Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.09.2012, Az. 8 AZR 826/11

Die Parteien streiten um [X.] aus auf die Klägerin übergegangenem Recht.

Die nachmalige Insolvenzschuldnerin, ursprünglich firmierend unter „[X.] ([X.]), war seit 1976 mit der Herstellung und dem Vertrieb von Draht- und Metallwaren befasst. Neben der Gesellschafterin [X.] waren [X.] und V geschäftsführende Gesellschafter. Diese drei Gesellschafter waren Eigentümer des [X.]etriebsgrundstücks, das die [X.] von ihnen gemietet hatte. Ende Dezember 2006 verkaufte die [X.] ihr bewegliches Sachanlagevermögen und ihre immateriellen Vermögensgegenstände an die Gemeinschaft der drei Grundstückseigentümer und mietete sodann ab Januar 2007 diesen Kaufgegenstand wieder von den Käufern zurück.

Durch notarielle Gesellschaftsverträge vom 26. Januar 2007 gründeten die drei Gesellschafter zum einen die „U Immobilien GmbH & Co. KG“, in welche sie Ende Januar 2007 das [X.]etriebsgrundstück in [X.] einbrachten, und die danach das Grundstück zunächst an die [X.] vermietete. Zum anderen gründeten sie die [X.]eklagte, die „[X.] Draht- und Metallbau Handelsgesellschaft mbH“.

Durch notarielle Verträge vom 15. März 2007 übertrugen die drei Gesellschafter ihre Geschäftsanteile an der [X.] auf die [X.], wobei gleichzeitig die Firma in „[X.] Metallbau GmbH“ geändert wurde. Als deren neuer Geschäftsführer wurde [X.] bestellt. Die Firmenänderung der [X.] wurde am 10. Mai 2007 ins Handelsregister eingetragen.

Am 19. März 2007 vereinbarten die [X.] und die [X.]eklagte einen „Alleinvertriebs- und Kooperationsvertrag“ (Kooperationsvertrag), dessen wesentlicher Inhalt war, dass der Vertrieb der von der [X.] hergestellten Produkte für Gesamteuropa an die [X.]eklagte übertragen wurde und die [X.] sich verpflichtete, in diesem Vertragsgebiet keine direkten Lieferungen an Abnehmer oder Kunden mehr vorzunehmen.

29 Arbeitnehmer der [X.] unterzeichneten am 31. Mai 2007 fristlose Eigenkündigungen, die der Prozessbevollmächtigte der [X.]eklagten vorbereitet hatte. Nach Insolvenzeröffnung durch das Amtsgericht [X.]i am 17. September 2007 zahlte die Klägerin an diese 29 Arbeitnehmer für die [X.] vom 1. März 2007 bis zum 31. Mai 2007 Insolvenzgeld in Höhe von insgesamt 75.944,45 Euro.

Die [X.]eklagte nahm im Verlauf des Juni 2007 nunmehr die Produktion von Draht- und Metallwaren im [X.]etrieb [X.] auf. Dazu beschäftigte sie insgesamt 18 Arbeitnehmer der [X.] wieder im [X.]etrieb, wobei drei dieser Arbeitnehmer am 4. Juni 2007 bei der [X.] neu angemeldet, die weiteren bis zum 18. Juni 2007 bei der [X.] angemeldet wurden.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die in Höhe der Insolvenzgeldzahlung auf sie übergegangenen [X.] der Arbeitnehmer der [X.] habe die [X.]eklagte zu erfüllen, da sie spätestens Anfang Juni 2007 den [X.]etrieb der [X.] im Wege eines [X.]etriebsübergangs übernommen habe. Sämtliche materiellen und immateriellen [X.]etriebsmittel der [X.] habe die [X.]eklagte übernommen und die Produktion in denselben Räumlichkeiten unverändert fortgeführt. Alle Kunden und nahezu alle Arbeitnehmer seien übernommen worden, was zum [X.]punkt der fristlosen Eigenkündigungen der Arbeitnehmer bereits festgestanden habe. Die Eigenkündigungen seien als Umgehung des § 613a [X.]G[X.] unwirksam. Da in sechs Arbeitsverhältnissen kein Lohnrückstand bestanden habe, könnten die Eigenkündigungen auch nicht mit dem Wunsch, das Insolvenzgeld zu sichern, erklärt werden.

Zudem sei von einem [X.]etriebsübergang schon zum 19. März 2007 auszugehen, sodass es auf die Wirksamkeit der späteren Eigenkündigungen nicht ankomme. Durch die Übertragung des Vertriebs mittels Kooperationsvertrages sei schon der wesentliche Teil des Unternehmens der [X.] auf die [X.]eklagte übertragen worden. Wirtschaftlich seien die Arbeitnehmer ab diesem [X.]punkt für die [X.]eklagte tätig geworden. Die früheren Geschäftsführer der [X.] hätten auch nach dem Verkauf ihrer Geschäftsanteile an die [X.] wie bisher die Leitungsmacht im [X.]etrieb durch Überwachung der Produktionsabläufe und durch Arbeitsanweisungen ausgeübt. Hinzu komme die personelle Verflechtung, da die [X.] und W maßgeblichen Einfluss auf die Immobiliengesellschaft, die [X.]eklagte und damit auch auf die [X.] als nachmalige Insolvenzschuldnerin gehabt hätten. Schließlich habe die [X.]eklagte auch die Firma der [X.] fortgeführt, sodass sie nach § 25 HG[X.] hafte.

Die [X.]eklagte hat die fristlosen Eigenkündigungen der Arbeitnehmer der [X.] vom 31. Mai 2007 für wirksam gehalten. Daher hätten die Arbeitsverhältnisse von einem [X.]etriebsübergang auf die [X.]eklagte nicht mehr erfasst werden können, selbst wenn ein solcher im Laufe des Juni 2007 stattgefunden hätte. Eine Zusage auf Neueinstellung bei der [X.]eklagten sei gerade nicht erteilt worden, was aus dem Informationsschreiben deutlich werde, das auf der [X.]etriebsversammlung verteilt worden sei.

Der Abschluss des Kooperationsvertrages am 19. März 2007 stelle keinen [X.]etriebsübergang dar, da Gegenstand dieser Vereinbarung nur die wirtschaftliche Zusammenarbeit gewesen sei. Die [X.]eklagte habe sich erst im Juni 2007 entschlossen, auch die Produktionstätigkeit der [X.] zu übernehmen. Davor habe sie auf dem [X.]etriebsgelände lediglich ein [X.]üro genutzt, von dem aus sie ihre Vertriebs- und Handelstätigkeit ausgeübt habe.

Die zulässige Revision ist unbegründet, weil die Klage nicht begründet ist. [X.] der Arbeitnehmer der [X.] gegen die Beklagte, die auf die Klägerin hätten übergehen können, bestanden nicht. Ihre Arbeitsverhältnisse hatten sie durch wirksame fristlose Eigenkündigungen am 31. Mai 2007 beendet. Damit konnten diese im Juni 2007 nicht infolge eines Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergehen.

A. Das [X.] hat sein Urteil im [X.]esentlichen wie folgt begründet: Ein Übergang des Betriebs der [X.] auf die Beklagte vor dem 31. Mai 2007 habe nicht stattgefunden, da die Beklagte jedenfalls bis zu diesem Datum nicht nach außen als Betriebsinhaberin aufgetreten sei. Auf eine möglicherweise durch den Kooperationsvertrag vom 19. März 2007 entstandene wirtschaftliche Abhängigkeit der [X.] von der [X.] komme es nicht an. Selbst für den Übergang des „Vertriebs“ auf die Beklagte infolge des [X.] sei nicht erkennbar, dass der „Vertrieb“ als eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit organisiert gewesen sei. Die fristlosen Eigenkündigungen der Arbeitnehmer vom 31. Mai 2007 seien nicht wegen Umgehung des § 613a BGB nach § 134 BGB nichtig. Denn den Arbeitnehmern sei weder ausdrücklich noch konkludent eine [X.]iedereinstellung nach Ausspruch der Eigenkündigungen in Aussicht gestellt worden. Jedenfalls ein Großteil der Arbeitnehmer habe die Kündigung im Hinblick auf den dreimonatigen Insolvenzgeldzeitraum ausgesprochen. Schließlich habe die Beklagte den prägenden Teil der Firma der [X.] als Insolvenzschuldnerin nicht weitergeführt, sodass auch ein Anspruch nach § 25 HGB ausscheide.

B. Diese Begründung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Beklagte haftet nicht für auf die Klägerin nach § 187 Satz 1, § 183 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SG[X.]I aF übergegangene [X.] der Arbeitnehmer der [X.].

I. Jedenfalls bis zum Ablauf des 31. Mai 2007 ist es zu keinem Betriebsübergang auf die Beklagte gekommen. Zutreffend hat das [X.] erkannt, dass im Abschluss des [X.] vom 19. März 2007 zwischen der [X.] und der [X.] kein [X.] zu sehen ist.

1. Bis zum 31. Mai 2007 hat ein [X.] nicht stattgefunden.

a) Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter [X.]ahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im [X.]esentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie bewegliche Güter und Gebäude, der [X.]ert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit (vgl. [X.] 20. Januar 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 34, Slg. 2011, [X.] = [X.] Richtlinie 2001/23/[X.] Nr. 8 = EzA [X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6). Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr., vgl. zuletzt [X.] 10. Mai 2012 - 8 [X.] - Rn. 24, [X.], 1161; 15. Dezember 2011 - 8 [X.] - Rn. 39, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 130).

b) Der Betriebsübergang tritt mit dem [X.]echsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Der bisherige Betriebsinhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen, der Übernehmer muss die Geschäftstätigkeit tatsächlich weiterführen oder wieder aufnehmen ([X.] 31. Januar 2008 - 8 [X.] - Rn. 28, [X.] BGB § 613a Nr. 339). Entscheidendes Kriterium für den Betriebsübergang ist die tatsächliche [X.]eiterführung der Geschäftstätigkeit, die bloße Möglichkeit allein, den Betrieb unverändert fortführen zu können, reicht für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht aus (st. Rspr., vgl. [X.] 10. Mai 2012 - 8 [X.] - Rn. 27, [X.], 1161; 17. Dezember 2009 - 8 [X.] - Rn. 20, [X.] BGB § 613a Nr. 383 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 117; 31. Januar 2008 - 8 [X.] - aaO). Nach der Rechtsprechung des [X.] entspricht es ebenso [X.] Recht, auf die tatsächliche Fortführung des Betriebs und nicht nur auf die Möglichkeit hierzu abzustellen (vgl. [X.] 26. Mai 2005 - [X.]/03 - [[X.]] Rn. 36, Slg. 2005, [X.] = [X.] Richtlinie 77/187/E[X.]G Nr. 1; 20. November 2003 - [X.]/01 - [[X.]] Slg. 2003, [X.] = [X.] E[X.]G-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13; 10. Dezember 1998 - [X.]/96 - [[X.]] Rn. 21, Slg. 1998, [X.] = EzA BGB § 613a Nr. 172). Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebs nicht ([X.] 6. April 2006 - 8 [X.] - Rn. 20, [X.]E 117, 349 = [X.] BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Maßgeblich ist die [X.]eiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber „verantwortlich“ ist ([X.] 10. Mai 2012 - 8 [X.] - aaO; 31. Januar 2008 - 8 [X.] - aaO; 15. Dezember 2005 - 8 [X.] - Rn. 42, [X.] BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45). Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt ([X.] 10. Mai 2012 - 8 [X.] - aaO; 25. Oktober 2007 - 8 [X.] - Rn. 29, [X.] BGB § 613a Nr. 333 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 82; 20. März 2003 - 8 [X.] - zu II 3 b bb der Gründe, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7). Es kommt dabei nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen (vgl. [X.] 31. Januar 2008 - 8 [X.] - aaO). Der [X.]echsel der Inhaberschaft tritt hingegen nicht ein, wenn der neue „Inhaber“ den Betrieb gar nicht führt ([X.] 18. März 1999 - 8 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 91, 121 = [X.] BGB § 613a Nr. 189 = EzA BGB § 613a Nr. 177).

c) Für die Prüfung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, gelten die allgemeinen Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast. Der sich auf § 613a BGB berufende Anspruchssteller trägt die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsbegründenden, der Anspruchsgegner für die rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale ([X.] 10. Mai 2012 - 8 [X.] - Rn. 28, [X.], 1161; vgl. 20. März 2003 - 8 [X.] - zu II 3 b bb der Gründe, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7). Die Klägerin hat daher die erforderlichen Tatsachen für das Vorliegen eines Betriebsübergangs zu einem bestimmten Zeitpunkt darzulegen und ggf. zu beweisen.

2. Ein [X.]echsel in der Person des Betriebsinhabers fand vor dem 1. Juni 2007 nicht statt.

a) Die [X.] hat bis zum 31. Mai 2007 ihren Betrieb in eigenem Namen geführt, der am 15. März 2007 eingesetzte [X.] ist als ihr Geschäftsführer aufgetreten, hat den Kooperationsvertrag mit der [X.] am 19. März 2007 unterzeichnet und am 29. Mai 2007 den Insolvenzantrag gestellt. Die Produktion wurde bis zum 31. Mai 2007 fortgeführt.

b) Vor dem 1. Juni 2007 hatte die Beklagte nicht die Möglichkeit, die Betriebsmittel der [X.] zu nutzen. Der Betrieb, in dem Draht- und Metallwaren produziert wurden, ist als betriebsmittelgeprägt zu qualifizieren, weshalb dem Übergang der Nutzungsmöglichkeit der Betriebsmittel im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung wesentliches Gewicht zukommt (vgl. [X.] 15. Dezember 2005 - 8 [X.] - Rn. 44 ff., [X.] BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45). Das [X.] hat festgestellt, dass die Beklagte bis zum 31. Mai 2007 keine Verfügungsbefugnis über die sächlichen Betriebsmittel der [X.] als Insolvenzschuldnerin gehabt habe, weil die [X.] bis zum 31. Mai 2007 Mieterin der Betriebsräumlichkeiten gewesen sei. An diese Feststellung ist der Senat gebunden (§ 559 Abs. 2 ZPO).

c) Aus dem Kooperationsvertrag vom 19. März 2007 ergibt sich nichts anderes. Darin wurde der [X.] der Vertrieb der von der Insolvenzschuldnerin hergestellten oder vertriebenen Vertragsprodukte für Gesamteuropa übertragen. Die Insolvenzschuldnerin verpflichtete sich, in das [X.] keine Direktlieferungen an Kunden oder Dritte vorzunehmen, während sich die Beklagte verpflichtete, nur von der Insolvenzschuldnerin die Vertragsprodukte und Erzeugnisse zu beziehen. Ferner einigten sich beide Seiten darauf, sich im Rahmen der Absatzbemühungen für die Produkte wechselseitig zu unterstützen. Ein Übergang der Leitung des Betriebs oder der Produktionsmittel auf die Beklagte war darin nicht vorgesehen. Die Insolvenzschuldnerin und die Beklagte haben sich vielmehr lediglich auf eine unternehmerische Zusammenarbeit geeinigt, die die Frage der [X.] unberührt lässt (vgl. [X.] 25. Mai 2005 - 7 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.] 2001 § 1 Nr. 3).

d) Entgegen der Auffassung der Revision kann vorliegend wegen der personellen und wirtschaftlichen Verflechtungen der Gesellschafter und Geschäftsführer V und [X.] nicht auf einen Betriebsübergang auf die Beklagte vor dem 1. Juni 2007 geschlossen werden. Infolge des [X.] zwischen der [X.] und der [X.] war allein die Insolvenzschuldnerin zur Nutzung des Grundstücks und des beweglichen Anlagevermögens berechtigt. Der Kooperationsvertrag zwischen der [X.] und der [X.] räumte Letzterer vor dem 1. Juni 2007 kein Nutzungsrecht an den Betriebsmitteln oder Räumlichkeiten - von einem Büroraum abgesehen - ein. Für einen Betriebsübergang entscheidend ist, wer den Betrieb tatsächlich führt; gesellschaftliche Verflechtungen und wirtschaftliche Interessen genügen als solche für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht. Die Klägerin behauptet nicht, dass die [X.] und [X.] vor dem 31. Mai 2007 neue Betriebsinhaber geworden seien und ein Betriebsübergang auf diese stattgefunden habe. Jedenfalls hätte auch dann die Beklagte vor dem 1. Juni 2007 den Betrieb nicht in eigenem Namen und nach außen hin erkennbar geleitet. Von diesem Erfordernis kann nicht abgesehen werden, da andernfalls Veräußerer und Erwerber selbst über den Zeitpunkt, wann ein Arbeitsverhältnis übergeht, unabhängig von den tatsächlichen Gegebenheiten disponieren könnten (vgl. [X.] 26. Mai 2005 - [X.]/03 - [[X.]] Rn. 42, Slg. 2005, [X.] = [X.] Richtlinie 77/187/E[X.]G Nr. 1).

3. Die Verfahrensrüge der Klägerin, das [X.] habe Beweise nicht erhoben, ist weder zulässig noch begründet.

a) Bei einer auf § 286 ZPO gestützten Rüge wegen übergangenen Beweisantritts müssen das Beweisthema und das Beweismittel angegeben werden. Es muss ausgeführt werden, zu welchem Punkt das [X.] rechtsfehlerhaft eine an sich gebotene Beweisaufnahme unterlassen haben soll und welches Ergebnis die Beweisaufnahme hätte zeitigen können. Erforderlich ist weiter die Angabe der Fundstelle des übergangenen Beweisantrags nach Schriftsatz und - jedenfalls bei umfangreichen Schriftsätzen - nach Seitenzahl. Schließlich muss dargelegt werden, dass die Unterlassung der Beweisaufnahme für die Entscheidung kausal war ([X.] 31. Januar 2008 - 8 [X.] - Rn. 37, [X.] BGB § 613a Nr. 339; 6. Januar 2004 - 9 [X.] - zu II 3 d aa der Gründe, [X.]E 109, 145 = [X.] ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1). Hier fehlt es schon an der Angabe des Beweismittels und der Kausalität zwischen unterlassener Beweisaufnahme und Entscheidung des Berufungsgerichts.

b) Sie ist darüber hinaus als Verfahrensrüge unbegründet. Für die Frage eines [X.]echsels in der Person des Betriebsinhabers ist es nicht erheblich, ob Dritte im Einzelfall [X.]eisungen erteilt haben oder nicht. Abgesehen davon, dass der Arbeitgeber das Direktionsrecht nicht persönlich, sondern auch durch Dritte ausüben lassen kann (vgl. [X.] 15. Dezember 2005 - 8 [X.] - Rn. 62, [X.] BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45), konnte auch die Klägerin nicht darlegen, dass die [X.] und [X.] nach außen im Namen der [X.] und nicht nur im eigenen Namen aufgetreten sind (vgl. [X.] 20. März 2003 - 8 [X.] - zu II 3 b bb der Gründe, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7).

II. Der Vertrieb der [X.] war kein eigenständiger Betriebsteil, der nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB hätte auf die Beklagte übergehen können.

1. Nach der Rechtsprechung des Senats liegt der Übergang eines Betriebsteils auf einen Erwerber iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nur vor, wenn die übernommenen Betriebsmittel und/oder Beschäftigten bereits beim Veräußerer eine abgrenzbare organisatorische wirtschaftliche Einheit, dh. einen Betriebsteil, dargestellt haben ([X.] 10. November 2011 - 8 [X.] - Rn. 20, [X.], 509; 13. Oktober 2011 - 8 [X.] - Rn. 36, [X.] BGB § 613a Nr. 415 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 129; 17. Dezember 2009 - 8 [X.] - Rn. 21, [X.] BGB § 613a Nr. 383 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 117). Erforderlich ist demnach, dass schon beim bisherigen Betriebsinhaber eine selbständig abgrenzbare wirtschaftliche Einheit vorhanden gewesen ist. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich dabei auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck, die hinreichend strukturiert und selbständig ist ([X.] 13. Oktober 2011 - 8 [X.] - Rn. 34 mwN, aaO). In dem Betriebsteil muss innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt worden sein, der sich nicht notwendig von dem im übrigen Betrieb verfolgten Zweck unterscheiden muss (vgl. [X.] 17. Dezember 2009 - 8 [X.] - Rn. 17, aaO; 30. Oktober 2008 - 8 [X.] 855/07 - Rn. 41, [X.] BGB § 613a Nr. 359 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 102).

2. Danach hat das [X.] zu Recht verneint, dass bei der [X.] der „Vertrieb“ ein übergangsfähiger Betriebsteil gewesen ist. [X.] hat das [X.] festgestellt, dass keine selbständig abgrenzbare wirtschaftliche Einheit vorgelegen hat, weil weder zur Arbeitsorganisation dieses Bereichs noch zur Zuordnung der Arbeitnehmerinnen [X.], V und [X.] ausreichend vorgetragen wurde.

III. Die Arbeitsverhältnisse der bei der [X.] beschäftigten Arbeitnehmer sind durch ihre wirksamen Eigenkündigungen mit Ablauf des 31. Mai 2007 aufgelöst worden. Diese Kündigungen sind nicht nach § 134 BGB wegen einer Umgehung von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nichtig.

1. Es bestehen bereits Bedenken, ob sich die Klägerin ohne weiteres auf eine angebliche Unwirksamkeit der Eigenkündigungen der Arbeitnehmer berufen kann. Die Klägerin geht aus nach § 187 Satz 1 SG[X.]I aF übergegangenem Recht vor. [X.]eder die Arbeitnehmer der [X.] berufen sich auf die Unwirksamkeit ihrer Eigenkündigungen noch hat die Klägerin vorgetragen, die Zahlung des [X.] unter einen entsprechenden rechtlichen Vorbehalt gestellt zu haben. Die Klägerin hat auch keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass es sich bei den Eigenkündigungen tatsächlich nicht um ein einseitiges Rechtsgeschäft, sondern um einen dreiseitigen Vertrag zwischen der [X.], der [X.] und den 29 Arbeitnehmern gehandelt habe, der als Vertrag zu ihren Lasten, also zulasten einer Dritten, unwirksam gewesen sei. Grundsätzlich steht die Ausnutzung rechtlicher Möglichkeiten, auch solcher des sozialversicherungsrechtlichen Leistungsrechts, nicht unter dem Generalverdacht des Rechtsmissbrauchs.

2. Aufgrund der Vertragsfreiheit können Vertragsparteien grundsätzlich auch im Rahmen des § 613a BGB die Kontinuität des Arbeitsvertrages beenden. [X.]eil die Arbeitnehmer dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf den [X.] nach § 613a Abs. 6 BGB widersprechen und so den Eintritt der Rechtsfolgen des § 613a BGB verhindern können, gewährt das Gesetz keinen Schutz vor einvernehmlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne sachlichen Grund. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist daher der Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit einem Betriebsveräußerer trotz eines anschließenden Betriebsübergangs wirksam, wenn der Aufhebungsvertrag auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist. § 613a BGB wird jedoch umgangen, wenn der Aufhebungsvertrag die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes bezweckt, weil zugleich ein neues Arbeitsverhältnis vereinbart wurde oder dem Arbeitnehmer klar war, dass er vom [X.] eingestellt werde ([X.] 18. August 2011 - 8 [X.] 312/10 - Rn. 32, [X.] BGB § 613a Nr. 414 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 128; 23. November 2006 - 8 [X.] 349/06 - Rn. 23, [X.] BGB § 613a [X.]iedereinstellung Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 61; 18. August 2005 - 8 [X.] 523/04 - zu II 2 a der Gründe, [X.]E 115, 340 = [X.] BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 31 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 40). Diese Grundsätze sind für den vorliegenden Fall, in dem die Arbeitnehmer vom Arbeitgeber vor einem Betriebsübergang zum Ausspruch einer Eigenkündigung veranlasst worden sind, entsprechend anzuwenden.

3. Danach hat das [X.] rechtsfehlerfrei erkannt, dass die fristlosen Eigenkündigungen auf das endgültige Ausscheiden der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis gerichtet waren und ihnen nicht zugleich ein neues Arbeitsverhältnis in Aussicht gestellt wurde oder gar eine entsprechende Vereinbarung getroffen wurde.

Die Beklagte hat von 29 Arbeitnehmern im Laufe des zweiten Halbjahres 2007 sukzessive 18 Arbeitnehmer neu eingestellt. Zur Sozialversicherung neu angemeldet wurden drei Arbeitnehmer bei der [X.] am 4. Juni 2007, weitere Arbeitnehmer bei der [X.] am 4., 11., 12., 13. und 18. Juni 2007. Diesen Arbeitnehmern ist nicht ausdrücklich oder gar schriftlich von der [X.] eine Zusage gemacht worden, dass sie von ihr übernommen würden. Solche Zusagen hat die Klägerin nicht konkret darlegen können. Die Arbeitnehmer wurden vielmehr auf der Betriebsversammlung vom 31. Mai 2007 über die arbeits- und insolvenzrechtliche Situation belehrt und schriftlich darüber informiert, dass sie im Falle einer Eigenkündigung zwar Anspruch auf Zahlung des [X.] für drei Monate hätten, dass sie als nachteilige Folge hiervon aber Ansprüchen aus Betriebsübergang verlustig gingen. Eine Pflicht zur Eigenkündigung bestünde nicht. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, dass zumindest ein Großteil der Arbeitnehmer die Kündigungen aussprach, um sich in jedem Falle den dreimonatigen Insolvenzgeldzeitraum vom 1. März bis 31. Mai 2007 zu sichern. Dies konnten sie gerade nur dann erreichen, wenn sie mit Ablauf des 31. Mai 2007 aus dem Arbeitsverhältnis ausschieden. Zu Recht hat das [X.] darauf abgestellt, dass diese wirtschaftliche Überlegung den Ausspruch der fristlosen Eigenkündigungen zum 31. Mai 2007 nachvollziehbar erklären könnte und nicht allein eine Einstellungszusage der [X.].

IV. Da die Beklagte die Firma der [X.] nicht fortgeführt hat, haftet sie auch nicht nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB für die auf die Klägerin übergegangenen Entgeltforderungen der Arbeitnehmer der [X.].

1. Zwar findet § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB keine Anwendung, wenn ein Handelsunternehmen aus der Hand eines Insolvenzverwalters erworben wird (vgl. [X.] - [X.], 151; [X.] 20. September 2006 - 6 [X.] 215/06 - Rn. 10, [X.]E 119, 306 = [X.] HGB § 25 Nr. 1 = EzA HGB § 25 Nr. 4; [X.]/[X.] HGB 35. Aufl. § 25 Rn. 4). So liegt der Fall hier jedoch nicht. Das Insolvenzverfahren wurde erst mit Beschluss vom 17. September 2007 eröffnet, die im [X.]reit stehende Fortführung des Unternehmens der Insolvenzschuldnerin erfolgte auch nach dem Vortrag der Klägerin jedenfalls vor diesem Zeitpunkt. Die Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin Anfang Juni 2007 schadet nicht. Der Erwerb eines Unternehmens in einer schlechten wirtschaftlichen Lage - bis hin zur Insolvenzreife - steht einem Erwerb in der Insolvenz nicht gleich (vgl. [X.] 28. November 2005 - II ZR 355/03 - Rn. 14, NJ[X.] 2006, 1002).

2. Eine Firmenfortführung iSd. § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB liegt nicht vor.

a) Beim [X.]echsel des Unternehmensinhabers ist die Firmenfortführung deshalb eine Voraussetzung für die in § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB vorgesehene Haftung, weil in ihr die Kontinuität des Unternehmens nach außen in Erscheinung tritt, die der tragende Grund für die Erstreckung der Haftung für früher im Betrieb des Unternehmens begründete Verbindlichkeiten des Vorgängers auf seinen Nachfolger ist ([X.] 7. Oktober 2009 - [X.] 131/04 - Rn. 14, GRUR-RR 2010, 136; 24. September 2008 - [X.]/06 - Rn. 19, NJ[X.]-RR 2009, 820). Dabei kommt es nicht auf eine wort- und buchstabengetreue Übereinstimmung zwischen alter und neuer Firma, sondern nur darauf an, ob aus der Sicht des Verkehrs trotz vorgenommener Änderungen noch eine Fortführung der Firma vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn der prägende Teil der alten Firma in der neuen beibehalten wird ([X.] 7. Oktober 2009 - [X.] 131/04 - aaO; 24. September 2008 - [X.]/06 - aaO; 28. November 2005 - II ZR 355/03 - Rn. 12, NJ[X.] 2006, 1002).

b) Die Insolvenzschuldnerin firmierte zuletzt unter „[X.] Metallbau GmbH“. Die Firma der [X.] lautet dagegen „[X.] Draht- und Metallbau Handelsgesellschaft mbH“. Damit wurde zum einen die Buchstabenfolge im Kürzel von „[X.]“ auf „[X.]“ geändert, zum anderen wurde die Firma um die Geschäftsinhalte „Drahtbau“ und „Handelsgesellschaft“ ergänzt. Diese Änderungen führen in der Kumulation dazu, dass der prägende Teil der alten Firma nicht mehr vorhanden ist.

aa) [X.]ird in einer Firma der Hinweis auf eine geschäftliche Aktivität aufgenommen, die von dem Unternehmen ohnehin schon ausgeführt wurde, so spricht dies gegen eine wesentliche Änderung der Firma (vgl. [X.] 16. September 1981 - [X.]/80 - zu [X.] 3 der Gründe, NJ[X.] 1982, 577; [X.]/[X.] HGB 35. Aufl. § 25 Rn. 7). Der Hinweis auf „Drahtbau“ bringt keine wesentliche Neuerung, weil die Insolvenzschuldnerin schon zuvor Metallwaren aus Draht produzierte. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war sie auch im Vertrieb tätig, sodass auch der Hinweis auf eine Handelstätigkeit nicht notwendig eine inhaltliche Neuerung mit sich brachte.

bb) Prägend für die Firma der Insolvenzschuldnerin war die Kennzeichnung als Betrieb des [X.] in Verbindung mit dem Kürzel „[X.]“. In der Vergangenheit wurden Änderungen in der Firma regelmäßig dann als irrelevant angesehen, wenn der Familienname als prägender Teil der Firma beibehalten wurde (vgl. zB [X.] 15. März 2004 - II ZR 324/01 - NJ[X.]-RR 2004, 1173: „[X.], Internationale Transporte, Handel mit Kfz.-Teilen und Zubehör aller Art“ in „[X.] Transport und Logistik GmbH“; [X.]/[X.] HGB 2. Aufl. § 25 Rn. 27; MünchKommHGB/[X.] 3. Aufl. § 25 Rn. 62 mit weiteren Beispielen). Im vorliegenden Fall fehlt es an einem Familiennamen, stattdessen wurde das identitätsstiftende Kürzel „[X.]“ verwandt. Auch der Verwendung einer bloßen Buchstabenfolge oder von Initialen kann im Geschäftsverkehr eine große Bedeutung zukommen (vgl. [X.] 12. Februar 2001 - II ZR 148/99 - zu II der Gründe, [X.]Z 146, 374). Ob „UV“ als Initialen für U und V steht, ist von dem Berufungsgericht nicht festgestellt. Darauf kommt es aber auch nicht maßgeblich an. Denn das die alte Firma prägende Kürzel „[X.]“ ist in seiner Gesamtheit jedenfalls nicht beibehalten worden. Mangels eines Eigennamens kommt der Buchstabenfolge „[X.]“ bei der Unterscheidbarkeit der Firma nach der Verkehrsanschauung großes Gewicht zu. [X.]ürden die drei Buchstaben tatsächlich für Eigennamen stehen, so hätten sich - auch für die beteiligten Verkehrskreise erkennbar - die das Unternehmen tragenden Personen geändert. Auch dies spräche gegen eine Kontinuität der Firma (vgl. ebenso für das [X.]eglassen des Zusatzes „& Sohn“: [X.] 1. Dezember 1986 - II ZR 303/85 - NJ[X.] 1987, 1633; [X.]/[X.] HGB 35. Aufl. § 25 Rn. 8 mwN.).

cc) Nach der maßgeblichen Anschauung des Verkehrs lassen diese beiden Änderungen jedenfalls zusammengenommen nicht mehr den Schluss zu, der prägende Teil der Firma der Insolvenzschuldnerin finde sich auch in der Firma der [X.] wieder. [X.]ie das [X.] zutreffend weiter zugrunde gelegt hat, hat sich das Klangbild vorliegend ebenfalls maßgeblich verändert, was von Bedeutung jedenfalls dann ist, wenn ein Familienname als prägender Bestandteil der Firma nicht oder nicht mehr verwendet wird (vgl. [X.] 15. März 2004 - II ZR 324/01 - zu 2 der Gründe, NJ[X.]-RR 2004, 1173).