Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.05.2002, Az. VII ZR 197/01

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEIL[X.]Verkündet am:16. Mai 2002Fahrner,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinZPO §§ 139 Abs. 1, 278 Abs. 3 (§ 26 Nr. 7 EGZPO)Das Berufungsgericht verletzt seine Hinweispflicht aus §§ 139 Abs. 1, 278 Abs. 3ZPO, wenn es ohne vorherigen Hinweis eine Klage wegen fehlender schlüssigerDarstellung zur Sachbefugnis abweist, nachdem die Vorinstanz dieser stattgegebenhatte.[X.], Urteil vom 16. Mai 2002 - [X.] - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 16. Mai 2002 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] [X.] vom 27. April 2001 aufgeho-ben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucer die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin nimmt die Beklagte als Drittschuldnerin in Anspruch.Die Beklagte beauftragte im Januar 1995 die aus den Gesellschaftern [X.]und [X.] bestehende [X.] (nachfolgend:[X.] & [X.]-GbR) mit den Sanitär- und [X.]izungsarbeiten an einem Vorhaben in [X.] einem Pauschalpreis. Zu diesem Zeitpunkt betrieben [X.] und [X.] unter derBezeichnung "Fa. [X.] & [X.]-GbR" dieses Handwerk.Im Juni 1995 wurde die [X.] Industrie- und Rohrleitungsbau [X.], de-ren persönlich haftende Gesellschafter [X.] und [X.] waren (knftig: [X.] & [X.]-[X.]),- 3 -ins Handelsregister eingetragen. Diese erstellte im Juli 1996 eine letzte [X.] fr die Arbeiten und machte 125.861,78 DM geltend. Die[X.] & [X.]-[X.] wurde im Juli 1997 gelöscht.Im Mrz 1998 erwirkte die Klrin wegen titulierter [X.] [X.] & [X.]-[X.] einen Pfungs- und Überweisungsbeschluß, in dem [X.] der [X.] & [X.]-[X.] gegen die Beklagte aus den Bauvorha-ben "[X.]" und einem anderen Bauvorhaben gepfdet und zur Einziehur-wiesen wurden.Die [X.] hat von der Beklagten 80.000 DM verlangt.Das [X.] hat der Klage nach [X.] die Berechti-gung der gepften Forderung gegen die Beklagte in Höhe von70.891,17 DM stattgegeben. Die gepfdete Forderung bestehe. Aus demWerkvertrag der Vollstreckungsschuldnerin stehe noch eine Restvertung of-fen.Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen.Mit ihrer Revision beantragt die [X.], das landgerichtliche Urteil wie-derherzustellen. Die Beklagte ist in der mlichen Verhandlung nicht vertretengewesen.[X.]:Die Revision hat Erfolg. Sie [X.] zur Aufhebung des [X.] zur Zurckverweisung der Sache an das [X.] 4 -Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. [X.] geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, § 26 Nr. 7 [X.] ist der Ansicht, die Pfdung sei ins Leere gegan-gen und deshalb wirkungslos. Die Klgerin habe nicht schlssig dargetan, daßdie gepfndete [X.] aus dem Bauvorhaben in [X.] der[X.] & [X.]-[X.] als Vollstreckungsschuldnerin zustehe. Der Werkvertrag sei mitder [X.] & [X.]-GbR geschlossen worden. Daß und in welcher Weise die spterdurch Eintragung in das Handelsregister existent gewordene [X.] & [X.]-[X.] In-haberin der [X.] geworden sei, habe die [X.] nicht dargetan.Denkbar sei eine formwechselnde Umwandlung der [X.] in eine[X.] unter Wahrung der Identitt. Denkbar sei aber auch, daß die [X.] & [X.]-[X.]durch [X.] und [X.] unagig von der fortbestehenden [X.] ge-grt worden sei und beide Gesellschaften nebeneinander bestandtten.[X.] spreche, daß sowohl [X.]. als auch [X.] es so dargestellt tten, daß [X.] brgerlichen Rechts den das Bauvorhaben [X.] betreffenden Auftragausgefhrt tte und im Jahre 1997 liquidiert worden sei.II.Dies hlt der rechtlichen Nachprfung nicht stand.Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht gegen [X.] aus § 139 Abs. 1, § 278 Abs. 3 ZPO verstoßen hat.1. Das Gericht gengt seiner Pflicht nach den § 139 Abs. 1, § 278 Abs. 3ZPO nur, wenn es die [X.]en auf den fehlenden Sachvortrag, der von seinem- 5 -materiell-rechtlichen Standpunkt aus gesehen entscheidungserheblich ist, un-miûverstdlich hinweist und ihnen die Mglichkeit erffnet, ihren Sachvortragsachdienlich zu erzen. Diese Hinweispflicht besteht grundstzlich auch [X.], in denen die [X.] durch einen [X.]n vertretenwird, jedenfalls dann, wenn der [X.] die Rechtslage ersicht-lich falsch beurteilt (Senatsurteil vom 27. Oktober 1994 - [X.], [X.]Z127, 254, 260). Das Berufungsgericht hat auf Bedenken hinzuweisen, wenn esentgegen der von der ersten Instanz gebilligten Ansicht das Klagevorbringennicht als schlssig ansieht ([X.], Urteil vom 25. Mai 1993 - [X.], NJW-RR 1994, 566).2. Diese Grundstze verkennt das [X.]) Die Beklagte hat in erster Instanz die Berechtigung der [X.] zurGeltendmachung der Forderung nicht wegen des vom Berufungsgericht ver-neinten Übergangs der Forderung von der GbR auf die [X.] in Abrede gestellt.Sie hat die Sachbefugnis der Klrin aus anderen Grnden in Zweifel gezo-gen. Als die Klrin im Laufe des Verfahrens den Pfungs- und Überwei-sungsbeschluû erwirkte, hat die Beklagte im Schriftsatz vom 23. Mrz 1998 [X.], [X.] die Klrin ihre Sachbefugnis nunmehr schlssig dar-gelegt habe.b) Das [X.] ist bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, [X.]die gepfndete Forderung aus dem Bauvorhaben "[X.]" der [X.] & [X.]-[X.] zusteht.Im Berufungsverfahren ist die Schlssigkeit im Hinblick auf den Übergang [X.] von der GbR auf die [X.] von der Beklagten nicht in Zweifel gezo-gen worden.c) Es erweist sich somit als eine unzulssige Überraschungsentschei-dung, [X.] das Berufungsgericht die Klage allein deshalb abgewiesen hat, weil- 6 -ein bergang der Forderung von der [X.] & [X.]-GbR auf die [X.] & [X.]-[X.] nichtschlssig dargetan sei. Die Frage der Neugrdung der [X.] oder der form-wechselnden Umwandlung wurde von keiner [X.] errtert. Die Klageabwei-sung wird insofern auf eine neue rechtliche Erwsttzt, auf die vor [X.] htte hingewiesen werden mssen.3. Auf dem Verstoû gegen die Hinweispflicht beruht das angefochteneUrteil.a) Die Revision fhrt aus, die [X.] nach einem Hinweis des Be-rufungsgerichts zur Schlssigkeit vorgetragen, [X.] die [X.] & [X.]-[X.] nach [X.] geworden sei. Sie tte das durch Antrag [X.] der Handelsregisterakten unter Beweis gestellt. Ferner [X.] hingewiesen, [X.] die [X.] & [X.]-[X.] die letzte Abschlagsrechnung im Juli1996 fr den von der [X.] & [X.]-GbR am 21. Januar 1995 geschlossenen [X.] erstellt habe. Die [X.] sei durch [X.] vollkaufmischen Handelsgewerbes zu einer offenen Handelsgesell-schaft geworden. Die [X.] habe lediglich ihrenrechtlichen Charakter gert. In diesem Fall liege keine Neugrung vor([X.], Urteil vom 21. Dezember 1966 - [X.], [X.] 1967, 143).b) Die Revision weist darauf hin, [X.] dieses Vorbringen auch nicht [X.] zur Aussage der in erster Instanz vernommenen Zeugen [X.]. und[X.] stehe. Der Zeuge [X.]. habe in seiner schriftlichen [X.] zu dieser [X.] keine Angaben gemacht. Der Zeuge [X.] habe lediglich bekundet, [X.]die [X.] & [X.]-GbR im Jahre 1997 liquidiert und anschlieûend die [X.] & [X.]-[X.]gegrndet worden sei. Abgesehen davon, [X.] erhebliche Zweifel bestnden,ob [X.] sich als Laie zu gesellschaftsrechtlichen Fragen fachkundiuûern [X.], seien dessen Angaben nicht mit den Eintragungen im Handelsregister in- 7 -Einklang zu bringen. Danach sei die [X.] & [X.]-[X.] bereits am 30. Juni 1995 [X.] eingetragen und am 18. September 1997 gelscht worden.Dann kdie [X.] & [X.]-GbR nicht im Jahre 1997 liquidiert und anschlieûenddie [X.] & [X.]-[X.] gegrndet worden sein.[X.] hat das Urteil keinen Bestand. Es ist aufzuheben. Die Sache istan das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurck-zuverweisen.[X.] Kuffer [X.] Bauner