Bundespatentgericht, Urteil vom 17.05.2011, Az. 1 Ni 1/09 (EU)

Der Beklagte ist eingetragener Inhaber des auch mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] in [X.] Verfahrenssprache erteilten [X.] Patents 0 819 628 (Streitpatent), das die Priorität der [X.] Patentanmeldung 196 28 429 vom 15. Juli 1996 in Anspruch nimmt.

Das Streitpatent, das in seiner nach dem Einspruchsverfahren geltenden maßgeblichen Fassung (EP 0 819 628 [X.]) fünf Ansprüche umfasst, trägt die Bezeichnung "Verfahren zum Entleeren von Schüttgut" und wird beim [X.] unter dem Aktenzeichen 597 03 584.9 geführt.

Die Patentansprüche 1 bis 5 haben folgenden Wortlaut:

1. Verfahren zum Entleeren von rieselfähigem Schüttgut (13), aus flexiblen, insbesondere sack- oder beutelartigen Behältnissen (6, 6') mittels einer Absaugvorrichtung (15), wobei

- die Absaugvorrichtung (15) von oben her in das Behältnis (6, 6') eingeführt [X.] ein Hebezeug (1; 5, 21), umfassend einen ringförmigen oder mehreckigen [X.] (1), an dem die [X.] (5, 21) befestigt sind und der einen kleineren Durchmesser als das Behältnis (6, 6') aufweist, mit dem oberen Randbereich des Behältnisses (6, 6') in [X.] gebracht [X.] das Hebezeug (1; 5, 21) mittels einer Hubeinrichtung (12) in vertikaler Richtung bewegt wird, um das Behältnis (6, 6') zu [X.] wobei der obere Randbereich des Behältnisses (6, 6') beim Hochziehen radial nach innen gezogen wird,

dadurch gekennzeichnet, daß

gegen Ende des Entleerungsvorganges das gesamte Behältnis (6, 6') mit dem Schüttgutrest vom Boden [X.] wird.

2. Verfahren nach Anspruch 1,dadurch gekennzeichnet, daß

die Hubeinrichtung (12) eine Zugkraft auf das Behältnis (6, 6') ausübt, welche größer als die Gewichtskraft der Absaugvorrichtung (15) und des restlichen [X.] gegen Ende des [X.], jedoch geringer als die Reißfestigkeit des Materials des Behältnisses (6, 6') ist.

3.Verfahren nach Anspruch 1 oder 2,dadurch gekennzeichnet, daß

das Hochheben des Behältnisses (6, 6') als Signal für das fast vollständige Entleeren des Behältnisses (6, 6') dient.

4.Verfahren zum Entleeren von rieselfähigem Schüttgut (13), aus flexiblen, insbesondere sack- oder beutelartigen Behältnissen (6, 6') mittels einer Absaugvorrichtung (15) mit einem [X.] (18), wobei

- die Absaugvorrichtung (15) von oben her in das Behältnis (6, 6') eingeführt [X.] ein Hebezeug (1; 5, 21), umfassend einen ringförmigen oder mehreckigen [X.] (1), an dem die [X.] (5, 21) befestigt sind und der einen kleineren Durchmesser als das Behältnis (6, 6') aufweist, mit dem oberen Randbereich des Behältnisses (6, 6') in [X.] gebracht [X.] das Hebezeug (1; 5, 21) mittels einer Hubeinrichtung (12) in vertikaler Richtung bewegt wird, um das Behältnis (6, 6') zu [X.] wobei der obere Randbereich des Behältnisses (6, 6') beim Hochziehen radial nach innen gezogen wird,

dadurch gekennzeichnet, daß mit zunehmender Entleerung das Behältnis (6, 6') immer weiter nach oben gezogen und zunehmend gestreckt wird, bis der untere Bereich des Behältnisses (6, 6') seitlich am [X.] (18) der Absaugvorrichtung (15) anliegt und dabei das gesamte Behältnis (6, 6') mit dem Schüttgutrest vom Boden [X.] ist.

 5. Verfahren nach Anspruch 4,

dadurch gekennzeichnet, daß

das Hochziehen und Strecken des Behältnisses (6, 6') so lange erfolgt, bis die Restmenge (13') des [X.] (13) sich lediglich unterhalb, nicht jedoch seitlich des [X.]es (18) im Behältnis (6, 6') befindet.

Gegen das Streitpatent war bereits in dem [X.] ([X.]) von einer Fa. [X.] und ihrem Geschäftsführer Herrn [X.] mit Schriftsatz vom 8. Januar 2007 Klage erhoben. Dieses Klageverfahren endete durch Klagerücknahme am 8. April 2008 aufgrund eines an diesem Tag vor dem erkennenden Senat geschlossenen gerichtlichen Vergleich zwischen den damaligen Parteien. Dieser Vergleich wurde geschlossen im Beisein eines Herrn S… als Beirat der [X.], der bis 31. Dezember 2003 Geschäftsführer dieser GmbH gewesen war. Unter Ziffer 10 des Vergleichs ist vereinbart, dass die damaligen Kläger "auch in Zukunft keine Nichtigkeitsklagen gegen den Beklagten betreffend das Streitpatent in den benannten Vertragsstaaten einreichen".

Die vorliegende Klage stützt sich darauf, dass der Gegenstand des Streitpatents über den Inhalt der Anmeldung in der eingereichten Fassung hinausgehe. Außerdem komme dem Streitpatent die beanspruchte Priorität nicht zugute. Der Gegenstand des Patents sei zudem gegenüber dem vorbekannten Stand der Technik nicht neu und beruhe auch nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Zur Begründung berufen die Kläger sich u. a. auf folgende Dokumente:

[X.] 43 15 327 [X.] (Anlage HE4)

[X.] 195 06 538 [X.] (Anlage HE7)

US 5 382 117 A (Anlage HE8)

[X.] 15 31 920 A (Anlage HE9)

[X.] 39 20 635 [X.] (Anlage HE12).

Die Kläger beantragen,

das [X.] Patent 0 819 628 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] für nichtig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hält die Klage für unzulässig. Er macht geltend, dass die Anschrift der Klägerin zu 1) unzutreffend bezeichnet sei und die Angabe einer c/o-Adresse beim Kläger zu 2) zur Identifikation nicht ausreiche. Es sei unklar, ob der Kläger zu 2) die Klägerin zu 1) wirksam vertreten könne und welche Organstellung ihm zukomme. Zudem fehle den für die Kläger auftretenden Anwälten die erforderliche Prozessbevollmächtigung. Die Kläger agierten ferner als Strohmänner der [X.] und ihres Geschäftsführers [X.] und müssten deshalb die im Vergleich vom 8. April 2008 vereinbarte Nichtangriffsverpflichtung gegen sich gelten lassen. Allein [X.], der über die mit der [X.] verflochtene Klägerin zu 1) als liechtensteinische Briefkastenfirma agiere und eine Beraterfunktion bei der Klägerin zu 1 ausübe, sei der Hintermann beider Nichtigkeitsklagen, der auch das Strohmannverhältnis der Klägerin zu 1) zu der [X.] steuere. Die Kläger seien danach an die [X.] gebunden und die Klage sei unzulässig. In der Sache tritt der Beklagte dem Vortrag der Kläger entgegen und verteidigt das Patent in der erteilten Fassung.

Die Kläger haben im Hinblick auf die erhobene [X.] und behauptete [X.] geltend gemacht, dass die Klägerin zu 1 und die [X.] eigenständige und in keiner Weise aneinander beteiligte Unternehmen seien. Beide Unternehmen arbeiteten nur insoweit zusammen, als die Klägerin zu 1 die von der [X.] hergestellten Geräte unter der Marke "[X.]" vertreibe. [X.] übe seit 1980 nur eine Beraterfunktion bei der [X.] für kunststofftechnische Belange aus.

Die Kläger haben in der mündlichen Verhandlung vom 5. Oktober 2010 eine mit dem Namen des [X.] zu 2) unterschriebene Vollmachtsurkunde für die Klägerin zu 1) und durch nachgelassenen Schriftsatz eine weitere mit dem Namen des [X.] zu 2) unterschriebene Vollmachtsurkunde vom 4. November 2010 für den Kläger zu 2) eingereicht. Aufgrund der weiteren Rüge des Beklagten und eines geltend gemachten [X.] haben die Kläger auf den [X.] vom 12. Januar 2011 und die Verfügung vom 10. Februar 2011 sowohl eine eidesstattliche Versicherung des [X.] zu 2) über die Echtheit der Unterschriften ([X.]. 262) als auch eine notariell beglaubigte Vollmachturkunde des [X.] zu 2) vom 3. März 2011 ([X.]. 277) vorgelegt, die eine Bevollmächtigung des Verfahrensbevollmächtigten durch den Erklärenden [X.] in seiner Funktion als Verwaltungsrat der [X.] und zugleich auch als Privatmann sowohl im Namen der Klägerin zu 1) als auch für sich persönlich enthält. Die Kläger haben ferner einen Auszug aus dem [X.] [X.] bzgl. der Klägerin zu 1) zur Akte gereicht (Anlage NB4 [X.]. 97).

Der Senat hat das Verfahren 1 Ni 1/07 informationshalber beigezogen und die im Erteilungsverfahren berücksichtigte Druckschrift [X.] 295 15 675 [X.] in der mündlichen Verhandlung am 5. Oktober 2010 noch zum Stand der Technik eingeführt. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien sowie der eingereichten Dokumente und Urkunden wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Die Klage ist zulässig und begründet und führt zur vollumfänglichen Nichtigerklärung des Streitpatents.

1. Die Klage ist ordnungsgemäß erhoben worden und erfüllt insbesondere auch die in § 81 Abs. 5 Satz 1 [X.] bestimmten Anforderungen an die Bezeichnung der Parteien. Insbesondere sind - was der [X.] zuletzt auch nicht mehr in Abrede gestellt hat - die Kläger in der Weise bezeichnet worden, dass keine Zweifel an ihrer Identität besteht. Maßgeblich ist - auch bei unrichtiger äußerer Bezeichnung die Person, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen sein soll, wobei auch als ladungsfähige Anschrift auch eine solche - wie die Angabe der Arbeitsstelle - genügen kann, wenn diese sowie der Zustellungsempfänger und dessen dortige Funktion so konkret und genau bezeichnet werden, dass von einer ernsthaften Möglichkeit ausgegangen werden kann, die Zustellung durch Übergabe werde gelingen ([X.], 358 = NJW 2001, 885). Insoweit ist es unerheblich, ob die Repräsentanz und Zustelladresse der Klägerin zu 1 - wie in der Klageschrift angegeben - in der [X.] in [X.] oder in der [X.]  entsprechend dem übergebenen Auszug aus dem [X.] [X.] (Anlage [X.]) gelegen sind und die - im Übrigen zwischenzeitlich auf die Privatanschrift berichtigte - Angabe der Anschrift des [X.] zu 2) die Firmenanschrift betraf.

2. Die Klägerin zu 1) ist durch den Kläger zu 2) auch wirksam gesetzlich vertreten. Ausweislich des [X.] aus dem [X.] ([X.]) ist der Kläger zu 2) Verwaltungsrat der Klägerin zu 1) mit dem Recht zur Einzelzeichnung und damit vertretungsberechtigt. Der Bestellung einer Geschäftsführung bedarf es nicht (Art. 344 Abs. 1, 348 Abs. 1 Personen- und Gesellschaftsrechts des Fürstentums [X.]).

3. Die Kläger sind auch wirksam durch ihren Prozessbevollmächtigten und Inlandsvertreter nach § 25 [X.] vertreten und haben zugleich spätestens mit Vorlage der auch von dem [X.]n nicht mehr in Zweifel gezogenen Bevollmächtigung durch die notariell beurkundete Vollmachtsurkunde vom 3. März 2011 ([X.]) sowohl die Klageerhebung als auch die Verfahrensführung für beide Kläger jedenfalls nachträglich genehmigt (§ 89 Abs. 2 ZPO), was nach [X.] Rspr. auch nach Ablauf der Rechtsmittelfrist rückwirkend bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgen kann, sofern das Rechtsmittel noch nicht als unzulässig verworfen ist (vgl. [X.], 3162 [X.]. 11; [X.] NJW 1984, 2149, [X.]. 13;

4. Die Klage ist auch nicht deshalb unzulässig, weil den Klägern eine Strohmanneigenschaft im Verhältnis zu der [X.] bzw. ihrem Geschäftsführer [X.] zukommt und sie deshalb die im Vergleich vom 8. April 2008 vereinbarte Nichtangriffsverpflichtung gegen sich gelten lassen müssten.

Nach ständiger Rechtsprechung kann eine Nichtigkeitsklage nicht nur in den Fällen einer (wirksam) vereinbarten Nichtangriffsabrede unzulässig sein, sondern wegen des auch im Prozessrecht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und der darin liegenden unzulässigen Rechtsausübung auch dann, wenn der Kläger durch den Antrag auf Nichtigerklärung eines Patents gegen diesen Grundsatz verstößt (Urteil des Senats v. 28.04.2009 - 1 Ni 23/07 = B[X.]E 52, 54 - [X.], [X.]; BGH GRUR-RR 2010, 136, [X.]. 17 – sealing lamina, [X.]; NJW 1984, 805; [X.] NJW 1982, 788; [X.], 217, 222;

Hiervon ausgehend sind die Kläger schon unter Berücksichtigung des tatsächlichen Vorbringens des [X.]n nicht als "Strohmann" der [X.] bzw. ihres Geschäftsführers [X.] an die im Verfahren 1 Ni 1/07 [X.]) vereinbarte Nichtangriffsverpflichtung gebunden, weil die von dem [X.]n geltend gemachte Verflechtung der [X.] und der Klägerin zu 1) als liechtensteinische Briefkastenfirma über den angeblich als Hintermann steuernden [X.] schon aus Rechtsgründen nicht die Annahme einer rechtlichen oder wirtschaftlichen Identität beider Gesellschaften rechtfertigt. Allein ein Agieren als "Hintermann" durch ein dritte Person, die weder durch ihre Funktion als Geschäftsführer noch als Alleingesellschafter rechtlich in der Lage ist, eine beherrschende Funktion auszuüben, reicht hierzu nach den ausgeführten Grundsätzen nicht aus.

So ist auch der Umstand, dass Herr [X.] bis 2003 Geschäftsführer der [X.] war und im Zeitpunkt der Vereinbarung am 8. April 2008 als Beirat der [X.] bei Abschluss des Vergleichs zugegen war, bereits deshalb rechtlich irrelevant, weil dies bereits im Zeitpunkt der Vereinbarung keine verantwortliche Funktion als "Hintermann" begründet, der in entscheidender Weise die Geschicke der Klägerin zu 1 steuern könnte und zudem auch nicht die Annahme rechtfertigt, dass beide bei wirtschaftlicher Betrachtung als ein und dieselbe Rechtspersönlichkeit zu behandeln sind. Die von dem [X.]n insoweit geltend gemachte Funktion des [X.] als Beirat der [X.] einerseits und die bei der Klägerin zu 1) ausgeübte Beraterfunktion andererseits reichen hierzu jedenfalls offensichtlich nicht aus. Auch macht der [X.] selbst nicht geltend, dass losgelöst von der Funktion des [X.] beide Gesellschaften - zumindest wirtschaftlich betrachtet - als ein und dieselbe juristische Person anzusehen sind, vergleichbar einer von der Muttergesellschaft zu 100% beherrschten Tochtergesellschaft oder einer GmbH zu ihrem Alleingesellschafter. Der Umstand, dass zwischen der Klägerin zu 1) und der [X.] eine wirtschaftliche Verflechtung als Herstellungs- und Vertriebsfirma besteht und die Klägerin zu 1) weder Produktionsanlagen noch Räumlichkeiten oder Aktiva besitzen mag, reicht hierzu jedenfalls nicht aus. Auch die [X.] liefert keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine [X.]in zu 1). Zwar gehen nach dem unstreitigen Vortrag des [X.]n 15 Schutzrechte bzw. Schutzrechtsanmeldungen, die nach dem Jahre 2004 auch von der [X.] genutzt worden sind, auf die Klägerin zu 1) zurück. Als Erfinder in einer [X.] Patentanmeldung der Klägerin zu 1) aus dem [X.] ist zudem der Geschäftsführer [X.] der [X.] benannt. Die Kläger haben auch eingeräumt, dass die Marke [X.] in der [X.] von der [X.] gehalten wird. Diese Umstände sind zwar geeignet, Verflechtungen zwischen der Klägerin zu 1) und der [X.] bei der Nutzung des geistigen Eigentums zu belegen. Sie reichen aber nicht aus, der Klägerin zu 1) jedes eigene Interesse an der Vernichtung des Patents abzusprechen oder die Klägerin zu 1) und die [X.] wirtschaftlich als eine Person anzusehen.

Hinzu kommt, dass die von dem [X.]n angeführten Umstände - wie die Eigenschaft des [X.] als Geschäftsführer der [X.] – und die vorgelegten Dokumente über dessen Tätigkeit (Anlagen [X.] und [X.]) nur die fernere Vergangenheit betreffen und daher schon - ungeachtet ihrer zudem fehlenden inhaltlichen Relevanz - für Rückschlüsse auf die Gegenwart nicht geeignet sind. Der maßgebende Zeitpunkt für die Beurteilung der behaupteten [X.] ist aber - wie auch bei den übrigen Prozessvoraussetzungen

Die Klage, mit der u. a. der [X.] der mangelnden Patentfähigkeit geltend gemacht wird (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 lit. a, Art. 54, 56 EPÜ) ist begründet und hat Erfolg, da sich der Gegenstand des Streitpatents in der geltenden Fassung als nicht patentfähig erwei[X.]

1. Nach den Angaben in der Streitpatentschrift ist eine Entleervorrichtung bekannt, bei der ein [X.] in seinem oberen Randbereich über Zugfedern aufgehängt ist, die ein in sich vertikal bewegbares Hebezeug darstellen (Abs. [0006] der [X.]). Die [X.], an denen diese Zugfedern aufgehängt sind, befinden sich knapp außerhalb der Grundfläche des Transportbehälters, so dass der obere Randbereich des [X.] aufgrund der Zugkraft der Federn radial nach außen gezogen wird. Bei dieser bekannten Aufhängung besteht die Gefahr, dass beim Aussaugen des [X.] mittels einer von oben eingeführten Absaugvorrichtung das Absaugen des [X.] hauptsächlich in der Mitte des [X.] und weniger in dessen Randbereichen erfolgt, so dass häufig Krater gebildet werden. Dies bedeutet, dass das Schüttgut in den Randbereichen des [X.] höher steht als in der Mitte. Hierdurch besteht die Gefahr, dass die sich in der Mitte des [X.] befindende Absaugvorrichtung zu gewissen Zeitpunkten kein Schüttgut ansaugen kann, da der mittlere Bereich leer gesaugt ist, und andererseits beim Einstürzen der [X.] die Spitze der Absaugvorrichtung relativ tief begraben wird. Ein gleichmäßiges Absaugen wird hierdurch erschwert. Von besonderem Nachteil ist ferner, dass aufgrund der Kraterbildung das vollständige Entleeren der [X.] nur mit Schwierigkeiten oder unzureichend möglich i[X.]

2. Der Erfindung liegt die Aufgabe zugrunde, ein Verfahren zum Entleeren von Schüttgut zu schaffen, das es auf einfache Weise ermöglicht, das Schüttgut bei Verwendung einer von oben her in das Behältnis einführbaren Absaugvorrichtung ohne manuelle Betätigung der Absaugvorrichtung möglichst gleichmäßig und vollständig aus dem Behältnis zu entleeren (Abs. [0008]).

3. Diese Aufgabe wird erfindungsgemäß durch die Merkmale der Patentansprüche 1 und 4 gelö[X.] Diese lassen sich wie folgt gliedern:

Merkmalsgliederung des Patentanspruchs 1:

1.1 Verfahren zum Entleeren von rieselfähigem Schüttgut aus flexiblen, insbesondere sack- oder beutelartigen Behältnissen mittels einer Absaugvorrichtung.

1.2 Die Absaugvorrichtung wird von oben her in das Behältnis eingeführt.

1.3 Ein Hebezeug wird mit dem oberen Randbereich des Behältnisses in [X.] gebracht.

1.4 Das Hebezeug umfasst einen ringförmigen oder mehreckigen [X.].

1.5 An dem [X.] sind [X.] befestigt.

1.6 Der [X.] weist einen kleineren Durchmesser als das Behältnis auf.

1.7 Das Hebezeug wird mittels einer [X.] in vertikaler Richtung bewegt, um das Behältnis zu strecken.

1.8 Der obere Randbereich des Behältnisses wird beim Hochziehen radial nach innen gezogen.

(OBERBEGRIFF)

1.9 Gegen Ende des Entleerungsvorganges wird das gesamte Behältnis mit dem Schüttgutrest vom Boden weggehoben.

(KENNZEICHEN)

Merkmalsgliederung des Patentanspruchs 4:

4.1 Verfahren zum Entleeren von rieselfähigem Schüttgut aus flexiblen, insbesondere sack- oder beutelartigen Behältnissen mittels einer Absaugvorrichtung mit einem [X.].

4.2 bis 4.8: siehe 1.2 bis 1.8

(OBERBEGRIFF)

4.9 Mit zunehmender Entleerung wird das Behältnis immer weiter nach oben gezogen und zunehmend gestreckt, bis der untere Bereich des Behältnisses seitlich am [X.] der Absaugvorrichtung anliegt und dabei das gesamte Behältnis mit dem Schüttgutrest vom Boden weggehoben i[X.]

(KENNZEICHEN)

4. Als Fachmann beschäftigte sich mit dem technischen Gebiet des Streitpatents im Anmeldezeitpunkt ein Diplom-Ingenieur der (FH) Fachrichtung Maschinenbau mit langjähriger Erfahrung in der Konstruktion von Entleervorrichtungen für rieselfähiges Schüttgut.

Die Ansprüche 1 und 4 betreffen Verfahren zum Entleeren von rieselfähigem Schüttgut aus flexiblen, insbesondere sack- oder beutelartigen Behältnissen mittels einer Absaugvorrichtung. In vielen technischen Bereichen, insbesondere auch in der Kunststoff verarbeitenden Industrie, liegen die zu verarbeitenden Ausgangsprodukte in Form von rieselfähigem Schüttgut vor. Diese werden häufig in befüllten Gebinden, sog. [X.]behältern, angeliefert, die mit einer innen liegenden Folie ausgekleidet sind, d. h. einen innen liegenden [X.] aufweisen, der das Schüttgut umgibt.

Weiterhin sind zur Aufbewahrung und zum Transport von Schüttgütern auch Faltboxen mit innen liegendem [X.] und [X.] bzw. gewebeverstärkte Säcke bekannt, auch Big Bags genannt, bei denen keinerlei äußerer Verstärkungsbehälter vorgesehen i[X.] Nachfolgend sind die [X.]. 3A und [X.] des Streitpatents wiedergegeben.

Die Entleervorrichtung besteht aus einem ringförmigen [X.] 1 aus einem biegefesten Material, der über [X.] in der Form von Seilen 2 an einem Seilzug aufgehängt i[X.] Die Seile 2 weisen die gleiche Länge auf und sind über den Umfang des [X.]s 1 regelmäßig angeordnet, d. h. mit ihrem unteren Ende am [X.] 1 befestigt, während ihre gegenüberliegenden Enden an einer zentralen Verbindungsstelle 4 zusammenlaufen und dort am Seilzug befestigt sind. Vom [X.] 1 aus erstrecken sich [X.] 5 für einen in den [X.]uren 2 bis [X.] gezeigten [X.] 6 nach unten, wobei dieser [X.] die Innenverkleidung eines [X.] darstellt, in dem das Schüttmaterial, beispielsweise Kunststoffgranulat, enthalten i[X.]

Die [X.] 5 sind regelmäßig über den Umfang des [X.]s 1 angeordnet, d. h. sie weisen zueinander einen gleichmäßigen Abstand auf, wobei sie schwenkbar am [X.] 1 befestigt sind. Die [X.] 5 bestehen beispielsweise aus zwei Klemmbacken, zwischen denen der [X.] 6 in seinem oberen Randbereich eingeführt werden kann, worauf die Klemmbacken zusammengepresst werden und den [X.] zwischen sich einklemmen.

Anspruch 4) oder alternativ hierzu lediglich um ein Absaugrohr (Anspruch 1) handeln, das von oben her wie ein Staubsaugerrohr in den [X.] 6 eingeführt wird (Abs. [0025] der [X.]). Das Schüttgut 13 kann nun über den Saugschlauch 16 der Absaugvorrichtung 15 aus dem [X.] 6 herausgesaugt werden.

Zu Beginn des Entleervorgangs, der in [X.]ur 3A dargestellt ist, ist der [X.] 6 zumindest weitgehend mit dem Schüttgut 13 gefüllt, so dass er bis in die Nähe des oberen Randbereichs einer Außenumhüllung 17 des [X.] an die Innenumfangswand dieser Außenumhüllung 17 gedrückt wird. Da sich in diesem Anfangsstadium der [X.] 1 in einer relativ tiefen Position befindet, ist die Kolbenstange 11 des [X.] 12 relativ weit ausgefahren.

Während des Absaugens des [X.] wird die Kolbenstange 11 kontinuierlich in das Innere des [X.] 12 eingezogen, wodurch das Hebezeug entsprechend angehoben und der [X.] 6 nach oben [X.], d. h. gestreckt wird (Merkmal 1.7). Da der [X.] 1 einen kleineren Durchmesser als der [X.] 7 aufweist (Merkmal 1.6), wird der obere Randbereich des [X.]es 6 zu Beginn des [X.] - nicht hingegen bei fortgeschrittener Entleerung - gleichzeitig radial nach innen gezogen (Merkmal 1.8). Durch die vorrichtungstechnische Ausbildung gemäß den Merkmalen 1.4 bis 1.6 wird das Fließen des [X.] von den Randbereichen des [X.] zu seiner Mitte hin unterstützt, wo sich der [X.] 18 der Absaugvorrichtung 15 befindet.

Mit zunehmender Entleerung wird der [X.] 6 mittels der [X.] 12 immer weiter nach oben gezogen, wodurch der [X.] 6 fortlaufend und zunehmend gestreckt wird.

Der Zustand der völligen oder zumindest fast völligen Entleerung des [X.] ist in [X.]ur [X.] dargestellt. In diesem Zustand nimmt der [X.] 6 einen im Verhältnis zur starren Außenumhüllung 17 wesentlich verringerten Durchmesser ein, wobei lediglich im untersten Bereich des [X.]es 6 eine Restmenge 13' an Schüttgut vorhanden i[X.] Diese Restmenge 13' befindet sich lediglich unterhalb, nicht jedoch seitlich neben dem [X.] 18, an dem der untere Bereich des [X.]es 6 seitlich anliegt.

Im entleerten Zustand des [X.] ist die Kolbenstange 11 zumindest weitgehend in das Innere des [X.] 12 zurückgezogen, wodurch das Hebezeug soweit angehoben wird, dass der [X.] 6 geringfügig vom Boden 19 der [X.]-Außenumhüllung 17 abgehoben ist (Merkmale 1.9 und 4.9).

Die so dem Streitpatent zu entnehmenden Gegenstände der Patentansprüche 1 und 4 in der geltenden Fassung sind gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik neu, beruhen aber nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

1. Die [X.] 15 327 [X.] (Anlage [X.]) zeigt und beschreibt ein Verfahren zum Fördern von in flexiblen Behältnissen gelagertem pulverartigem Material (vgl. Bezeichnung). Nachstehend ist [X.]. 2 verkleinert wiedergegeben.

Unter pulverartigem Material versteht die [X.] mindestens schüttfähiges (= rieselfähiges) Festkörpergut (Spalte 1, Zeile 10 bis 12), das aus dem Behältnis abgesaugt wird (Spalte 1, Absatz 1). Merkmal 1.1 ist daher verwirklicht. Die Absaugvorrichtung (Saugrohr 3) wird von oben her entsprechend Merkmal 1.2 in das Behältnis (1) eingeführt (vgl. [X.]ur 1). Ein Hebezeug (Tragarm 81, [X.] 4) wird mit dem oberen Randbereich des Behältnisses (1) in [X.] gebracht (Spalte 3, letzter Abs. bis Spalte 4, Abs. 1). Merkmal 1.3 ist daher ebenfalls verwirklicht. Das Hebezeug weist eine Klemm- bzw. [X.] (8) auf. Gemäß Beschreibung (Spalte 4, vorletzter Abs.) entsteht bei weit entleertem Behältnis ein kegelförmiges Behältnis, was auch die [X.]ur 2 anschaulich zeigt. Dem Fachmann erschließt sich hieraus auch ohne Weiteres, dass die [X.] ringförmig ausgebildet sein muss (= Merkmal 1.4). Die Haltevorrichtung kann in der [X.] mit dem [X.] mittels Klammern oder Gummiringen [X.] sein (Spalte 3, Zeile 16 bis 20). Hierbei handelt es sich um [X.] im Sinne des Streitpatents. Merkmal 1.5 ist daher verwirklicht. Die [X.] (8) (= [X.] 1) weist einen kleineren Durchmesser als das Behältnis (1) auf (Merkmal 1.6), was bereits der [X.]ur 1 zu entnehmen i[X.] Auch in der Beschreibung ist dargelegt, dass der Tragarm 8 über den Pneumatikzylinder auch den [X.] nach oben bewegt, wodurch die Behältniswandung 5 das Material zum Wirkbereich des [X.] hin drückt (Spalte 4, Zeile 34 bis 41), was einen kleineren Durchmesser der [X.] gegenüber dem Behältnis bedingt. Das Hebezeug (Tragarm 81) wird mittels einer [X.] (4) in vertikaler Richtung bewegt, um das Behältnis (1) zu strecken und der obere Randbereich des Behältnisses (1) wird beim Hochziehen radial nach innen gezogen (Merkmale 1.7 und 1.8), vgl. [X.]. 1 und 2.

Nicht beschrieben ist in der [X.] das Merkmal 1.9, nämlich dass gegen Ende des Entleerungsvorganges das gesamte Behältnis mit dem Schüttgutrest vom Boden weggehoben wird. In der [X.] ist zwar dargelegt, dass sich das im Behältnis gelagerte Material nahezu vollständig aus dem Behälter absaugen lässt (Spalte 4, Zeile 46 bis 47). Dieses lässt aber nicht zwangsläufig den Schluss zu, dass in der [X.] das Behältnis gegen Ende des [X.] vom Boden abgehoben wird, auch wenn die in der [X.] beschriebene Vorrichtung hierzu geeignet ist, was auch die Einspruchsabteilung des [X.] erkannt hat und demgemäß die erteilten [X.] 6 bis 15 widerrufen hat. Denn in der [X.] sind keine Endschalter oder Anschläge beschrieben, die ein Abheben des Behältnisses vom Boden verhindern. Der Senat sieht in dieser Erkenntnis aber eine unzulässige Ergänzung der Offenbarung der [X.] durch das Fachwissen ([X.], 382, [X.]. 25 - Olanzapin), so dass das Verfahren nach Anspruch 1 als neu anzusehen i[X.] [X.] ist in der [X.] somit ein kegelförmiges, mit Restmaterial 2 gefülltes Behältnis, was dadurch erreicht werden soll, dass das Behältnis so am Tragarm 81 der [X.] 4 angeordnet wird, dass das Behältnis 1 mit nur einer Spitze seines unteren Bodenbereichs nach unten ragt (Spalte 4, Zeile 61 bis 67).

Wenn der Fachmann vor das Problem gestellt wird, auch dieses verbleibende Restmaterial aus dem Behältnis entfernen zu müssen, wozu zumindest bei teuren Schüttgütern oder aus Gründen der Abfallvermeidung auch Veranlassung bestand, stehen ihm letztlich lediglich eine geringe Anzahl von maschinentechnischen Lösungen zur Verfügung. Neben der Absenkung der Absaugvorrichtung bis auf den Boden des Behältnisses besteht noch die Möglichkeit die Palette anzuheben, auf der das Behältnis üblicherweise steht oder eben das Behältnis selbst vom Boden abzuheben. Die beiden ersten genannten Möglichkeiten wird der Fachmann eher verwerfen, da ein zusätzlicher Antrieb erforderlich wäre. Da das Behältnis in der [X.] bereits mit einem Hebezeug verbunden ist, das das Behältnis bei Bedarf auch vom Boden abheben kann, ist diese Lösung nahe liegend. Dieses Anheben des Behältnisses wird der Fachmann erst gegen Ende des [X.] vorsehen, da vorher das Strecken des Behältnisses bereits das Material in Richtung zum Saugrohr drückt (vgl. [X.] Spalte 2, Zeile 13 bis 16).

Die Beschwerdeabteilung des [X.] führt in ihrer Entscheidung vom 8. Juni 2006 auf Seite 25 aus, der [X.] (= [X.]) fehle jeglicher expliziter oder implizite Hinweis, dass bei geringen Schüttgutrestmengen der Fachmann das Behältnis automatisch vom Boden weg heben würde, um die Mündung des [X.] in diese geringere Schüttgutrestmenge einzutauchen. Dies mag zwar zutreffend sein, berücksichtigt aber nicht das Fachwissen des Fachmannes bei der Lösung des zugrunde liegenden Problems, das Behältnis möglichst vollständig zu entleeren. Da - wie vorstehend dargelegt - nur wenige Lösungsmöglichkeiten technisch sinnvoll sind, die zudem für den durchschnittlich versierten Fachmann in dessen typischen Aufgabenkreis und als Entwicklungsleistung auf der Hand liegen, vermag das Fehlen eines Hinweises auf eine nahe liegende Lösung eine erfinderische Tätigkeit nicht zu begründen ([X.], 814, [X.]. 26 - [X.]; GRUR 2003, 693, [X.]. 37 - Hochdruckreiniger).

Der [X.] hat eingewendet, das Abheben des Behältnisses würde in der [X.] dazu führen, dass die [X.] (11), die mit der Abstelleinrichtung [X.] sei (vgl. Anspruch 12), unwirksam werde. Der Fachmann werde daher von der patentgemäßen Lösung weggeführt. Abgesehen davon, dass am Ende des [X.] diese [X.] weitgehend unwirksam ist, da sich das Restmaterial nahezu vollständig unterhalb der Absaugvorrichtung befindet, nennt die [X.] als Alternative auch die Anordnung der [X.] an der Haltevorrichtung (vgl. Anspruch 11). Auch das Vorbringen des [X.]n, das Abheben des Behältnisses vom Boden würde zum Reißen des Behältnisses führen, vermag nicht zu überzeugen, da die [X.] nicht auf das Entleeren von Säcken beschränkt ist, die unten eine Naht aufweisen. Auch Anspruch 1 lässt die Art der Behältnisse letztlich offen und hat daher als für den Fachmann nahe gelegte Lehre keinen Bestand.

2. Der Gegenstand von Patentanspruch 4 ist ebenfalls nicht patentfähig. Auch hier bildet die [X.] den nächst kommenden Stand der Technik, der sich dem Fachmann als Ausgangspunkt seiner Überlegungen aufdrängt. Die alternative Verwendung eines (schwimmfähigen) [X.]es anstelle eines Absaugrohres ist dem Fachmann bekannt, insofern wird zum Fachwissen auf die [X.] 15 675 [X.] verwiesen, deren [X.]. 3 nachstehend abgebildet i[X.]

Die [X.] beschreibt im Anspruch 1 zudem allgemein eine Absaugeinrichtung, die Verwendung eines [X.] wird lediglich als bevorzugte Ausgestaltung angegeben. Die Merkmale 4.1 bis 4.8 sind daher der [X.] zu entnehmen bzw. in Verbindung mit dem Fachwissen nahe gelegt (Merkmal 4.1). Auf die Ausführungen zum Anspruch 1 wird verwiesen. Auch hier hatte der Fachmann durchaus die Veranlassung, zur Verbesserung  der Absaugung ein Anheben des Behältnisses vom Boden vorzusehen. In der [X.]ur 3 der [X.] 15 675 [X.] ist deutlich zu erkennen, dass sich seitlich des [X.]es noch Material befinden könnte, welches durch den [X.] nicht erfasst würde. Hierzu beschreibt die [X.] bereits, dass durch die Streckung des Behältnisses bei dessen Anhebung das Material dem Saugrohr zugeführt wird. In [X.] 15 675 [X.] ist daher vorgesehen, die [X.] 51 zum Anheben des Sacks so stark auszulegen, dass sie diesen Schüttgutrest anheben können, so dass er in die Mitte zum [X.] rutscht (Seite 13, Zeile 16 bis unten). Da das Schüttgut "praktisch restlos abgesaugt werden" soll (Seite 14, 1. Zeile), sieht der Fachmann auch als selbstverständliche Maßnahme ausreichend Federweg vor, so dass der Sack um den [X.] herum [X.] werden kann, also weiter nach oben, als in [X.]. 3 dargestellt. Dabei ergibt sich aus der Auslegung der Federkraft der [X.] 51 ohne Weiteres, dass am Ende, wenn der Schüttgutrest weggesaugt ist und somit sein Gewicht fehlt, schließlich der [X.] etwas angehoben wird. Dies gilt umso mehr, wenn der [X.] durch eine Vorspannung nach oben stabilisiert wird, wie in Seite 14, Zeilen 18 bis 29, vorgesehen. Merkmal 4.9 ergibt sich daher in nahe liegender Weise. Anspruch 4 hat daher ebenfalls keinen Bestand.

3. Die [X.] weisen keinen eigenständig erfinderischen Gehalt auf. Anspruch 2 berücksichtigt das Gewicht der Absaugvorrichtung (15), das zusammen mit dem Gewicht des restlichen Schüttgutes von der [X.] überwunden werden muss, um das Behältnis am Ende des [X.] vom Boden abheben zu können. Mithin ist das Verfahren gemäß Anspruch 2 auf das Entleeren eines Behältnisses mit einem schwimmfähigen [X.] (15) beschränkt, da ein festes Absaugrohr, wie es die [X.] offenbart, nicht von der [X.] abgehoben wird. Da die Verwendung eines auf dem Schüttgut schwimmenden [X.]es eine zumindest naheliegende Maßnahme ist (vgl. Ausführungen zum Anspruch 4), enthält der erste Teil des Anspruchs 2 lediglich eine einfache Kräftebilanz, um sicherzustellen, dass das Behältnis am Ende des [X.] tatsächlich abgehoben wird. Eine derartige Kräftebilanz gehört zu den Grundkenntnissen des hier zuständigen Fachmannes. Dabei außerdem noch die Reißfestigkeit des Materials des Behältnisses zu berücksichtigen (zweiter Teil des Anspruchs 2), ist eine selbstverständliche Maßnahme, um die Behältnisse wiederverwenden zu können.

Anspruch 3 lässt offen, welches Signal ausgegeben wird und was damit veranlasst wird. Es ist somit beispielsweise ausreichend, wenn der Bediener das Abheben als Signal versteht, um die Absaugvorrichtung abzuschalten, was eine nahe liegende Maßnahme ist, da dann das Behältnis erkennbar leer i[X.] Eine derartige Steuerungsmöglichkeit beschreibt im Übrigen auch die [X.], vgl. Spalte 4, Zeile 47 bis 60.

Anspruch 5 ergibt sich zwangsläufig aus Anspruch 4, nach dem der untere Bereich des Behältnisses seitlich am [X.] der Absaugvorrichtung anliegt. Zu diesem Zeitpunkt kann sich lediglich Schüttgut unterhalb des [X.]es befinden. Anspruch 5 fügt dem Anspruch 4 mithin nicht hinzu.

4. Auf die weiteren von den Klägern aufgeworfenen Fragen, ob die Merkmale 1.9 und 4.9 als Schritte eines Verfahrens zum Entleeren von rieselfähigem Schüttgut aus Behältnissen ursprünglich offenbart sind, und ob das Streitpatent die Priorität der [X.] Patentanmeldung wirksam in Anspruch nehmen kann, kommt es daher nicht mehr an.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 99 Abs. 1 [X.], § 709 Satz 1 und 2 ZPO.