Bundesverfassungsgericht, Nichtannahmebeschluss vom 25.11.2011, Az. 2 BvR 2305/11

Die [X.]eschwerdeführerin wendet sich als unterlegene [X.]ewerberin auf die Position einer Abteilungsleiterin des [X.] [X.] gegen die beabsichtigte [X.]esetzung der Stelle mit einem tarifbeschäftigten Mitbewerber.

Die [X.]eschwerdeführerin ist Vizepräsidentin des [X.] ([X.]esoldungsgruppe [X.]). Sie bewarb sich auf die Stelle der Leiterin/des Leiters der Abteilung 4 ([X.], [X.]esoldungsrecht, Liegenschafts- und [X.]auverwaltung) im [X.] des [X.] (Ministerialdirigent/in, [X.]esoldungsgruppe [X.]). Die Stelle war für [X.]eamte und [X.]eschäftigte ausgeschrieben worden. Die Ausschreibung forderte unter anderem die "[X.]efähigung für die Laufbahn des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes oder vergleichbare [X.] auf der Grundlage einer abgeschlossenen wissenschaftlichen, insbesondere juristischen oder wirtschaftswissenschaftlichen Hochschulausbildung".

Mit [X.]escheid vom 10. Januar 2011 teilte das [X.] der [X.]eschwerdeführerin mit, dass die Stelle einem Mitbewerber (im Folgenden: [X.]) übertragen werde. Laut [X.] ist der [X.]eigeladene Tarifbeschäftigter und als Referatsleiter in der [X.] [X.] auf einer mit [X.] bewerteten Stelle tätig. Gegen die Auswahlentscheidung legte die [X.]eschwerdeführerin Widerspruch ein und beantragte beim [X.] den Erlass einer einstweiligen Anordnung hinsichtlich der [X.]esetzung der Stelle.

Das [X.] lehnte den Antrag mit [X.]eschluss vom 7. Juni 2011 ab. Es könne dahinstehen, ob der von der [X.]eschwerdeführerin gerügte Verstoß gegen den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG durch die geplante [X.]esetzung der Stelle mit einem Angestellten überhaupt als Verletzung des [X.]ewerbungsverfahrensanspruchs geltend gemacht werden könne. Da die Abteilungsleiterstellen zahlenmäßig überwiegend mit [X.]eamten besetzt seien, würde sich die [X.]esetzung der streitbefangenen Stelle mit dem [X.]eigeladenen jedenfalls als zulässige Ausnahme von der nach Art. 33 Abs. 4 GG regelmäßig gebotenen [X.]esetzung mit [X.]eamten darstellen. [X.]ei dieser Sachlage genüge das Interesse an der Auswahl des am besten geeigneten [X.]ewerbers als sachlicher Grund dafür, die Stelle nicht einem (weniger geeigneten) [X.]eamten zu übertragen. Entgegen der Rüge der [X.]eschwerdeführerin erfülle der [X.]eigeladene die in der Ausschreibung vorgesehenen Anforderungen. Zwar habe er mangels Laufbahnprüfung nicht die [X.]efähigung für die Laufbahn des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes. Er habe jedoch offensichtlich vergleichbare [X.], da er seit 16 Jahren - davon acht Jahre als Referatsleiter - in der [X.] mit Aufgaben des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes betraut sei. Vorher sei er als Referent im [X.] tätig gewesen.

Das [X.] wies am 27. September 2011 die [X.]eschwerde gegen den [X.]eschluss des [X.]zurück. Ob sich ein [X.]ewerber im Rahmen seines [X.]ewerbungsverfahrensanspruchs auf die Verletzung von Art. 33 Abs. 4 GG berufen könne, könne dahingestellt bleiben. Die Aufgaben des Leiters der Abteilung 4 des [X.] bestünden nur teilweise in der Wahrnehmung hoheitlicher [X.]efugnisse. Die Auffassung des [X.], dass die [X.]esetzung der Stelle eines Abteilungsleiters mit dem [X.]eigeladenen eine zulässige Ausnahme darstellte, sei nicht zu beanstanden. Es sei vom Organisationsermessen des Dienstherrn gedeckt, wenn dieser bei vergleichbarer [X.] auf die Laufbahnbefähigung verzichte. Das Merkmal der "vergleichbaren [X.]" sei nicht zu unbestimmt. Der [X.]eigeladene werde den Anforderungen durch langjährige und gehobene Tätigkeiten in unterschiedlichen [X.]ereichen der Verwaltung gerecht. Die berufspraktische Ausbildung im Vorbereitungsdienst dürfe nicht überschätzt werden. Einer Mitwirkung des [X.] bedürfe es für die Feststellung der vergleichbaren [X.] nicht. Dieser sei nur zuständig, wenn es um die Verleihung der Laufbahnbefähigung beziehungsweise die Ernennung zum [X.]eamten gehe.

Mit der [X.]beschwerde gegen den [X.]escheid des [X.] und die gerichtlichen Entscheidungen macht die [X.]eschwerdeführerin eine Verletzung ihres [X.]ewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG geltend.

Die [X.]esetzung des streitigen Dienstpostens mit dem [X.]eigeladenen verstoße gegen den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG. Der Funktionsvorbehalt zähle zu den Eignungskriterien im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG, deren Verletzung der unterlegene [X.]ewerber rügen könne. Der fragliche Dienstposten sei schwerpunktmäßig von [X.] geprägt und könne daher nicht mit einem Nichtbeamten besetzt werden. Eine Ausnahme vom Funktionsvorbehalt bedürfe eines sachlichen Grundes, der hier fehle. Darüber hinaus habe das [X.] das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands nicht schriftlich niedergelegt, wie dies für die wesentlichen Auswahlerwägungen geboten sei.

Dem [X.]eigeladenen, der nicht über die Laufbahnbefähigung für die Laufbahn des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes verfüge, fehle auch eine vergleichbare [X.]. Das Kriterium der vergleichbaren [X.] sei zu unbestimmt. Die Ausschreibung hätte zumindest bestimmte Verwaltungsbereiche und Mindestzeiten festlegen müssen. Der [X.]eigeladene weise die erforderliche [X.]andbreite an Verwaltungstätigkeit nicht auf. Zudem könne es eine der Laufbahnbefähigung für den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst vergleichbare [X.] gar nicht geben. Der Vorbereitungsdienst und die Laufbahnprüfung hätten gerade den Zweck, den [X.]eamtenanwärter durch umfassende Vermittlung von Kenntnissen und Einblicken auf die Laufbahn des höheren Dienstes vorzubereiten. Vergleichbare [X.] könne dies nicht ersetzen. Der Vergleich von [X.] mit den Anforderungen der Laufbahnbefähigung für den höheren Verwaltungsdienst hätte vom Landespersonalausschuss des [X.] vorgenommen werden müssen.

Die [X.]beschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 [X.]G nicht erfüllt sind. Ihr kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche [X.]edeutung zu, noch ist die Annahme zur Durchsetzung der Rechte der [X.]eschwerdeführerin angezeigt.

Soweit sich die [X.]eschwerdeführerin gegen den [X.]escheid des [X.] vom 10. Januar 2011 wendet, ist die [X.]beschwerde mangels Rechtswegerschöpfung unzulässig (§ 90 Abs. 2 Satz 1 [X.]G). Die [X.]eschwerdeführerin hat unmittelbar gegen die Auswahlentscheidung bisher nur Widerspruch erhoben. Das von der [X.]eschwerdeführerin betriebene verwaltungsgerichtliche Eilverfahren hat hinsichtlich der Auswahlentscheidung nicht zu einer Rechtswegerschöpfung geführt. Gegenstand des Eilverfahrens war nicht die Auswahlentscheidung selbst, sondern der Anspruch der [X.]eschwerdeführerin auf vorläufige Sicherung ihres [X.]ewerbungsverfahrensanspruchs (vgl. [X.], 474 <477>; [X.], [X.]eschluss der [X.] des Zweiten Senats vom 11. Mai 2011 - 2 [X.]vR 764/11 -, NVwZ 2011, [X.]).

Soweit sich die [X.]beschwerde gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch die angegriffenen gerichtlichen Entscheidungen richtet, ist sie jedenfalls unbegründet. Die angegriffenen Gerichtsentscheidungen verletzen die [X.]eschwerdeführerin nicht in ihrem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG.

1. a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder [X.] nach seiner Eignung, [X.]efähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des [X.]estenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen [X.]esetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der [X.]eamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die [X.]ewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, [X.]efähigung und fachliche Leistung der [X.]ewerber betreffen (vgl. [X.]K 12, 184 <186>; 12, 284 <287>; [X.], [X.]eschlüsse der [X.] des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 [X.]vR 2435/10 -, NVwZ 2011, S. 746 <747>; vom 11. Mai 2011 - 2 [X.]vR 764/11 -, NVwZ 2011, [X.]). Mit den [X.]egriffen "Eignung, [X.]efähigung und fachliche Leistung" eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über [X.]eförderungen einen [X.]eurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von [X.] wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle (vgl. [X.]E 39, 334 <354>; 108, 282 <296>; zu dienstlichen [X.]eurteilungen [X.], [X.]eschlüsse der [X.] des Zweiten Senats vom 29. Mai 2002 - 2 [X.]vR 723/99 -, NVwZ 2002, S. 1368; vom 11. Mai 2011 - 2 [X.]vR 764/11 -, NVwZ 2011, [X.]). [[X.]-3cfda526deaa]Art. 33 Abs. 2 [X.]] in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG verleiht [X.]eamten in diesem Rahmen das Recht, eine dienstrechtliche Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre [X.]ewerbung entschieden hat (vgl. [X.]E 39, 334 <354>; [X.]K 1, 292 <295 f.>; 10, 474 <477>). Als Voraussetzung für wirksamen Rechtsschutz folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen (vgl. [X.]K 11, 398 <402 f.>).

b) Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet der Dienstherr nach organisatorischen [X.]edürfnissen und Möglichkeiten, ohne dass hierauf subjektive Rechte Einzelner bestünden. Es obliegt daher auch seinem organisatorischen Ermessen, wie er einen Dienstposten zuschneiden will (vgl. [X.]K 12, 265 <270>). Zum Organisationsermessen einer [X.]ehörde gehört es, zu entscheiden, welche Aufgaben ihren einzelnen Untergliederungen zugewiesen werden und inwieweit damit die [X.]esetzung der dafür vorgesehenen Stellen dem Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG unterliegt, nach dem die Ausübung hoheitsrechtlicher [X.]efugnisse als ständige Aufgabe in der Regel [X.]eamten zu übertragen ist.

c) [X.]ei der [X.]ewerberauswahl hat der Dienstherr die gesetzlichen Vorgaben - und damit insbesondere den Grundsatz der [X.]estenauslese - zu berücksichtigen und darf sich nicht von sachwidrigen Erwägungen leiten lassen (vgl. [X.]K 12, 265 <270>). Soweit objektive Rechtsnormen maßgebend für die Eignung des ausgewählten Konkurrenten sind, ist deren Einhaltung im Rahmen des Anspruchs auf eine fehlerfreie Entscheidung über die [X.]ewerbung aus Art. 33 Abs. 2 GG inzident zu prüfen (vgl. [X.]K 12, 265 <271 f.>). Der [X.]ewerbungsverfahrensanspruch beschränkt sich dabei auf das Auswahlverfahren und die Auswahlentscheidung. Er endet grundsätzlich mit der Auswahlentscheidung und erstreckt sich nicht auch auf den Status, der dem ausgewählten [X.]ewerber bei Übertragung des Dienstpostens zuerkannt wird.

d) Die Kriterien der Eignung, [X.]efähigung und fachlichen Leistung können vom Dienstherrn in [X.]ezug auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung eines Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden ([X.], [X.]eschluss der [X.] des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 [X.]vR 2435/10 -, NVwZ 2011, S. 746 <747>). Inwieweit dem Dienstherrn im Rahmen seiner Organisationsgewalt bei der Festlegung des Anforderungsprofils ein mehr oder weniger großer Einschätzungsspielraum zuzugestehen ist, lässt sich nicht abstrakt formulieren, sondern ist bereichsspezifisch anhand des jeweiligen Fachrechts unter [X.]erücksichtigung grundgesetzlicher Vorgaben näher zu bestimmen ([X.], [X.]eschluss der [X.] des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 [X.]vR 2435/10 -, NVwZ 2011, S. 746 <747>). Fehler im Anforderungsprofil führen grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am [X.] orientierten Gesichtspunkten beruhen ([X.]K 12, 184 <188>; 12, 265 <271>; 12, 284 <289>; [X.], [X.]eschluss der [X.] des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 [X.]vR 2435/10 -, NVwZ 2011, S. 746 <747>). Im Übrigen unterliegt es nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle, welchen der zur Eignung, [X.]efähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen der Dienstherr im Rahmen seines Auswahlermessens das größere Gewicht beimisst (vgl. [X.]K 12, 106 <108>; [X.], [X.]eschluss der [X.] des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 [X.]vR 2435/10 -, NVwZ 2011, S. 746 <747>).

e) [X.]ei der Überprüfung einer Auswahlentscheidung kann der [X.]eamte sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige [X.]evorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann daher sowohl in der [X.] des [X.]eamten als auch in derjenigen des erfolgreichen [X.]ewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den [X.]ewerbern liegen. Ein derartiger Fehler liegt auch dann vor, wenn dem ausgewählten Mitbewerber bereits die Eignung für die zu besetzende Stelle fehlt. Denn die in der Auswahl liegende Feststellung, dass der Mitbewerber für die Wahrnehmung der Stelle geeignet ist - und zwar besser als der Konkurrent -, trifft dann nicht zu. In diesem Fall ist die Auswahlentscheidung nicht auf Grundlage der in Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Maßstäbe erfolgt und damit fehlerhaft. Die Auswahl eines [X.]ewerbers, der die [X.] für die in Rede stehende Stelle nicht besitzt, verletzt daher den unterlegenen [X.]ewerber in seinem [X.]ewerbungsverfahrensanspruch ([X.]K 12, 265 <269>).

2. Gemessen an diesem Maßstab sind die angegriffenen Gerichtsentscheidungen nicht zu beanstanden. Sie haben die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG weder außer [X.] gelassen noch ihren Inhalt verkannt.

a) Die fachgerichtlichen Entscheidungen mussten nicht eine Verletzung des [X.]ewerbungsverfahrensanspruchs der [X.]eschwerdeführerin daraus herleiten, dass sich die Stellenausschreibung an [X.]eamte und [X.]eschäftigte richtete und mit dem [X.]eigeladenen ein Angestellter für die Stelle ausgewählt wurde.

aa) Dass sich die Ausschreibung an [X.]eamte und [X.]eschäftigte richtete, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Ohne dass hierzu eine grundsätzliche Rechtspflicht bestünde, dient die Öffnung des Auswahlverfahrens auch für Angestellte der Mobilisierung eines umfassenden [X.]ewerberfelds und damit dem Grundsatz der [X.]estenauslese. Diese Öffnung steht nicht in Konflikt mit dem Strukturprinzip des Art. 33 Abs. 4 GG, wonach die ständige Ausübung hoheitlicher [X.]efugnisse nicht in größerem Umfang auf Nichtbeamte übertragen werden darf ([X.]E 9, 268 <284>). Eine solche Ausschreibung schließt vielmehr noch nicht aus, dass dem ausgewählten [X.]ewerber, sofern er Angestellter ist, die Funktion unter [X.]erufung in das [X.]eamtenverhältnis übertragen wird.

bb) Auch, dass mit dem [X.]eigeladenen konkret ein Angestellter ausgewählt wurde, haben die Fachgerichte nicht beanstanden müssen. Die Angestellten- oder [X.]eamteneigenschaft ist auch unter dem [X.]lickwinkel des Art. 33 Abs. 4 GG grundsätzlich kein Gesichtspunkt, der unmittelbar Eignung, [X.]efähigung und fachliche Leistung der [X.]ewerber betrifft (vgl. auch [X.]gericht des [X.], [X.]eschluss vom 18. Oktober 2007 - VfG[X.]bg 11/07 [X.] -, NVwZ 2008, [X.]; [X.], [X.]eschluss vom 1. Juni 2007 - OVG 4 S 4.07 -, juris, Rn. 7 f.; anders OVG des [X.], [X.]eschluss vom 20. Januar 2011 - 1 M 159/10 -, LKV 2011, S. 178 <180 f.>; OVG für das [X.], [X.]eschluss vom 6. Mai 2008 - 1 [X.] 1786/07 -, juris, Rn. 50 ff.). Für den Fall, dass der Dienstposten die ständige Ausübung hoheitlicher [X.]efugnisse beinhaltet und keine Ausnahme vom Regelvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG gegeben sein sollte, obliegt es dem Dienstherrn, eine Verbeamtung des ausgewählten [X.]ewerbers vorzunehmen. Hierauf bezieht sich der [X.]ewerbungsverfahrensanspruch der [X.]eschwerdeführerin nicht mehr. Dass eine Verbeamtung beim [X.]eigeladenen von vornherein ausschiede, ist weder mit der [X.]beschwerde vorgetragen noch ansonsten ersichtlich.

b) Nach dem oben dargelegten Maßstab stellt es weiterhin keinen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG dar, wenn die Fachgerichte nicht beanstandet haben, dass der Dienstherr in seinem Anforderungsprofil die [X.]efähigung für die Laufbahn des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes oder vergleichbare [X.] auf der Grundlage einer abgeschlossenen wissenschaftlichen, insbesondere juristischen oder wirtschaftswissenschaftlichen Hochschulausbildung forderte. Die Fachgerichte durften annehmen, dass sich die Fassung des Anforderungsprofils in den Grenzen des Organisationsermessens und des [X.] des Dienstherrn hält. Dem Grundsatz der [X.]estenauslese entspricht es, wenn das Anforderungsprofil nicht nur starr auf die Laufbahnbefähigung abstellt, sondern Alternativen in den [X.]lick nimmt. In Anbetracht des [X.] des Dienstherrn ist das Merkmal der vergleichbaren [X.] auch nicht zu unbestimmt, zumal die mit dem Adjektiv "vergleichbar" in [X.]ezug genommene Laufbahnbefähigung für den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst Anknüpfungspunkte für eine Konkretisierung schafft. Die Fachgerichte mussten auch nicht von [X.] wegen davon ausgehen, dass es eine der Laufbahnbefähigung vergleichbare [X.] nicht geben könne. Die fachgerichtlichen Ausführungen dazu, dass [X.]erufserfahrung durch langjährige und gehobene Tätigkeiten in der Verwaltung mit den im Vorbereitungsdienst vermittelten berufspraktischen Fähigkeiten vergleichbar sein können, sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

c) Soweit die [X.]eschwerdeführerin rügt, dass die Verwaltungstätigkeiten des [X.]eigeladenen keine "vergleichbare [X.]" ergäben, verkennt sie den begrenzten Kontrollauftrag des [X.]undesverfassungsgerichts. Die Würdigung eines Sachverhalts ist primär Sache des Dienstherrn und allenfalls durch die Fachgerichte überprüfbar (stRspr; vgl. [X.]E 18, 85 <92>; 68, 361 <372>). Auch diese trifft wegen des [X.] des Dienstherrn nur eine eingeschränkte Prüfungspflicht. Die Ausführungen der Verwaltungsgerichte, der [X.]eigeladene werde den Anforderungen durch langjährige und gehobene Tätigkeiten in unterschiedlichen [X.]ereichen der Verwaltung gerecht, stellt die [X.]beschwerde vor diesem Hintergrund nicht substantiiert in Frage.

d) Weshalb eine einfachrechtlich nicht vorgesehene Mitentscheidung des [X.] beim [X.][X.]ewerber verfassungsrechtlich geboten sein sollte, erschließt sich nicht.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.