Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.07.2009, Az. V ZR 254/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] 254/08 Verkündet am: 17. Juli 2009 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 76 Abs. 2 Satz 4 Der Netzbetreiber kann die Haftung für die [X.] der Grundstückseigentümer aus § 76 Abs. 2 TKG im Verhältnis zu dem Betreiber der [X.] nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen auf diesen abwälzen. [X.], [X.]eil vom 17. Juli 2009 - [X.] 254/08 - [X.] [X.]

- 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Juli 2009 durch [X.] [X.], [X.] [X.] und [X.], die Richterin [X.] und den Rich-ter Dr. [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das [X.]eil des 15. Zivilsenats des [X.] vom 14. März 2008 wird [X.]. Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin betreibt die Hochspannungsfreileitungen des [X.]. Das Leitungsnetz wurde beginnend in den 90-er Jahren des vergan-genen Jahrhunderts mit Lichtwellenleiter-Kabeln ausgestattet, die eine Vielzahl von Fasern enthalten. Dies erlaubt es, Signale nicht nur zur Steuerung der 1 - 3 - Stromversorgung und zur Kommunikation innerhalb des R.-Konzerns zu übertragen, sondern auch zu Zwecken der allgemeinen Telekommunikation. 2 Mit Vertrag vom 19. Dezember 2000 überließ die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die [X.], im Folgenden ebenfalls Klägerin, der Rechtsvor-gängerin der [X.], im Folgenden ebenfalls [X.], gegen ein Entgelt von 520 • pro km und Jahr zwei von 30 bzw. 60 Fasern des 67,57 km langen Lichtwellenleiter-Kabels ihrer Hochspannungsleitung zwischen [X.]und [X.] zur Nutzung. In § 3 Abs. 3 des Vertrags heißt es: 3 "a. (scil. die [X.]) stellt [X.]von allen Ansprüchen frei, die von [X.] gegen [X.]aufgrund der Nutzung der LWL-Fasern durch a. geltend gemacht werden." Die Klägerin behauptet, das von der [X.] genutzte [X.] führe auf einer Teilstrecke von 48,362 km über Grundstücke, über die bis zur Aufnahme der Nutzung durch die [X.] keine Signale zu Zwecken der allgemeinen Kommunikation übertragen worden seien. Die Eigentümer [X.] hätten sie deshalb auf Ausgleich gemäß § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F., § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG in Anspruch genommen oder könnten dies tun. Mit der Feststellung der Eigentümer, der Prüfung, Abwehr oder Erfüllung dieser Ansprüche sei erheblicher Verwaltungsaufwand verbunden. 4 Die Klägerin hat beantragt, die [X.] zu verurteilen, sie von den [X.] freizustellen, soweit diese auf der Nut-zung des Lichtwellenleiter-Kabels durch die [X.] beruhten, hilfsweise fest-zustellen, dass die [X.] hierzu verpflichtet sei, und weiter festzustellen, dass die [X.] verpflichtet sei, ihr die Aufwendungen zu ersetzen, die ihr 5 - 4 - durch die Prüfung, Abwehr oder Erfüllung der Ansprüche der Eigentümer [X.]. 6 Das [X.] hat dem Freistellungsverlangen der Klägerin stattgege-ben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der [X.] hat das [X.] den Anspruch auf Freistellung abgewiesen und über den insoweit gestellten Hilfsantrag zugunsten der Klägerin erkannt. Die Berufung der Klägerin, mit welcher diese den weiteren Feststellungsantrag weiterverfolgt hat, hat es zurückgewiesen. Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision erstrebt die [X.] die vollständige Abweisung der Klage, die Kläge-rin verfolgt mit ihrer Revision den in den Tatsacheninstanzen zurückgewiesenen Feststellungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht meint, die Klage sei zulässig und begründet, so-weit die Klägerin die Feststellung beantrage, dass die [X.] sie von den [X.] auf [X.] nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F, § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG freizustellen habe. Hierzu habe sich die [X.] durch § 3 Abs. 3 des Vertrages vom 19. Dezember 2000 verpflich-tet. Soweit die Klägerin die Feststellung erstrebe, dass die [X.] ihr die mit der Prüfung der Ansprüche der Eigentümer verbundenen Kosten zu erstatten habe, sei die Klage zwar zulässig, jedoch nicht begründet, weil eine solche Verpflichtung der [X.] zwischen den Parteien nicht vereinbart sei und auch nicht aus einer Vertragsverletzung der [X.] folge. 7 - 5 - I[X.] 8 A. Revision der [X.] 9 Die Revision der [X.] hat Erfolg. 10 1. Entgegen ihrer Auffassung ist die Klage allerdings mit den Feststel-lungsanträgen zulässig. 11 a) Soweit es um die Feststellung der [X.] geht, er-gibt sich das Feststellungsinteresse daraus, dass die [X.] eine dahin ge-hende Verpflichtung leugnet. Der Zulässigkeit steht es auch nicht entgegen, dass einzelne Grundstückseigentümer die Klägerin gerichtlich oder außerge-richtlich in Anspruch genommen haben, so dass sie insoweit eine - grundsätz-lich vorrangige - Leistungsklage erheben könnte. Sie ist nämlich nicht genötigt, den von ihr geltend gemachten Anspruch aufzuspalten, sondern bleibt befugt, ihn einheitlich im Wege der Feststellungsklage zu verfolgen (vgl. [X.], [X.]. v. 4. Dezember 1986, [X.], NVwZ 1987, 733; [X.]. v. 21. Februar 1991, [X.], [X.], 788, 789). Dem Antrag fehlt es entgegen der Auffassung der [X.] auch nicht an der notwendigen Bestimmtheit. Anders als bei einer Leistungsklage müssen bei der beantragten Feststellung einer [X.] die Gläubiger der Ansprüche, von denen die Klägerin Freistellung verlangt, nicht namentlich benannt werden. Ausreichend ist, dass die Ansprüche bestimmbar sind und somit der Umfang der [X.] nicht im Unklaren bleibt. Das ist hier der Fall, da der Antrag den Grund des Anspruchs bezeichnet und die Grundstücke, deren Eigentümer [X.] geltend machen könnten, einzeln aufführt. Angesichts dieser Konkretisierung bedarf es auch nicht der Angabe der Höhe der Ansprüche, von denen freigestellt werden soll. 12 - 6 - Ziel des Antrags ist es, Freistellung in jedweder Höhe zu erreichen, in der Grundstückseigentümer [X.] erheben. 13 b) Soweit die Klage die Feststellung einer Aufwendungsersatzverpflich-tung betrifft, ermangelt sie entgegen der Auffassung der [X.] ebenfalls nicht der notwendigen Bestimmtheit. Der Antrag muss nicht die einzelnen in Betracht kommenden Aufwendungen aufzählen. Es genügt, wenn deutlich wird, in welchem Zusammenhang die Aufwendungen, um deren Ersatzverpflichtung es geht, stehen müssen. Danach ist der Klageantrag zulässig. Er konkretisiert die Aufwendungen nach Zweck und Anlass, nämlich dahin, dass sie der Über-prüfung, Abwehr und/oder Erfüllung der Ansprüche dienen. 2. Die Revision macht aber zu Recht geltend, dass die Feststellungen des Berufungsgerichts die Verurteilung der [X.] zur Freistellung nicht tra-gen. 14 a) Nicht zu beanstanden ist allerdings der Ausgangspunkt des [X.], dass die Bestimmung in § 3 Abs. 3 des Vertrages grundsätzlich die Ansprüche erfasst, die Gegenstand der Klage sind. Es geht um Ansprüche Dritter gegen den Netzbetreiber wegen der Nutzung der LWL-Fasern. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist der in § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. bestimmte Ausgleichsanspruch nämlich auch dann gegeben, wenn eine bisher nur zur betriebsinternen Kommunikation dienende Leitung für die allgemeine Kommunikation geöffnet wird ([X.] 145, 16, 32 ff.; [X.]. v. 17. Juni 2005, [X.] 202/04, NJW-RR 2005, 1683; [X.]. v. 16. September 2005, [X.] 242/04, NJW-RR 2006, 384). Daran ist festzuhalten, zumal dieses Verständnis der Norm der heutigen Regelung in § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG zugrunde liegt und die [X.] keine Gesichtspunkte aufzeigt, die zu einer anderen Beurteilung führen könn-ten. 15 - 7 - Entgegen der Auffassung der Revision kann auch nicht davon [X.] werden, dass die Vertragsparteien dieses Verständnis ihrer Regelung nicht zugrunde gelegt und damit solche Ansprüche übereinstimmend ausge-klammert haben. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses waren nämlich die [X.] Gründe des [X.]eils jedenfalls durch eine Presseerklärung der [X.] bekannt. Zudem ist in der Fachöffentlichkeit die Frage der Nachent-schädigungspflicht auch zuvor schon diskutiert worden (vgl. die Nachweise in dem [X.]eil des Senats vom 7. Juli 2000, [X.]O S. 30 ff.), so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass den Parteien bei Vertragsschluss das Prob-lem nicht vor Augen gestanden hat. Die gewählte weite Fassung - Freistellung "von allen Ansprüchen" - lässt danach kein Verständnis dahin zu, dass [X.] ausgenommen sein sollten. 16 b) Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die Auffassung des Be-rufungsgerichts, die Vertragsklausel sei unabhängig davon wirksam, ob es sich dabei um einen Bestandteil Allgemeiner Geschäftsbedingungen ([X.]) der Klägerin handelt oder nicht. 17 [X.]) Zutreffend ist diese Auffassung nur, wenn es sich bei der Klausel um eine Individualvereinbarung handelt. Hinsichtlich geltend gemachter Nachent-schädigungsansprüche haften Netzbetreiber und Nutzer der [X.] gesamtschuldnerisch. Den Ausgleich im Innenverhältnis können sie in den Grenzen der §§ 138, 242 BGB frei gestalten. In diesem Rahmen begegnet eine Regelung, wonach die Lasten nicht aufgeteilt, sondern von einem der [X.] zu tragen sind, keinen Bedenken. 18 [X.]) Das Berufungsgericht geht, ohne allerdings dahin gehende [X.] getroffen zu haben, davon aus, dass der Vertrag zwischen den Parteien auf der Grundlage von der Klägerin vorgegebener Allgemeiner Geschäftsbedin-19 - 8 - gungen zustande gekommen ist. Legt man dies zugrunde, hält die Klausel einer [X.] nicht stand. 20 Insoweit kann dahin gestellt bleiben, ob [X.]t. 229 § 5 Satz 2 EGBGB dazu geführt hat, dass die Frage nach der Wirksamkeit der Einbeziehung einer Klau-sel und ihrer Wirksamkeit für vor dem 1. Januar 2002 zustande gekommene Dauerschuldverhältnisse seit dem 1. Januar 2003 nach § 305c Abs. 1, 307 BGB zu bestimmen sind, oder ob diese Fragen für das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien weiterhin nach §§ 3, 9 [X.]G zu beantworten ist. Hierauf kommt es nicht an, weil §§ 305c Abs. 1, 307 Abs. 1, 2 BGB und §§ 3, 9 [X.]G, soweit hier von Interesse, inhaltlich übereinstimmen. Nicht entschieden zu werden braucht ferner, ob § 3 Abs. 3 des Vertrags als überraschende Klausel nicht Vertragsbestandteil geworden ist. Sie ist [X.] unwirksam, weil sie die [X.] entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 9 Abs. 1 [X.]G, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. 21 (1) Auszugehen ist von dem gesetzlichen Leitbild des [X.]. Denn die Klägerin als Eigentümerin des [X.] und die [X.] als Netzbetreiberin haften den Grundstückseigen-tümern als Gesamtschuldner, § 76 Abs. 2 Satz 4 TKG, § 421 BGB. Das Leitbild ergibt sich aus § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB und ist, soweit nicht ein anderes be-stimmt ist, durch einen Ausgleich zu gleichen Teilen gekennzeichnet. Eine an-derweitige Bestimmung kann sich aus dem zwischen den Schuldnern beste-henden Rechtsverhältnis ergeben und ebenso aus der Natur der Sache ([X.], [X.]. v. 11. Juni 1992, [X.], [X.], 2286, 2287 m.w.N.). 22 (2) Sieht man von der Klausel ab, um deren Wirksamkeit es geht, so lässt sich dem Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, einem Vertrag mit [X.] - 9 - rechtscharakter ([X.]/Imping, Vertragsrecht der Kommunikationsanbieter, S. 429; [X.]/Giebel ZfIR 2004, 661, 662; Lisch MMR 2007, 89), keine Rege-lung des [X.] entnehmen. Zu berücksichtigen sind daher aus der Natur der Sache folgende Umstände. 24 ([X.]) Ein hälftiger Ausgleich erscheint - mangels anderweitiger Bestim-mung - sachgerecht, wenn einem [X.] nur ein Netzbetreiber gegen-über steht, der berechtigt ist, sämtliche Leitungen zu benutzen. Denn dann [X.] sich Eigentümer und Betreiber die Nutzungsmöglichkeiten, der eine durch Vermietung, der andere durch Betreiben des Netzes. Es entspricht dann auch der Billigkeit, dass sie sich die Lasten, also die Befriedigung von Nachentschä-digungsansprüchen, hälftig teilen, so wie es der Gesetzgeber als Modell im Gemeinschaftsrecht vorgesehen hat (§§ 742, 743, 748 BGB). Anders ist es indes, wenn mehrere Netzbetreiber in Betracht kommen. Dann stehen der Nutzung, die der Eigentümer durch Vermietung des gesamten Netzes ziehen kann, nur einzelne Nutzungsmöglichkeiten der Netzbetreiber in dem ihnen vertraglich gezogenen Rahmen gegenüber. Hier entspricht es nicht der Billigkeit, dass ein Netzbetreiber, etwa der erste, sich die Lasten mit dem Eigentümer hälftig teilt. Entsprechend dem Gedanken, dass die Lasten in dem-selben Umfang zu tragen sind wie Nutzungen gezogen werden dürfen (vgl. §§ 743, 748 BGB), ist Maßstab für die Beteiligung im Innenverhältnis an der [X.] die dem Netzbetreiber zugewiesene [X.]. Nur in diesem Umfang ist eine hälftige Aufteilung zwischen [X.] und Netzbetreiber gerechtfertigt. 25 So ist es hier. Die [X.] nutzt nur 2 der 30 bzw. 60 Fasern des Licht-wellenleiter-Kabels der Klägerin für [X.]. Dem gesetzli-chen Leitbild entspricht dann im Innenverhältnis zu der Klägerin eine [X.] - 10 - gung der [X.] von 1/30 bzw. 1/60 der den Grundstückseigentümern ge-schuldeten [X.], vorausgesetzt alle Fasern können für [X.] der Telekommunikation genutzt werden. 27 ([X.]) Von diesem Leitbild weicht die Vertragsklausel in einer Weise ab, die mit dem Gebot von Treu und Glauben nicht im Einklang steht. Statt eines geringen Anteils soll die [X.] alle Kosten der [X.] tragen. Das ist nicht nur wegen dieses Umfangs unbillig, sondern auch deswegen, weil sich die Klägerin auf diese Weise zugleich die Möglichkeit verschafft, allen [X.] Netzbetreibern Fasern ohne die Gefahr der Inanspruchnahme wegen ei-ner [X.] zur Verfügung zu stellen. Denn der Anspruch auf [X.] entsteht nur einmal, nämlich bei der ersten erweiterten Nutzung der [X.]n. Sie verbessert damit ihre Marktchancen auf Kosten der [X.]. Eine solche Vertragsgestaltung läuft darüber hinaus dem Zweck des Te-lekommunikationsgesetzes zuwider, den Telekommunikationsmarkt rasch zu öffnen (Schuster in [X.], 2. Aufl., § 1 [X.]. 7 ff.). Jeder Mieter einzelner Lichtwellenleiter eines Kabels hätte Anlass, die Aufnahme des von ihm mit der Anmietung beabsichtigten Betriebs zu verzögern, bis ein ande-rer Mieter ihm vorangegangen und damit die Entschädigungspflicht zu tragen hätte. Das blockiert den Markt und öffnet ihn nicht. Auch dies widerspricht dem Gebot von Treu und Glauben. Denn die verfolgte Öffnung des Marktes fördert zugleich den Wettbewerb, während die Vertragsgestaltung der Klägerin den ersten Netzbetreiber, der von ihr Fasern mietet, hier also die [X.], in [X.] benachteiligt. 28 cc) Die danach nichtige Klausel fällt nach § 306 Abs. 1 BGB, § 6 [X.]G ersatzlos weg. Es gilt die gesetzliche Regelung, da eine ergänzende [X.] - 11 - tragsauslegung vorliegend nicht in Betracht kommt (vgl. [X.], [X.]. v. 16. Juni 2009, [X.], [X.]. 37 f. m.w.N., zur Veröffentlichung in [X.] be-stimmt). 30 3. Soweit die Revision der [X.] reicht, unterliegt das angefochtene [X.]eil der Aufhebung. In diesem Umfang ist der Rechtsstreit nicht zur Endent-scheidung reif, § 563 Abs. 1 und 3 ZPO. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: a) Die Klägerin rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht ohne Berück-sichtigung ihres dem entgegenstehenden Vortrags davon ausgegangen ist, dass das [X.]-Gesetz bzw. die Vorschriften der §§ 305c, 307 BGB auf den [X.] zwischen den Parteien anzuwenden sind. Dem wird das Berufungsgericht nachzugehen haben. Die Darlegungs- und Beweislast obliegt der [X.], die eine ihr günstige Rechtsfolge daraus ableitet, dass die Regelungen des Vertra-ges zwischen den Parteien von der Klägerin im Sinne Allgemeiner Geschäfts-bedingungen vorgegeben worden seien. 31 b) Auch wenn die Prüfung ergeben sollte, dass die umstrittene Klausel nicht Bestandteil Allgemeiner Geschäftsbedingungen der Klägerin ist, steht die [X.] der [X.] nicht fest. Die [X.] rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht ihren unter Beweis gestellten Vortrag (Zeugnis Dr. W. ) unberücksichtigt gelassen hat, wonach bereits vor ihr ein anderer Kommunikationsdienstleister, die [X.].

, die [X.] zu Zwecken der allgemeinen Kommunikation genutzt hat. Dieser Vortrag ist ent-scheidungserheblich. Denn der [X.]sanspruch wird durch die erste erweiterte Nutzung ausgelöst (s.o.). Die [X.] haftete also im [X.] nicht nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. bzw. jetzt nach § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG, wenn ihr Vortrag zutrifft. Das bedeutet ferner, dass auch die [X.] - 12 - [X.] nicht greift. Sie ist nämlich dahin auszulegen (§§ 133, 157, 242 BGB), dass die [X.] die Klägerin nur dann von [X.]san-sprüchen freizustellen hat, wenn sie selbst ebenfalls auf [X.] in Anspruch genommen werden kann. Anderenfalls fehlt es an jedem Bezugs-punkt für eine Verpflichtung der [X.]. Auch dieser streitige Sachverhalt bedarf der Aufklärung, wobei die Darlegungs- und Beweislast bei der Klägerin liegt, weil es um eine Voraussetzung für das Entstehen des Freistellungsan-spruchs geht. Eine Beweisaufnahme ist entgegen der Meinung der Klägerin nicht deshalb entbehrlich, weil sie ein von dem Zeugen unterzeichnetes Schrei-ben der [X.]. vom 21. Oktober 2005 und dessen Anlage vorgelegt hat; in wel-cher die von [X.]. gemieteten, jedoch "nie beschalteten" Abschnitte der streit-gegenständlichen [X.] im Einzelnen aufgeführt sind. Die Richtigkeit dieser Aufstellung hat die [X.] substantiiert bestritten. B. Revision der Klägerin 33 Die Revision der Klägerin, mit der sie sich gegen die Abweisung ihres Antrags wendet, eine Verpflichtung der [X.] zum Ersatz von Aufwendun-gen im Zusammenhang von Prüfung, Abwehr und Erfüllung von Nachentschä-digungsansprüchen festzustellen, hat keinen Erfolg. Die auch insoweit zulässi-ge (s. o.) Klage hat das Berufungsgericht zu Recht als unbegründet erachtet. 34 1. Ist die Vertragsklausel unwirksam oder greift sie mangels Haftung der [X.] im Außenverhältnis nicht ein, ist die [X.] nicht zur Freistellung verpflichtet. Es besteht dann auch kein Anspruch auf Aufwendungsersatz. 35 - 13 - 2. Ein Aufwendungsersatz besteht aber auch dann nicht, wenn die [X.], jedenfalls zu einem Anteil, der Klägerin die Freistellung von [X.] schuldet. 36 37 a) Aus der Vertragsklausel ergibt sich ein solcher Anspruch entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Der Freistellungsschuldner kann seine Verpflich-tung nur erfüllen, wenn der Freistellungsgläubiger ihn über die Grundlagen, die Höhe und die Einwendungen und Einreden gegen die Forderungen, die Ge-genstand der Freistellung sein sollen, unterrichtet. Den Gläubiger trifft daher die Nebenpflicht, den Schuldner mit den für die Freistellung notwendigen Kenntnis-sen auszustatten (vgl. [X.], [X.]. v. 19. Januar 1993, [X.], NJW 1983, 1729, 1730). Die damit verbundenen Kosten trägt er folglich selbst. Die Parteien einer Freistellungsvereinbarung können das zwar anders regeln. Es muss sich dann aber, weil es vom Normalfall abweicht, mit ausreichender Deutlichkeit aus der Abrede ergeben. Daran fehlt es im vorliegenden Fall, und zwar unabhängig davon, ob die Frei[X.] Bestandteil [X.] ist oder individuell ausgehandelt wurde. Sie enthält, worauf das Berufungs-gericht zu Recht abstellt, keinen Hinweis darauf, dass die [X.] selbst die Gläubiger von [X.]n ausfindig machen und Grund-lagen und Höhe der Ansprüche ermitteln sollte. Der Einwand der Revision der Klägerin, das Berufungsgericht habe ihren Antrag missverstanden bzw. nicht interessegerecht ausgelegt, führt zu keiner anderen Beurteilung. Ihrer Auffassung nach ist der Antrag nur auf die Feststel-lung gerichtet, dass die [X.] zum Ersatz der Kosten verpflichtet sei, die ihr zur Ermittlung der Anspruchsberechtigten und deren Ansprüchen tatsächlich entstanden seien bzw. entstünden. Das kann als zutreffend unterstellt werden, hat auf das Ergebnis aber keinen Einfluss. Kosten, die der Klägerin entstanden sind oder entstehen werden, um die [X.] in die Lage zu versetzen, die [X.] - 14 - rechtigung der von den Grundstückseigentümern gegen die Klägerin erhobenen Forderungen zu prüfen und eine Inanspruchnahme der Klägerin abzuwehren, fallen im Verhältnis der Parteien zueinander nicht der [X.] zur Last. 39 b) Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Schadensersatzverpflichtung. Zwar kann die pflichtwidrige und schuldhafte Nichterfüllung einer [X.], etwa auch ein Leugnen einer solchen Verpflichtung, Schadensersatzansprüche auslösen, § 280 BGB (vgl. Senat, [X.]. v. 19. April 2002, [X.] 3/01, [X.], 2382). Die Kosten, um deren Ersatz es der Klägerin geht, gehören aber nicht zu dem [X.] Schaden. Ersatzfähig sind nur die durch die pflichtwidrige Weige-rung, die Klägerin von [X.]n freizustellen, entste-henden Kosten. Einen solchen Schaden macht die Klägerin nicht geltend. Sie verlangt Ersatz von Kosten, die - wie ausgeführt - von der Klägerin im Vorfeld der Freistellung zu tragen sind und dazu dienen, die [X.] in den Stand zu - 15 - setzen, ihrer [X.] nachzukommen. Diese Kosten sind nicht Folge einer vertragswidrigen Erfüllungsverweigerung. [X.] Schmidt-Räntsch Stresemann [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 25.07.2007 - 42 O 207/05 - [X.], Entscheidung vom 14.03.2008 - 15 U 154/07 -