Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.05.2002, Az. VII ZR 479/00

[X.] D[X.]S VOLK[X.]SURT[X.]IL[X.]/00Verkündet am:16. Mai 2002Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB § 641 (Art. 229 § 5 [X.]GBGB)Der Vergütungsanspruch des Unternehmers für ein mangelhaftes Werk wird ohneAbnahme fällig, wenn der Besteller nicht mehr [X.]rfüllung des Vertrages, sondern [X.] verlangt.[X.], Urteil vom 16. Mai 2002 - [X.]/00 - [X.] LG Magdeburg- 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 16. Mai 2002 durch [X.] Dr. [X.] und [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] vom 16. November 2000 auf-gehoben, soweit zu deren Nachteil entschieden worden ist.In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten [X.] [X.]ntscheidung, aucer die Kosten des Revisionsverfahrens,an das Berufungsgericht zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.] verlangt aus abgetretenem Recht von den Beklagten restli-chen Werklohn aus einem Pauschalpreisvertrag sowie Vergtung fr zustzlicherbrachte Leistungen.Die Beklagten beauftragten die [X.]-Hus [X.], eine Gesellschaftnorwegischen Rechts, im Juli 1993 mit der [X.]rrichtung eines Sportstudios in M.zu einem Pauschalpreis von zuletzt 1.469.711,50 DM brutto. Die [X.] -Hus [X.] aus dem [X.] an die [X.] ab.- 3 -Wrend und nach der Bauausfhrung rten die Beklagten zahlreicheMl und forderten deren Beseitigung. Ohne förmliche Abnahme [X.] am 19. Juni 1994 das Sportstudio. Den von der [X.] errechneten Rest-werklohn in Höhe von 362.925,05 DM einschließlich der Vertung [X.] zahlten sie nicht.Die [X.] hat Klage auf Zahlung von 362.925,05 DM erhoben. [X.] haben zchst ein Leistungsverweigerungsrecht geltend gemachtund schließlich in der mlichen Verhandlung vom 3. Juli 1996 erklrt, daß [X.] des [X.] verlangten. Hilfsweise haben sie mit Kosten in [X.] 5.987,66 DM aufgerechnet, die ihnen durch die [X.]inschaltung von Drittfir-men entstanden sind.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. [X.]s hat es als erwiesen an-gesehen, daß zahlreiche [X.] vorliegen, die eine Minderung in Höhe vonmehr als 1 Mio. DM rechtfertigten. Im Berufungsverfahren hat die Klgerin eineneue [X.] einen Betrag von 341.140,58 DM brutto erstellt, indem Fahrtkosten sowie die Vertung fr Baustellenberumung, Baustrom undStellung eines Krans enthalten sind. Diesen Betrag hat sie zuzglich [X.] verlangt. Das Berufungsgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zin-sen stattgegeben. Die Beklagten verfolgen mit der Revision die vollstndigeAbweisung der Klage.- 4 -[X.]ntscheidungsgr:[X.] Revision ist [X.]. Sie [X.] im Umfang der Anfechtung zur Auf-hebung des angefochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an [X.].Das fr das [X.] maûgebliche Recht richtet sich nach [X.] zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 [X.]GBGB).Die Parteien haben [X.] Recht vereinbart.[X.] Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Werklohnanspruch seifllig. Die Beklagten htten das Werk dadurch abgenommen, [X.] sie [X.] Juni 1994 das Sportstudio, wenn auch nur zur Schadensminderung, bezo-gen und erffnet tten.Die Beklagten knten keine Minderung verlangen, da es an der erfor-derlichen [X.]istsetzung zur [X.]beseitigung und Ablehnungsandrohung fehle.Diese sei auch nicht entbehrlich gewesen. Die Beklagten htten keine Tatsa-chen dafr vorgetragen, [X.] ihr Vertrauen auf eine ordnungsgemûe Ml-beseitigung durch die Klrin nachhaltig erschttert gewesen sei.2. Das hlt den Angriffen der Revision nur zum Teil stand. Die [X.] des flligen [X.] der Klrin verlangen.a) Im [X.]rgebnis zutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, [X.] sei [X.] 5 -Allerdings liegt eine Abnahme durch die Beklagten nicht vor. Diese ha-ben zwar das Sportstudio am 19. Juni 1994 erffnet. Darin kann jedoch keinekonkludente Abnahme gesehen werden. Die Beklagten haben das Werk [X.] im wesentlichen vertragsgemû gebilligt. Nach den Feststellungen des Be-rufungsgerichts erfolgte die [X.]rffnung nur zur Schadensminderung. Die [X.] hatten bereits vor dem Bezug mit Schreiben vom 27. Mrz 1994 we-sentliche [X.] gert (vgl. [X.], Urteil vom 22. Dezember 2000 - [X.]/99, [X.]Z 146, 250, 262 und Urteil vom 10. Juni 1999 - [X.]/98,[X.] 1999, 1186, 1188 = [X.] 1999, 327, 328). Sie haben in diesem [X.] ferner darauf hingewiesen, [X.] der Bau nur mangelfrei abgenommen [X.]. Auch in der Folgezeit kam es zu keiner Abnahme. Vielmehr rten die [X.] wiederholt [X.] und forderten deren Beseitigung. Die gemeinsameBaustellenbesichtigung am 27. Juli 1994 mit Fertigung eines [X.]protokollsallein besagt nichts dazu, [X.] die Beklagten nunmehr das Werk als im [X.] anerkannt htten.Der Werklohn ist jedoch deshalb fllig, weil die Beklagten nur noch [X.], nicht mehr [X.]rfllung des Vertrages verlangen. Damit wurde das [X.] in ein Abrechnungsverhltnis umgewandelt. Das hat zur Folge,[X.] der Werklohnanspruch auch ohne Abnahme fllig wird ([X.], Urteil vom23. November 1978 - [X.], [X.] 1979, 152 und Urteil vom16. September 1999 - [X.], [X.]Z 142, 278, 281).b) Die Voraussetzungen des § 634 BGB fr eine Minderung liegen vor.aa) Das Berufungsgericht hat zu den von den Beklagten gerten Mn-geln keine Feststellungen getroffen. Diese sind daher in der [X.] Gunsten der Beklagten zu unterstellen. Neben zahlreichen weiteren [X.]nwurden danach im Bereich der Duschen fr die Wde keine Feuchtraumplat-- 6 -ten, sondern nsseempfindliche Gipskartonplatten verwendet (Mangelbeseiti-gungskosten rund 118.000 DM). Im gesamten [X.] wurden die [X.] auf nsseempfindlichem [X.] verlegt, eine Abdichtung zwi-schen Fliesen und [X.]strich fehlt (Mangelbeseitigungskosten rund 47.600 DM).Die Trittschalldmmung der [X.] unter dem [X.] unddem Gymnastikraum ist gend ([X.]beseitigungskosten mindestens800.000 DM).bb) Ob die Beklagten wirksam eine [X.]ist zur Mangelbeseitigung mit Ab-lehnungsandrohung gesetzt haben, kann offen bleiben. Denn eine [X.] entbehrlich. Das Berufungsgericht hat bei seiner gegenteiligen Beurteilungdas Verhalten der Klgerin nicht umfassend gewrdigt.[X.]ine [X.]istsetzung mit Ablehnungsandrohung ist entbehrlich, wenn [X.] wre. Das gilt vor allem dann, wenn der Unternehmer seinePflicht zur Gewrleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die [X.] in anderer Weise ernsthaft verweigert. [X.] sind die Um-sts [X.]inzelfalls. Das gesamte Verhalten des Unternehmers ist zu [X.], auch seine sptere [X.]inlassung im Prozeû ([X.], Urteil vom 21. [X.] - VII ZR 488/99, [X.], 667, 669 = [X.] 2001, 177 = NZBau 2001,211, 212 m.w.N.).Die [X.] hat die mangelhafte Trittschallmmung, die bereits in [X.] vom 26. Januar 1995 aufge[X.] ist, sowie die erstmals in der Kla-geerwiderung gerten [X.] an Fuûboden und Wnden des [X.]sstets und auch noch in der Berufungsinstanz bestritten und eine Nachbesse-rung verweigert. [X.]s ist nichts dafr ersichtlich, [X.] eine [X.]istsetzung mit Ableh-nungsandrohung eine Änderung dieser [X.]instellung htte bewirken [X.] 7 -Daraus, [X.] sich die Klgerin vorprozessual zur Beseitigung einzelner,weniger schwerwiegender [X.] bereit erklrt hat, folgt nichts anderes. [X.] ergibt sich insbesondere nicht, wie sie sich bei [X.]istsetzung mit Ableh-nungsandrohung hinsichtlich der mit einem wesentlicerem Kostenaufwandzu [X.] anderen [X.] verhalttte. [X.] die Klrin war das [X.] der Beklagten erkennbar, die [X.]beseitigung [X.] schnell undin einem Zuge durchzufren, so [X.] die Strungen des Gescftsbetriebs[X.] gering blieben. An einer Behebung lediglich einzelner [X.] konnteihnen nicht gelegen sein. Dann umfaût die Weigerung der Klgerin, die schwe-rer wiegenden [X.] zu beseitigen, smtliche am Bauwerk aufgetretenenMl ([X.], Urteil vom 22. November 1984 - [X.], [X.], 198,199 f. = [X.] 1985, 79, 80).Aus ihren Schreiben vom 27. September 1999 und 24. November 1999kann die [X.] nichts zu ihren Gunsten herleiten. Sie teilt zwar den [X.] zchst mit, [X.] sie die im Urteil des [X.]s festgestellten Mgelbeseitigen mchte, weist aber zugleich im Widerspruch hierzu darauf hin, [X.]sie gegen das Urteil Berufung eingelegt habe. Die in dem Schreiben vom24. November 1999 schlieûlich angesprochenen Reparaturen betreffen [X.] nur einzelne, weniger schwerwiegende [X.].I[X.] Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Klgerin habe aufgrund [X.] r die vereinbarte Pauschalvertung hinaus auch Anspruch auf[X.]rstattung ihrer Aufwendungen fr die Gestellung eines Mobilkrans, [X.] und die Rumung der Baustelle sowie der Fahrtkosten.- 8 -2. Das hlt der rechtlichen Überprfung nicht [X.]) Allerdings liegt entgegen der Auffassung der Revision bezglich die-ses Anspruchs keine Klnderung vor, r deren Zulassung das [X.] entscheiden mssen. Die Kosten fr den Mobilkran, dasRmen der Baustelle und den Baustrom waren bereits Gegenstand der Klage.Im [X.] kam aufgrund der neu erstellten Schluûrechnung einer-seits die Position Fahrtkosten hinzu, andererseits wurde die Klageforderunginsgesamt reduziert. Beides bewegt sich im Rahmen des § 264 Nr. 2 ZPO.b) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen jedoch seine [X.]nt-scheidung nicht. Ausreichend substantiierter Vortrag der [X.] zu diesen vonden Beklagten auch der Hhe nach bestrittenen Forderungen fehlt.aa) Hinsichtlich des Mobilkrans enthlt der Vertrag folgende Regelung:"Wenn die [X.] sind, [X.] ein Mobilkran verlangt wird,werden die Mehrkosten dem [X.] ein Mobilkran verlangt wurde, ist bisher weder von der [X.] [X.] noch vom Berufungsgericht festgestellt.bb) Nach Abschnitt 5.6 der Vertragsbestandteil gewordenen Angebots-beschreibung enthlt der [X.] nicht die Reisekosten zum Bauplatz.Sie sind von den Beklagten zustzlich zu tragen. Der Vortrag der [X.] zurHr Fahrtkosten ist jedoch nicht schlssig. Sie nennt lediglich den [X.]ndbe-trag von 6.947,20 DM. [X.] Vortrag zu der Anzahl der gefahrenenKilometer und zu der zu Grunde gelegten Kilometerpauschale fehlt.cc) Nach dem Vertrag "sorgt" der Bauherr "fr ... [X.]lektrizitt ..., [X.] ist nicht die Pflicht des Verkfers". [X.]ntgegen der Ansicht des Berufungs-gerichts folgt hieraus nicht ohne weiteres eine Kostentragungspflicht der Be-- 9 -klagten. Das Berufungsgericht hat nicht bedacht, [X.] anders als bei der Rege-lung er die Kosten fr den Mobilkran und die Fahrtkosten hier eine ausdrck-liche Aussage darer, wer die Kosten zu tragen hat, fehlt. Zudem sind [X.] diesen Positionen die geltend gemachten Betrin keiner Weise nach-prfbar aufgeschlsselt.IV.Das Berufungsurteil war deshalb aufzuheben und die Sache zur [X.] an das Berufungsgericht zurckzuverweisen. Dieses wird [X.] zu den von den Beklagten behaupteten [X.]n und zu [X.] der von der [X.] begehrten zustzlichen Vergtungnachzuholen haben.[X.] den Fall, [X.] es erneut einen Anspruch der Klgerin bejaht, weistder Senat auf folgendes hin:Die Beklagten haben hilfsweise mit den Kosten aufgerechnet, die ihnendurch die Beauftragung von Drittfirmen zur Verhinderung eines weiteren Was-sereintritts entstanden sind. Das Berufungsgericht hat die Aufrechnung nichtdurchgreifen lassen. Seine Begrung, die Beklagten htten die ausge[X.]enArbeiten nicht gend konkretisiert, und das angebotene Sachverstdigen-gutachten sei kein geeignetes Beweismittel, trt diese [X.]ntscheidung jedochnicht. Die Beklagten haben vorgetragen, [X.] die Arbeiten ausgefhrt wurden,um Wassereintritt im [X.] des ersten Obergeschosses zu verhindern.Um welche Arbeiten es sich handelte, ergibt sich aus der von ihnen vorgelegtenRechnung der Firma [X.] Zu den von den Beklagten behaupteten [X.]n hatder vom [X.] beauftragte Sachverstndige [X.] Stellung genommen. Bei- 10 -dieser Sachlage kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden, [X.] knne nachtrglich nicht mehr beurteilen, ob durch die [X.] beseitigt wurden, die auf fehlerhafter Bauausfhrung beruhten.[X.] Hausmann Kuffer [X.] Bauner