändert auf den Betrieb ab. Das schließt es aus, den Begriff des Betriebs in § 23 Abs. 1 [X.] mit dem des Unternehmens gleichzusetzen ([X.] 17. Januar 2008 - 2 [X.] 902/06 - Rn. 17 mwN, [X.] 125, 274; 3. Juni 2004 - 2 [X.] 386/03 - zu [X.] der Gründe, [X.] [X.] 1969 § 23 Nr. 33 = EzA [X.] § 23 Nr. 27).

c) Das [X.] hat den damit verbundenen Ausschluss von Kleinbetrieben aus dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzes als mit dem Grundgesetz vereinbar angesehen. Auch die Anknüpfung des [X.]es an den allgemeinen [X.] hat es im Ergebnis nicht beanstandet, allerdings im Wege einer verfassungskonformen Auslegung eine Beschränkung auf solche Einheiten verlangt, für deren [X.]chutz die [X.] allein bestimmt ist ([X.] 27. Januar 1998 - 1 Bv[X.] 15/87 - [X.]E 97, 169). Die Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer in Kleinbetrieben und derjenigen, die in größeren Betrieben beschäftigt seien, sei durch die besondere [X.]age der Arbeitgeber in Kleinbetrieben gerechtfertigt, die sich durch persönliche Zusammenarbeit, geringere Finanzausstattung und begrenzte Verwaltungskapazität des Unternehmens auszeichne. In einem Betrieb mit wenigen Arbeitskräften hänge der Geschäftserfolg mehr als bei Großbetrieben von jedem einzelnen Arbeitnehmer ab. Auf seine [X.]eistungsfähigkeit komme es ebenso an wie auf [X.]ersönlichkeitsmerkmale, die für die Zusammenarbeit, die Außenwirkung und das Betriebsklima von Bedeutung seien. Kleine Teams seien anfällig für Missstimmungen und Querelen. [X.]törungen des Betriebsklimas könnten zu [X.]eistungsminderungen führen, die bei geringem Geschäftsvolumen spürbar auf das Ergebnis durchschlügen. Ausfälle ließen sich bei niedrigem [X.]ersonalstand nur schwer ausgleichen. Typischerweise arbeite in kleineren Betrieben der Unternehmer selbst vor Ort mit. Damit bekomme das Vertrauensverhältnis zu jedem seiner Mitarbeiter einen besonderen [X.]tellenwert. Auch die regelmäßig geringere Finanzausstattung falle ins Gewicht. Ein Kleinbetrieb sei häufig nicht in der [X.]age, Abfindungen bei der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zu zahlen oder weniger leistungsfähiges, weniger benötigtes oder auch nur weniger [X.] [X.]ersonal mitzutragen. [X.]chließlich belaste auch der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringe, den Kleinbetrieb stärker als ein größeres Unternehmen ([X.] 27. Januar 1998 - 1 Bv[X.] 15/87 - zu [X.] 3 b bb der Gründe, aaO). [X.]oweit damit in Einzelfällen auch Kleinbetriebe größerer Unternehmen unter den [X.] fielen, für die diese Gesichtspunkte nicht zuträfen, sei dem durch verfassungskonforme Auslegung zu begegnen. Durch eine am [X.]inn und Zweck der [X.] orientierte Auslegung lasse sich die Anwendung des [X.]s auf die Einheiten beschränken, für deren [X.]chutz die Klausel allein bestimmt und für die die damit einhergehende Benachteiligung der Arbeitnehmer sachlich begründet sei ([X.] 27. Januar 1998 - 1 Bv[X.] 15/87 - zu [X.] 4 b bb der Gründe, aaO).

d) Diese zu § 23 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.] idF des Gesetzes vom 26. April 1985 angestellten Erwägungen treffen auch auf die nachfolgenden Fassungen des Gesetzes, insbesondere auf § 23 Abs. 1 [X.]atz 2 und 3 [X.] idF des [X.] am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003, zu. Es ist nicht zu erkennen, dass der Gesetzgeber mit der dort normierten Anhebung des [X.]chwellenwerts seinen ihm vom [X.] zuerkannten Typisierungsspielraum bei der Frage, bis zu welcher Betriebsgröße vom Vorliegen der für den Kleinbetrieb charakterisierenden Merkmale regelmäßig auszugehen ist, bereits überschritten hätte ([X.] 21. [X.]eptember 2006 - 2 [X.] 840/05 - Rn. 35, [X.] 119, 343). Mit seiner Entscheidung vom 12. März 2009 (- 1 [X.]) hat das [X.] die Anknüpfung an den [X.] erneut gebilligt und auf eine ggf. gebotene verfassungskonforme Auslegung verwiesen, durch die eine Verletzung des [X.] vermieden werde (vgl. dazu [X.] 5. November 2009 - 2 [X.] 383/08 - Rn. 21, EzA [X.] § 23 Nr. 36). Auch der [X.] hat sich bereits mit der [X.] befasst und die Regelung als mit Unionsrecht vereinbar angesehen (vgl. EuG[X.] 30. November 1993 - [X.]/91 - [X.] [X.] 1969 § 23 Nr. 13 = EzA [X.] § 23 Nr. 13); Anhaltspunkte, die im [X.]inblick auf Neufassungen des § 23 [X.] oder Änderungen der unionsrechtlichen Grundlagen zu einer anderen Bewertung Anlass geben könnten, sind nicht ersichtlich (vgl. [X.] 9. Aufl. § 23 [X.] Rn. 15).

e) Danach liegt im [X.]treitfall keine Ausnahmekonstellation vor, die es von Verfassungswegen erfordern würde, unter allen Umständen - auch ggf. abweichend von der allgemeinen Begriffsdefinition - auf das Unternehmen der [X.] als Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen [X.]inne abzustellen.

aa) Eine verfassungskonforme Auslegung von § 23 Abs. 1 [X.]atz 2 und 3 [X.] verlangt nicht, den [X.] des [X.]chwellenwerts immer schon dann zu durchbrechen, wenn sich das Unternehmen zwar in mehrere kleine, organisatorisch verselbständigte Einheiten gliedert, insgesamt aber mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt ([X.]/[X.] NZA 1998, 567, 569; [X.] NZA 1998, 731). Das liefe auf die vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte generelle Gleichsetzung von Betrieb und Unternehmen hinaus und berücksichtigte nicht, dass auch das [X.] lediglich von Einzelfällen ausgegangen ist, die dem gesetzgeberischen [X.]eitbild nicht entsprächen (so auch v. [X.]oyningen-[X.]uene/[X.]inck [X.] 14. Aufl. § 23 Rn. 36).

bb) Ebenso wenig setzt die Anwendung der [X.] voraus, dass die als „Betrieb“ im kündigungsschutzrechtlichen [X.]inne zu verstehende Einheit sämtliche vom [X.] als charakteristisch benannten Merkmale eines Kleinbetriebs erfüllt (die Frage noch offen lassend: [X.] 15. März 2001 - 2 [X.] 151/00 - zu II 1 d der Gründe, EzA [X.] § 23 Nr. 23). Das [X.] hat lediglich beispielhaft Gesichtspunkte angeführt, die für einen Kleinbetrieb bezeichnend sind, ohne dass diese wie die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Norm zu behandeln wären. Maßgeblich ist vielmehr eine alle Umstände des Einzelfalls einbeziehende, wertende Gesamtbetrachtung dahingehend, ob die Anwendung der [X.] nach Maßgabe des allgemeinen [X.]s unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse dem mit ihr verbundenen [X.]inn und Zweck (noch) hinreichend gerecht wird (vgl. [X.] 13. Juni 2002 - 2 [X.] 327/01 - zu II 1 d der Gründe, [X.] 101, 321). Ein „Berechnungsdurchgriff“ auf andere betriebliche Einheiten kommt nur in Betracht, wenn angesichts der vom Arbeitgeber geschaffenen konkreten Organisation die gesetzgeberischen Erwägungen für die [X.]rivilegierung des Kleinbetriebs bei verständiger Betrachtung ins [X.]eere gehen und die Bestimmung des [X.]s nach herkömmlicher Definition unweigerlich zu einer sachwidrigen Ungleichbehandlung betroffener Arbeitnehmer führen würde (vgl. [X.][X.]/Moll 3. Aufl. § 23 [X.] Rn. 41; [X.] NZA 1998, 1254, 1257).

cc) Dieser gebotenen Gesamtbetrachtung wird die Würdigung des [X.]s nicht gerecht. Das Fehlen einer Mitarbeit des Geschäftsführers der [X.] und deren finanzielle Ausstattung rechtfertigen es nicht, der [X.] Betriebsstätte auch dann die rechtliche Behandlung als Kleinbetrieb zu versagen, wenn von deren organisatorischer Verselbständigung unter Einsatz eines dort beschäftigten, mit hinreichenden Befugnissen ausgestatteten Betriebsleiters auszugehen wäre.

(1) Unstreitig standen drei der insgesamt sechs in [X.] tätigen Arbeitnehmer als [X.]ausmeister im ständigen unmittelbaren Kontakt mit Kunden der [X.] bzw. deren Mietern/[X.]ächtern. Die Betreuung beschränkte sich auf eine geringe Anzahl von Objekten. Unter dieser Voraussetzung liegt es nahe anzunehmen, dass der Geschäftserfolg der [X.] zu einem beachtlichen Teil durch das Auftreten ihres kleinen, aus wenigen Arbeitnehmern bestehenden [X.] Teams mitbestimmt wird. Bedingt durch die enge Zusammenarbeit der Mitarbeiter ist zudem davon auszugehen, dass sich der [X.]eistungsbeitrag eines einzelnen Arbeitnehmers unmittelbar, dh. in einer Weise auf das Betriebsklima und die Funktionsfähigkeit der am [X.]tandort [X.] gebildeten Einheit auswirkt, wie dies dem gesetzgeberischen [X.]eitbild des Kleinbetriebs entspricht. [X.] zudem, wie die Beklagte behauptet hat, einem im Team mitarbeitenden Betriebsleiter die Wahrnehmung von Arbeitgeberfunktionen im [X.] und personellen Bereich, besteht die für einen Kleinbetrieb typische Gefahr, dass sich aus einem solch engen Kontakt atmosphärische [X.]törungen ergeben, die dem Betriebsablauf abträglich sind. Auch lassen sich, wie das [X.] festgestellt hat, Ausfälle von Mitarbeitern angesichts der großen räumlichen Entfernung zwischen [X.] und [X.] nur schwerlich ausgleichen.

(2) Die Kapitalausstattung der [X.] rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Das [X.] verweist auf ein [X.]aftungskapital von mindestens 25.000,00 Euro. Es ist schon zweifelhaft, ob ein Kapital in dieser Größenordnung ausreicht, um von einer für Kleinbetriebe atypischen wirtschaftlichen [X.]eistungsfähigkeit auszugehen. Wollte man dies annehmen, müsste die Anwendbarkeit der [X.] für eine Vielzahl von Betrieben, die über Immobilien- oder sonstiges Anlagevermögen in vergleichbarer [X.]öhe verfügen, in Frage gestellt werden. [X.]etztlich kommt es darauf nicht an. § 23 [X.] will es dem Arbeitgeber ermöglichen, sich von einem Arbeitnehmer in der typischen [X.]ituation eines Kleinbetriebs, der geprägt ist von enger Zusammenarbeit und dem „Klima“ im Team, das sich regelmäßig auf die Qualität der [X.]eistung und damit auf den Geschäftserfolg niederschlägt, leichter zu lösen. [X.]iegen Trennungsgründe vor, nützt es dem Arbeitgeber in der Regel nicht, dass er über eine ausreichende Finanzkraft verfügt, um etwa eine Abfindung zu zahlen. Bei Geltung des [X.]es bestünde auch dann die Gefahr einer Verwirklichung genau des Risikos, dem der Gesetzgeber durch die [X.]chaffung von § 23 Abs. 1 [X.]atz 2 und 3 [X.] begegnen wollte ([X.] 13. Juni 2002 - 2 [X.] 327/01 - zu II 1 d der Gründe, [X.] 101, 321).

II. Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 Z[X.]O). Der [X.] vermag auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen weder zu beurteilen, ob die [X.] Betriebsstätte einen eigenständigen (Klein-)Betrieb darstellt, noch ob die ausgesprochene Kündigung womöglich selbst dann wegen Verstoßes gegen § 242 BGB unwirksam ist. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der [X.]ache an das [X.] (§ 563 Abs. 1 Z[X.]O).

1. Das [X.] hat - von seinem rechtlichen [X.]tandpunkt aus konsequent - nicht näher geprüft, ob es sich bei der Betriebsstätte [X.] nach allgemeinen Kriterien um einen Betrieb i[X.]v. § 23 [X.] handelt. Das wird zumindest für den Fall nachzuholen sein, dass die Kündigung nicht gegen § 242 BGB verstößt. Dabei wird der [X.] Gelegenheit zu geben sein, ihren Vortrag in Teilen zu erläutern. [X.]ie hat dargelegt, sie habe mit Wirkung vom 1. Januar 2006 den vor Ort tätigen Arbeitnehmer [X.] zum Betriebsleiter ernannt und ihm uneingeschränkte Verantwortung für „[X.]ersonal und [X.]oziales“ für den „[X.] Betrieb“ übertragen einschließlich der Befugnis, Einstellungen und Entlassungen vorzunehmen. Auf der Grundlage dieses Vortrags erscheint es möglich, die vom [X.]tandort [X.] aus betriebene, allein auf [X.] Immobilien bezogene [X.]ausverwaltung als Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen [X.]inne anzusehen. Das gilt jedenfalls unter der - vom Kläger bestrittenen - Voraussetzung, dass die dortige Einheit tatsächlich von dem Mitarbeiter [X.] eigenverantwortlich geführt worden ist. Das wiederum hängt entscheidend davon ab, ob diesem in personellen und [X.] Angelegenheiten ein gewisser Entscheidungsspielraum eingeräumt wurde. Ob die Beklagte dies meint, wenn sie davon spricht, [X.]errn [X.] sei die „volle“ Verantwortung für das [X.] [X.]ersonal übertragen worden, ist nicht klar und bedarf der Erläuterung. Ebenso bedarf es - schon um der Gefahr eines Missbrauchs vorzubeugen - der [X.]rüfung, wie dessen Befugnisse im Einzelnen ausgestaltet waren und ob der von der [X.] für die [X.] ab dem 1. Januar 2006 behaupteten Änderung der Verhältnisse eine hinreichende Nachhaltigkeit beigemessen werden kann. Verbleiben diesbezüglich Zweifel, wird davon auszugehen sein, dass die Betriebsstätte [X.] mit der Zentrale in [X.] einen Betrieb bildete.

2. Findet das [X.] uneingeschränkt Anwendung, sind beide Kündigungen nach bisherigem [X.]ach- und [X.]treitstand sozial ungerechtfertigt und damit nach § 1 Abs. 1 [X.] unwirksam.

a) Es fehlt, wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat, an hinreichendem Vorbringen der [X.] zum Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse i[X.]v. § 1 Abs. 2 [X.]. Die Beklagte hat ihren im [X.] enthaltenen [X.]inweis, sie habe im Jahr 2005 Aufträge verloren und Einsparmaßnahmen vornehmen müssen, ohne dass sich das Betriebsergebnis dadurch entscheidend verbessert habe, trotz [X.] des [X.] zu keiner [X.] substantiiert.

b) Unabhängig davon hat die Beklagte bei der Auswahl des [X.] [X.] Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt (§ 1 Abs. 3 [X.]). Das [X.] hat zutreffend darauf verwiesen, dass der Kläger sozial deutlich schutzwürdiger ist als der Arbeitnehmer [X.] Er ist knapp 26 Jahre älter als dieser und 13 Jahre länger im Betrieb beschäftigt. Er ist zudem verheiratet, während der ledige Arbeitnehmer [X.] keiner [X.]erson zum Unterhalt verpflichtet ist. Ein berechtigtes betriebliches Interesse der [X.] an der [X.]icherung einer ausgewogenen Altersstruktur i[X.]v. § 1 Abs. 3 [X.]atz 2 [X.] hat das [X.] mit nachvollziehbaren Gründen verneint. Die Beklagte hat auch nicht schlüssig aufgezeigt, dass die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers [X.] wegen erheblicher und für die Arbeitsleistung relevanter [X.]eistungsunterschiede im berechtigten betrieblichen Interesse liege, dh. mit welchen konkreten Nachteilen sie hätte rechnen müssen, wenn sie statt des [X.] einem aus ihrer [X.]icht leistungsstärkeren Arbeitnehmer gekündigt hätte.

3. Ob die Kündigungen auch dann unwirksam sind, wenn § 1 [X.] keine Anwendung findet, lässt sich auf der Grundlage des vom [X.] festgestellten [X.]achverhalts nicht abschließend beurteilen.

a) Der Kläger hat sich darauf berufen, die Kündigung vom 29. März 2006 sei schon nach § 174 [X.]atz 1 BGB unwirksam, weil dem [X.] - unstreitig - eine auf den Arbeitnehmer [X.] lautende Vollmacht der [X.] nicht beigefügt gewesen sei. Das hätte wegen § 174 [X.]atz 2 BGB gleichwohl nicht die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge, wenn die Beklagte den Kläger zuvor von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hätte ([X.] 19. April 2007 - 2 [X.] 180/06 - Rn. 37 mwN, [X.] BGB § 174 Nr. 20). Ob das geschehen ist, ist zwischen den [X.]arteien umstritten und bedarf ggf. weiterer [X.]achaufklärung. Die Beklagte hat schlüssig und unter Beweisantritt behauptet, sie habe den Kläger zusammen mit anderen in [X.] beschäftigten Mitarbeitern anlässlich einer Betriebsversammlung am 11. Januar 2006 über die Einsetzung des Arbeitnehmers [X.] als Betriebsleiter und eine damit verbundene Entlassungsbefugnis unterrichtet.

b) Ebenso wenig steht eine [X.]widrigkeit der Kündigungen fest.

aa) Arbeitgeber in Kleinbetrieben unterliegen bei der Ausübung ihres Kündigungsrechts den [X.]chranken von [X.] und Glauben (§ 242 BGB). Bei der näheren Bestimmung dieser [X.]chranken ist die Bedeutung grundrechtlicher [X.]chutzpflichten zu beachten. Wie das [X.] (27. Januar 1998 - 1 Bv[X.] 15/87 - zu [X.] 3 b der Gründe, [X.]E 97, 169) entschieden hat, ist zwar den Arbeitnehmern in Kleinbetrieben das größere rechtliche Risiko eines Arbeitsplatzverlustes angesichts der überwiegenden und grundrechtlich geschützten Belange der Arbeitgeber zuzumuten. [X.]ie sind aber nicht völlig schutzlos gestellt. [X.]ie sind durch die zivilrechtlichen Generalklauseln (§§ 138, 242 BGB) vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers bewahrt. Im Rahmen dieser Generalklauseln verlangt der objektive Gehalt der Grundrechte, hier vor allem aus Art. 12 Abs. 1 GG, nach Berücksichtigung.

bb) Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem [X.]ozialstaatsprinzip verpflichtet den Arbeitgeber bei Kündigungen außerhalb des Anwendungsbereichs des [X.]es insbesondere dann ein gewisses Maß an [X.]r Rücksichtnahme walten zu lassen, wenn unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist. Der Arbeitgeber darf ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt lassen ([X.] 6. Februar 2003 - 2 [X.] 672/01 - zu II 2 a der Gründe, [X.] 104, 308; 21. Februar 2001 - 2 [X.] 15/00 - zu [X.] 4 b der Gründe, [X.] 97, 92). Dies führt allerdings nicht dazu, dass die Grundsätze des § 1 [X.] über die [X.]ozialauswahl entsprechend anwendbar wären. Das wäre mit den Gesichtspunkten, die es rechtfertigen, dem Arbeitgeber im Kleinbetrieb die Kündigung unter erleichterten Voraussetzungen zu ermöglichen, nicht vereinbar. Bei der [X.]rüfung der [X.]widrigkeit einer Kündigung ist vielmehr § 242 BGB im [X.]ichte des Art. 12 Abs. 1 GG auszulegen und anzuwenden. Es geht darum, den Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven, etwa auf Diskriminierungen beruhenden Kündigungen zu schützen ([X.] 27. Januar 1998 - 1 Bv[X.] 15/87 - zu [X.] 3 b cc der Gründe, [X.]E 97, 169).

cc) Eine vom Arbeitgeber im Kleinbetrieb getroffene Auswahlentscheidung kann danach nur darauf hin überprüft werden, ob sie unter Berücksichtigung der Belange des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes gegen [X.] und Glauben verstößt. Ein solcher Verstoß ist bei der Auswahl des sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmers um so eher anzunehmen, je weniger bei der Auswahlentscheidung berechtigte Interessen des Arbeitgebers eine Rolle gespielt haben. [X.]at der Arbeitgeber keine spezifischen eigenen Interessen, einem bestimmten Arbeitnehmer zu kündigen, und entlässt er gleichwohl den sozial [X.]chutzbedürftigsten, spricht viel dafür, dass er bei seiner Entscheidung das verfassungsrechtlich gebotene Mindestmaß an [X.]r Rücksichtnahme außer [X.] gelassen hat. Bestehen dagegen bestimmte betriebliche, persönliche oder sonstige Interessen des Arbeitgebers, so ist der durch § 242 BGB vermittelte Grundrechtsschutz des Arbeitnehmers um so schwächer, je stärker die ebenfalls grundrechtlich geschützten [X.]ositionen des Arbeitgebers betroffen sind ([X.] 21. Februar 2001 - 2 [X.] 15/00 - zu [X.] 4 d bb der Gründe, [X.] 97, 92).

dd) Daran gemessen sind die Kündigungen nicht deshalb als treuwidrig anzusehen, weil die Beklagte bestimmte Kündigungsgründe nicht ausreichend dargelegt hätte. Mit Blick auf § 242 BGB bedurfte es zunächst keiner eingehenden [X.]ubstantiierung der im [X.] angeführten betrieblichen Erwägungen. Außerhalb des Anwendungsbereichs des [X.]es hat vielmehr der Arbeitnehmer die behaupteten [X.] darzulegen und zu beweisen, wobei die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast ihm dies erleichtern. Von der Rüge einer treuwidrigen Auswahlentscheidung abgesehen, hat der Kläger keine Umstände geltend gemacht, die die Annahme eines Verstoßes gegen [X.] und Glauben rechtfertigen könnten. Es ist nicht ersichtlich, dass die in den [X.] benannten wirtschaftlichen Gründe vollkommen aus der [X.]uft gegriffen wären.

ee) Nicht auszuschließen ist aber, dass sich die Kündigungen im [X.]inblick auf die getroffene Auswahlentscheidung als treuwidrig erweisen.

(1) Bei bloßer Betrachtung der vom [X.] festgestellten [X.]ozialdaten ist der Kläger, was die Beklagte nicht anders sieht, evident schutzwürdiger als der Arbeitnehmer [X.] Dem hat die Beklagte allerdings Mängel im Verhalten des [X.] entgegengesetzt, die grundsätzlich geeignet sind, den Einwand der [X.]widrigkeit der Kündigung zu entkräften. [X.]o hat sie behauptet, der Kläger zeichne sich durch häufige Unpünktlichkeit aus, und hat dafür konkrete Beispiele benannt. Außerdem habe er bei der Auftragsabwicklung ein [X.], mieterunfreundliches Verhalten „an den Tag gelegt“ und mehrfach ihm übertragene, im Einzelnen beschriebene Aufgaben nicht durchgeführt, so dass Kollegen für ihn hätten einspringen müssen. In zwei Fällen habe sie den Kläger berechtigterweise abgemahnt. Der Kläger hat dieses Vorbringen der [X.] bestritten und geltend gemacht, die Einwände seien nur „vorgeschoben“. Tatsächlich handele es sich um „an den [X.]aaren“ herbeigezogene Beanstandungen. Zwar hat es der Kläger teilweise versäumt, seinen Vortrag unter Beweis zu stellen, und damit verkannt, dass es im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast letztlich [X.]ache des Arbeitnehmers ist, die Tatsachen, aus denen sich die [X.]widrigkeit der Kündigung ergeben soll, zu beweisen ([X.] 21. Februar 2001 - 2 [X.] 15/00 - zu [X.] 4 d cc der Gründe, [X.] 97, 92). Ihm ist aber ggf. Gelegenheit zu geben, seine Ausführungen um entsprechende Beweisangebote zu ergänzen. Damit ist er nicht überfordert. Es steht ihm frei, sich der von der [X.] als sekundär darlegungspflichtigen [X.]artei benannten Beweismittel zu bedienen (vgl. dazu [X.] 26. Juni 2008 - 2 [X.] 264/07 - Rn. 28, [X.] 127, 102).

(2) [X.] ist demgegenüber der Vortrag der [X.], die Entlassung des Arbeitnehmers [X.] hätte sich nachteilig auf die betriebliche Altersstruktur ausgewirkt. Die Beklagte hat keinerlei nachvollziehbare Gesichtspunkte vorgetragen, die erkennen ließen, dass ihr Interesse an einer ausgewogenen Altersstruktur im Arbeitsbereich des [X.] gegenüber dessen Interesse an einer willkürfreien Auswahlentscheidung Vorrang haben könnte. [X.]ie beschränkt sich auf den allgemeinen Einwand, ältere [X.]ausmeister seien weniger dienstbereit und zuverlässig als jüngere Kollegen. Dies entbehrt ersichtlich jeglicher Grundlage. In der [X.]erson des [X.] ausgemachte Defizite sind statt dessen konkret und bezogen auf seine [X.]erson zu würdigen. Ob es der [X.] noch aus anderen Gründen verwehrt wäre, dem Einwand der [X.]widrigkeit ein Interesse an der Beibehaltung oder [X.]erbeiführung einer bestimmten [X.]ersonalstruktur entgegen zu setzen, kann dahinstehen.