Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28.04.2011, Az. 8 AZR 709/09

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche und darüber, ob eine von dem [X.] zu 1. ausgesprochene Kündigung wirksam ist und ob infolge eines [X.]etriebsübergangs zwischen dem Kläger und der [X.] zu 2. ein Arbeitsverhältnis besteht.

Der Kläger war seit 1999 für die [X.] als Industriemechaniker tätig. [X.]eine Vergütung betrug zuletzt 2.600,00 Euro.

Die [X.] stellte Maschinen und Maschinenteile her und vertrieb diese. Insbesondere fertigte sie [X.] für den Hauptkunden M und betrieb hierfür rechnerunterstützte Fertigung (CAM) und rechnerunterstützte Konstruktion (CAD), wobei sie computerisierte numerische [X.]teuerungen (CNC) einsetzte. Weitere Tätigkeitsbereiche der [X.] waren die Montage von [X.] und Verarbeitungsmaschinen sowie die Erstellung eigener Programme. In diesen beiden letztgenannten [X.]ereichen waren etwa vier Arbeitnehmer, davon drei in der Montage, beschäftigt. Die [X.]eschäftsführer der [X.] waren [X.] und dessen [X.], der Ehefrau des [X.], die als kaufmännische Angestellte tätig war, beschäftigte die [X.] zuletzt etwa 50 Arbeitnehmer.

Über das Vermögen der [X.] wurde zum 1. Mai 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der [X.]eklagte zu 1. wurde zum Insolvenzverwalter bestellt.

Der [X.]eklagte zu 1. kündigte mit [X.]chreiben vom 20. November 2007 das Arbeitsverhältnis des [X.] zum 28. Februar 2008. Weiterhin kündigte der [X.]eklagte zu 1. in den Monaten November und Dezember 2007 die Arbeitsverhältnisse weiterer 16 Arbeitnehmer. Die übrigen Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin beendeten ihre Arbeitsverhältnisse entweder durch fristlose Eigenkündigungen oder durch Aufhebungsverträge mit dem [X.] zu 1.

Der [X.]eklagte zu 1. gab am 16. November 2007 das von der Insolvenzschuldnerin genutzte [X.]etriebsgelände einschließlich der in den [X.]ebäuden befindlichen [X.]etriebs- und [X.]eschäftsausstattung an die Eigentümerin, die W [X.]bR, heraus.

Am 16. November 2007 nahmen auf dem [X.]etriebsgelände in den vormaligen Räumlichkeiten der Insolvenzschuldnerin und unter Nutzung der vormals von der Insolvenzschuldnerin genutzten Maschinen die [X.] [X.]td. & Co. K[X.] i.[X.]r. (im Folgenden: [X.]), endvertreten durch den Direktor [X.], sowie die [X.] [X.]td. & Co. K[X.] i.[X.]r. (im Folgenden: [X.]), endvertreten durch den Direktor [X.], die Produktion auf. Jede der beiden [X.]esellschaften produziert in jeweils einer der beiden, zuvor von der Insolvenzschuldnerin genutzten Hallen mit den dort von der Insolvenzschuldnerin verwendeten Maschinen.

[X.]eschäftszweck der [X.] ist die Fertigung von Maschinen und Maschinenteilen unter besonderem Einsatz von computerisierten numerischen [X.]teuerungen (CNC), rechnerunterstützter Fertigung (CAM) und rechnerunterstützter Konstruktion (CAD) einschließlich der Erbringung damit verbundener [X.]eistungen. Die für die Ausführung der Tätigkeit erforderlichen Arbeitnehmer [X.] die [X.] fast ausschließlich von der [X.] zu 2.

Der [X.]eschäftszweck der [X.] liegt in der Herstellung und dem Vertrieb von Maschinenbauteilen, insbesondere von [X.] einschließlich der damit verbundenen [X.]eistungen. Die [X.] verfügt über keine eigenen Arbeitnehmer, sondern [X.] diese ausschließlich von der [X.] zu 2.

Die [X.]eklagte zu 2. wird endvertreten durch die vormalige kaufmännische Angestellte der Insolvenzschuldnerin, [X.]. Am 16. November 2007 nahm die [X.]eklagte zu 2. ihre [X.]eschäftstätigkeit auf und schloss mit einer Reihe früherer Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin - nicht aber mit dem Kläger - Arbeitsverträge zum Zwecke der nicht gewerbsmäßigen Überlassung an die Kunden [X.] und [X.]. Diese Mitarbeiter erledigen dort die gleichen Tätigkeiten wie vorher bei der Insolvenzschuldnerin. Arbeitnehmer, die zuvor nicht bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigt waren, sind für die [X.]eklagte zu 2. nicht tätig. Neben der [X.] und der [X.] verfügt die [X.]eklagte zu 2. über keine weiteren Kunden.

Der Kläger meint, sein Arbeitsverhältnis mit der Insolvenzschuldnerin sei auf die [X.]eklagte zu 2. im Wege des [X.]etriebsübergangs übergegangen. Die jetzige Tätigkeit der [X.] zu 2. sowie der [X.] und der [X.] entspreche der Tätigkeit der Insolvenzschuldnerin, ohne dass es zu Änderungen in den Produktionsabläufen oder der [X.] gekommen sei. Es bestehe auch hinsichtlich Produktion und Verwaltung räumliche Kontinuität. Die [X.] und die [X.] erledigten Aufträge und Tätigkeiten für die bisherigen Kunden der Insolvenzschuldnerin mit deren ehemaligen Mitarbeitern, die sie sich von der [X.] zu 2. leihen. Infolgedessen sei der [X.]etrieb der Insolvenzschuldnerin nicht stillgelegt, sondern von den drei [X.]esellschaften ohne zeitliche Unterbrechung fortgeführt worden. Durch das Auseinanderreißen von [X.]elegschaft und [X.]etriebsmitteln werde lediglich versucht, § 613a [X.][X.][X.] zu umgehen.

Der Kläger trägt vor, [X.] habe etwa 40 Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin, bevor diese mit dem [X.] zu 1. Aufhebungsverträge geschlossen bzw. außerordentliche Eigenkündigungen erklärt hätten, die Fortsetzung ihrer Arbeitsverhältnisse bei gleicher Tätigkeit in einer neuen [X.]esellschaft angeboten. Am 16. November 2007 habe die [X.]eklagte zu 2. dann mit 47 ehemaligen Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin Arbeitsverträge geschlossen.

Weiter behauptet der Kläger, die kaufmännische Verwaltung der [X.] und der [X.] werde einheitlich durchgeführt. Auch sei der ehemalige [X.]etriebsleiter der Insolvenzschuldnerin, N, weiterhin als [X.]etriebsleiter sowohl für die [X.] als auch für die [X.] tätig.

Der Kläger meint, wenn kein [X.]etriebsübergang auf die [X.]eklagte zu 2. stattgefunden habe, stehe ihm gegen den [X.] zu 1. für die [X.] vom 1. November 2007 bis 31. März 2008 wegen Annahmeverzugs eine tarifliche [X.]onderzahlung zu sowie der Unterschiedsbetrag zwischen der vereinbarten Arbeitsvergütung und dem anderweitig erzielten Verdienst. [X.]ollte ein [X.]etriebsübergang auf die [X.]eklagte zu 2. erfolgt sein, stünden ihm diese Ansprüche anteilig bis zum [X.]punkt des [X.]etriebsübergangs gegen den [X.] zu 1. zu. Ab diesem [X.]punkt hätte er diese Ansprüche dann gegenüber der [X.] zu 2.

Die [X.] haben Klageabweisung beantragt.

Die [X.]eklagte zu 2. meint, ein [X.]etriebsübergang liege nicht vor. Als Personaldienstleister habe sie weder Vermögensgegenstände noch Kunden der Insolvenzschuldnerin übernommen. Auch verfolge sie mit der nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung einen anderen [X.]eschäftszweck als ihn die Insolvenzschuldnerin als Maschinenbaubetrieb verfolgt habe.

[X.]ie bestreitet, dass ihre Direktorin [X.] die Personalleitung bei der Insolvenzschuldnerin innegehabt habe. Vielmehr seien die Personalangelegenheiten bei der Insolvenzschuldnerin von deren [X.]eschäftsführern [X.] und [X.] erledigt worden. Eine einheitliche [X.]eitung der drei Unternehmen, also der [X.] zu 2., der [X.] und der [X.] gebe es nicht. Die [X.] und die [X.] hätten aufgrund ihrer [X.]eschäftsgegenstände nichts miteinander zu tun. Die [X.] erbringe nur etwa 15 % ihrer [X.]eistungen an die [X.] und umgekehrt diese nur 2 % ihrer [X.]eistungen an die [X.]. Die Aufträge würden wie Aufträge zwischen Fremden abgewickelt. Die Produktionsräume der [X.] und der [X.] seien getrennt. [X.]chließlich habe die Insolvenzschuldnerin bis zum 15. November 2007 auch die Montage von [X.]etonstahlmaschinen und anderen für das Unternehmen [X.] zum [X.]egenstand gehabt. Diese Tätigkeit werde weder von der [X.] noch von der [X.] ausgeführt.

Weiter hat die [X.]eklagte zu 2. bestritten, den Kläger beschäftigen zu können. [X.]ie habe keinen Produktionsbetrieb, in dem ein Industriemechaniker benötigt werde.

Der [X.]eklagte zu 1. hält die am 20. November 2007 ausgesprochene Kündigung für wirksam, wenn das Arbeitsverhältnis nicht bereits zuvor auf die [X.]eklagte zu 2. übergegangen sein sollte. Er habe sich entschlossen, den [X.]etrieb stillzulegen und mit dem [X.]etriebsrat einen entsprechenden Interessenausgleich und [X.]ozialplan abgeschlossen. Allen Arbeitnehmern, die nicht bereits zuvor ihre Arbeitsverhältnisse durch Eigenkündigung oder Aufhebungsvertrag beendet hätten, sei mit [X.]chreiben vom 20. November 2007 - bzw. nach Zustimmung des [X.] mit [X.]chreiben vom 19. Dezember 2007 - gekündigt worden. Alle Arbeitnehmer, die wie der Kläger in der Namensliste zum Interessenausgleich benannt waren, seien ab dem 16. November 2007 von der Arbeitspflicht freigestellt worden. Abgesehen von [X.], die durch Frau N ausgeführt worden seien, habe nach dem 15. November 2007 keine [X.]etriebstätigkeit mehr stattgefunden.

Auch sei der [X.]etriebsrat ordnungsgemäß zur Kündigung angehört worden und die Massenentlassungsanzeige gegenüber der [X.]undesagentur für Arbeit am 16. November 2007 erfolgt.

[X.]ie Revision des [X.] ist nur begründet, soweit sie sich dagegen richtet, dass das [X.] seine Klage gegen den [X.] zu 1. abgewiesen hat. Im Übrigen ist sie unbegründet.

I. [X.]as [X.] hat die Klage gegen die Beklagte zu 2. abgewiesen und hierbei angenommen, die tatbestandlichen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2. lägen nicht vor. Zwar habe diese den nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals der Insolvenzschuldnerin übernommen. [X.]iese übernommenen Arbeitnehmer führten auch im Wesentlichen die gleichen Tätigkeiten wie zuvor bei der Insolvenzschuldnerin an denselben Maschinen aus. Bei der Insolvenzschuldnerin handele es sich aber nicht um ein [X.] Unternehmen, bei dem es im Wesentlichen nur auf die menschliche Arbeitskraft ankomme und sächliche Betriebsmittel nur eine geringe, untergeordnete Bedeutung hätten. Vielmehr seien bei der Insolvenzschuldnerin Maschinen und Programme für die Fertigung von Maschinen und Maschinenteilen wesentlich gewesen. [X.]iese seien nicht von der [X.] zu 2. übernommen worden. [X.]er Geschäftszweck der [X.] zu 2. erschöpfe sich in der Arbeitnehmerüberlassung an die [X.] und an die [X.] [X.]ie wirtschaftliche Tätigkeit der Insolvenzschuldnerin werde nicht durch die Beklagte zu 2., sondern durch die [X.] und die [X.] weiterbetrieben. Letztgenannte Unternehmen vertrieben auch die von den Arbeitnehmern produzierten Maschinen und Maschinenbauteile. [X.]amit habe die Beklagte zu 2. nicht unter Änderung der Organisation die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzungen zwischen verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten. [X.]ie Beklagte zu 2. habe nämlich allein das Personal übernommen und es sei nicht ersichtlich, dass sie den Umfang des Personaleinsatzes bestimmen könne. [X.]ie Beklagte zu 2. sei nicht in der Lage, die Fertigung und den Vertrieb von Maschinen und Maschinenbauteilen wie bisher durchzuführen. Ihr fehle die Übernahme der für den bisherigen Geschäftszweck der Insolvenzschuldnerin erforderlichen Betriebs- und Produktionsmittel sowie deren Kundenbeziehungen.

[X.]as [X.] hat weiter angenommen, die Richtlinie 2001/23/[X.] vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (im Folgenden: Richtlinie 2001/23/[X.]) gebiete es nicht, in einem Fall, in dem das Personal von den Betriebsmitteln getrennt übernommen werde, gemäß § 613a BGB einen Betriebsübergang auf den das Personal übernehmenden [X.] anzunehmen.

[X.]arüber hinaus hat das [X.] angenommen, ein Betriebsübergang könne auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines gemeinsamen Betriebs der [X.] zu 2., der [X.] und der [X.] angenommen werden, da ein gemeinsamer einheitlicher arbeitstechnischer Zweck fehle. [X.]ie Beklagte zu 2. habe ausschließlich die formale Arbeitgeberstellung inne.

Auch sei das Arbeitsverhältnis des [X.] nicht von der Insolvenzschuldnerin auf eine von der [X.] zu 2. mit der [X.] und der [X.] gemäß § 705 BGB gebildete Gesellschaft übergegangen. [X.]a diese Gesellschaft, die auf die Weiterführung des Geschäftsbetriebs der Insolvenzschuldnerin gerichtet wäre, tatsächlich nicht am Rechtsverkehr teilnehme, könnte es sich bei dieser Gesellschaft nur um eine [X.] handeln, die nicht Träger von Rechten und Pflichten und mithin nicht Arbeitgeberin sein könne.

Schließlich könne auch kein einheitliches Arbeitsverhältnis des [X.] mit der [X.] zu 2. sowie der [X.] und der [X.] angenommen werden.

[X.]ie Kündigungsschutzklage gegenüber dem [X.] zu 1. hat das [X.] mit der Begründung abgewiesen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem [X.] zu 1. aufgrund eines Betriebsübergangs am 15. November 2007 und mithin vor Ausspruch der Kündigung geendet habe. Nach dem klägerischen Vortrag sei die Betriebstätigkeit der Insolvenzschuldnerin über den 15. November 2007 hinaus ununterbrochen fortgesetzt worden. [X.]er Betrieb sei zwar nicht von der [X.] zu 2., wohl aber von der [X.] und der [X.] fortgeführt worden. Es könne dahinstehen, ob die [X.] und die [X.] jeweils einen Teilbetrieb - entsprechend den beiden Produktionshallen - übernommen hätten und welchem der beiden der Kläger zuzuordnen sei. Es könne auch dahinstehen, ob - angesichts des Umstands, dass Arbeitnehmer je nach Bedarf von jeder der beiden Gesellschaften eingesetzt würden - die beiden Gesellschaften eine Arbeitgebergruppe bildeten, da eine veränderte Organisation dem Betriebsübergang nicht entgegenstehe.

Hätte das Arbeitsverhältnis zwischen den [X.]en nicht aufgrund des Betriebsübergangs geendet, so wäre die Kündigung wirksam, da sie dann nicht wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen worden wäre (§ 613a Abs. 4 BGB), nicht gegen § 1 Abs. 1 KSchG iVm. § 125 [X.] verstieße und auch nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 [X.] unwirksam wäre. Auch sei die Massenentlassungsanzeige ordnungsgemäß eingereicht worden.

[X.]ie auf den [X.]ifferenzlohn ab dem 16. November 2007 gerichtete Zahlungsklage gegen den [X.] zu 1. hat das [X.] abgewiesen, da ab diesem Zeitpunkt mit diesem kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe.

[X.]as [X.] hat der auf Zahlung der tariflichen Sonderzahlung gegen den [X.] zu 1. gerichteten Klage in Höhe von 774,58 Euro brutto stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. [X.]er Anspruch folge aus den im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen Tarifverträgen der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessen.

II. [X.]ie Revision ist zulässig. Insbesondere ist sie gemäß § 74 Abs. 1 ArbGG frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.

1. [X.]as Urteil des [X.]s ist dem Kläger am 20. Juli 2009 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 20. August 2009, eingegangen am selben Tage, hat der Kläger die Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Revisionsverfahren nebst der Beiordnung von Rechtsanwältin K beantragt. Er hat zugleich neben der vollständig ausgefüllten und unterschriebenen Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse auch den erforderlichen Beleg zur Glaubhaftmachung vorgelegt. Mit Beschluss des Senats vom 6. Oktober 2009, dem Kläger am 14. Oktober 2009 zugestellt, ist ihm für das Revisionsverfahren Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwältin K beigeordnet worden.

Mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2009, eingegangen am selben Tage, hat der Kläger die Revision eingelegt und zugleich begründet. Weiterhin hat er den Antrag gestellt, ihm wegen der Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da er infolge seiner Mittellosigkeit unverschuldet an der rechtzeitigen Revisionseinlegung gehindert gewesen sei.

2. [X.]ie Fristen nach § 74 Abs. 1 ArbGG für die Einlegung und für die Begründung der Revision sind gewahrt. [X.]em Kläger war wegen der an sich versäumten [X.] und der ebenfalls an sich versäumten Begründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. War eine [X.] ohne ihr Verschulden verhindert, eine Notfrist - wie die einmonatige Revisionsfrist - oder die Frist zur Begründung der Revision einzuhalten, so ist ihr auf Antrag nach § 233 ZPO die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Als unverschuldete Verhinderung ist die Bedürftigkeit der [X.] anzusehen, wenn die [X.] innerhalb der Revisionsfrist einen vollständigen Prozesskostenhilfeantrag stellt sowie alle für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erforderlichen Unterlagen dem zuständigen Gericht vorlegt (st. Rspr., vgl. [X.] 20. Januar 2010 - 5 [X.]/09 - [X.] BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 17).

[X.]er vollständige Prozesskostenhilfeantrag des [X.] ist am 20. August 2009 und mithin innerhalb der am 20. Juli 2009 in [X.] gesetzten einmonatigen Revisionsfrist (§ 74 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) bei Gericht eingegangen. Nach Zustellung des Prozesskostenhilfe gewährenden Beschlusses vom 6. Oktober 2009 am 14. Oktober 2009 hat der Kläger innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO am 21. Oktober 2009 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der versäumten Revisionsfrist beantragt sowie die Revision eingelegt und begründet.

III. [X.]as Berufungsurteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nur zum Teil stand.

[X.]ie gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Klage hat das [X.] zu Recht abgewiesen.

1. [X.]ie Beschäftigungsklage ist unbegründet. Zwischen den [X.]en besteht kein Arbeitsverhältnis. [X.]as Arbeitsverhältnis des [X.] mit der Insolvenzschuldnerin ist nicht im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte zu 2. übergegangen.

a) § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebs oder Betriebsteiles auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. [X.]er Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf [X.]auer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche, den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. [X.]azu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die [X.]auer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. [X.]ie Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie zB ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden oder den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. [X.]en für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu.

Bei betriebsmittelarmen und dienstleistungsorientierten Branchen und Arbeitszwecken, bei denen es wesentlich auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch ihre gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit in diesem Sinne darstellen. [X.]ie Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat. [X.]ie bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) stellt hingegen keinen Betriebsübergang dar (st. Rspr., vgl. [X.] 21. Mai 2008 - 8 [X.] BGB § 613a Nr. 354 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 96). In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen ([X.] 6. April 2006 - 8 [X.] - [X.]E 117, 361 = [X.] BGB § 613a Nr. 303 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 52).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist das [X.] zutreffend davon ausgegangen, dass mangels Übertragung einer wirtschaftlichen Einheit auf die Beklagte zu 2. ein Betriebsübergang auf diese nicht stattgefunden hat.

[X.]er Betrieb der Insolvenzschuldnerin ist als selbständige wirtschaftliche Einheit nicht identitätswahrend auf die Beklagte zu 2. übertragen worden.

aa) [X.]er Unternehmensgegenstand der Insolvenzschuldnerin lag in der Herstellung und dem Vertrieb von Maschinen und Maschinenteilen. Ihr Betrieb war betriebsmittelgeprägt. [X.]er Schwerpunkt der Betriebstätigkeit lag in der Produktion sogenannter Kettenschienen. Bei Produktionsbetrieben kann der Betriebszweck ohne sächliche Betriebsmittel nicht erreicht werden. [X.]ie Arbeitsplätze sind regelmäßig an bestimmte Räume, Maschinen, Produktionsanlagen, Werkzeuge und sonstige Einrichtungsgegenstände gebunden. Um die Produktion in der bisherigen Weise fortzusetzen, benötigt der Erwerber diese materiellen Produktionsmittel.

bb) Materielle Betriebsmittel, insbesondere Maschinen oder sonstige Produktionsanlagen sind von der Insolvenzschuldnerin nicht auf die Beklagte zu 2. übertragen worden. [X.]ie Beklagte zu 2. hat auch keine Räumlichkeiten bezogen, die zuvor von der Insolvenzschuldnerin genutzt worden sind. Während die Insolvenzschuldnerin in der [X.] 13 ansässig war, hat die Beklagte zu 2. ihren Unternehmenssitz unter der Anschrift [X.] 9 begründet. [X.]ie vormaligen Räumlichkeiten der Insolvenzschuldnerin werden seit Mitte November 2007 von der [X.] sowie der [X.] genutzt. [X.]iese haben auch die materiellen Betriebsmittel in Gestalt von Maschinen, Programmen und sonstigen Produktionsanlagen von der Insolvenzschuldnerin übernommen, um ihre Produktionstätigkeit mit diesen durchzuführen.

cc) Außer einem Großteil des Personals hat die Beklagte zu 2. von der Insolvenzschuldnerin nichts übernommen, insbesondere auch keine Kunden- und Lieferantenbeziehungen.

dd) [X.]er Betriebszweck der [X.] zu 2. unterscheidet sich außerdem erheblich von demjenigen der Insolvenzschuldnerin. Während diese einen Produktionsbetrieb führte, also mit der Herstellung von Maschinen und Maschinenteilen befasst war, liegt der Unternehmensgegenstand der [X.] zu 2. in der nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung und ist mithin dem Bereich der Personaldienstleistung zuzuordnen. [X.]er Umstand, dass die Mitarbeiter der [X.] zu 2. im Wesentlichen die gleichen Tätigkeiten wie zuvor ausführen, ändert hieran nichts, da sie diese im Wesentlichen gleichen Tätigkeiten nicht für die Beklagte zu 2., sondern für die [X.] und die [X.] erbringen.

c) Auch soweit der Kläger seine Revision darauf stützt, dass, wenn kein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. vorliege, jedenfalls ein Gemeinschaftsbetrieb mit der [X.] zu 2. als Anstellungsträger gebildet worden sei, bleibt sie erfolglos.

aa) Unter einem Betrieb versteht die Rechtsprechung eine organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe technischer und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt (vgl. zum Betrieb iSd. [X.]: [X.] 21. Juli 2004 - 7 [X.] [X.] 1972 § 4 Nr. 15 = EzA [X.] 2001 § 4 Nr. 1; 17. Januar 2007 - 7 [X.] - [X.]E 121, 7 = [X.] [X.] 1972 § 4 Nr. 18 = EzA [X.] 2001 § 4 Nr. 2; 7. Mai 2008 - 7 [X.] - [X.] 2009, 328; 13. August 2008 - 7 [X.] - [X.]-RR 2009, 255). Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. [X.]avon geht auch § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 [X.] aus. Nur wenn ein solcher gemeinsamer Betrieb unter Beteiligung der [X.] zu 2. gebildet worden wäre, könnte ein Betriebs- oder [X.] auf die Beklagte zu 2. überhaupt in Frage kommen. Ob für den Begriff „Betrieb“ iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, der auf einen Erwerber übergehen kann, eine besondere, vom allgemeinen Betriebsbegriff abweichende [X.]efinition gilt, ist vorliegend nicht entscheidungserheblich, weil es nur darauf ankommt, ob die Beklagte zu 2. mit der [X.] und der [X.] einen neuen gemeinsamen Betrieb gebildet hat.

[X.]ie Rechtsfigur des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen [X.] gesteuert wird. [X.]ie beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben ([X.] 11. [X.]ezember 2007 - 1 [X.] - mwN, EzA [X.] 2001 § 77 Nr. 21).

[X.]ie Begriffe „Betrieb“ und „gemeinschaftlicher Betrieb“ sind unbestimmte Rechtsbegriffe. Bei der Beurteilung, ob eine Organisationseinheit ein Betrieb, ein selbständiger oder ein unselbständiger Betriebsteil ist, steht dem Gericht der Tatsacheninstanz ein Beurteilungsspielraum zu. [X.]ie Würdigung des [X.]s ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob es den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen [X.]enkgesetze, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer [X.] gelassen hat (vgl. zu § 1 Abs. 1 [X.]: [X.] 9. [X.]ezember 2009 - 7 ABR 38/08 - [X.] [X.] 1972 § 4 Nr. 19 = EzA [X.] 2001 § 1 Nr. 8; 17. Januar 2007 - 7 [X.] - [X.]E 121, 7 = [X.] [X.] 1972 § 4 Nr. 18 = EzA [X.] 2001 § 4 Nr. 2).

bb) [X.]iesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Würdigung des [X.]s stand. [X.]ie [X.], die [X.] und die Beklagte zu 2. betreiben keinen gemeinsamen Betrieb.

In den Fällen einer unternehmerischen Zusammenarbeit, in denen sich die Beteiligung eines Arbeitgebers - wie hier der [X.] zu 2. - auf das Zur-Verfügung-Stellen seiner Arbeitnehmer an einen oder mehrere andere Unternehmen beschränkt, fehlt es an dem maßgeblichen Merkmal einer einheitlichen Leitung in personellen und [X.] Angelegenheiten. Werden die Arbeitnehmer einem anderen Unternehmen zur Arbeitsleistung überlassen, liegt eine Personalgestellung vor, regelmäßig in Form der Arbeitnehmerüberlassung. [X.]er Verleiher beschränkt sich auf die Zur-Verfügung-Stellung des benötigten Personals. Er trifft die Personalauswahlentscheidung und ihm verbleibt die [X.]isziplinarbefugnis. [X.]as entleihende Unternehmen entscheidet dagegen über den Personaleinsatz vor Ort (zB Zuweisung des konkreten Arbeitsplatzes, Art und Weise der Arbeitsausführung usw., vgl. [X.] 16. April 2008 - 7 ABR 4/07 - [X.] [X.] 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 32 = EzA [X.] 2001 § 1 Nr. 7; 13. August 2008 - 7 [X.] - mwN, [X.]-RR 2009, 255; 17. Februar 2010 - 7 ABR 51/08 - [X.] [X.] 1972 § 8 Nr. 14 = EzA [X.] 2001 § 8 Nr. 2).

[X.]ie Voraussetzungen eines gemeinsamen Betriebs sind nicht bereits erfüllt, wenn eine (enge) unternehmerische Zusammenarbeit zwischen Arbeitgebern aufgrund wechselseitiger Verpflichtungen zu einer Minderung von mitbestimmungsrechtlich relevanten Gestaltungs- und Entscheidungsspielräumen bei den Arbeitgebern führt (vgl. [X.] 13. August 2008 - 7 [X.] - Rn. 21 - 23, [X.]-RR 2009, 255). Auch die Überlassung von Arbeitnehmern durch eine extra zur Personalgestellung gegründete Tochtergesellschaft (vgl. [X.] 25. Januar 2005 - 1 [X.] - [X.]E 113, 218 = [X.] [X.] 1972 § 99 Einstellung Nr. 48 = EzA [X.] 2001 § 99 Nr. 7) sowie durch eine konzernangehörige Personalführungsgesellschaft wäre mit dem [X.] vereinbar (vgl. [X.] 20. April 2005 - 7 [X.] - zu [X.] 2 b cc der Gründe, EzA [X.] § 14 Nr. 5). Auch eine Alleininhaberschaft oder die Mehrheitsbeteiligung an dem verleihenden Unternehmen würde danach einen Gemeinschaftsbetrieb nicht zwangsläufig begründen.

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze liegt im vorliegenden Fall keine organisatorische Einheit vor, in der der Personaleinsatz von einem einheitlichen [X.] gesteuert wird. Vielmehr wird das [X.]irektionsrecht bzgl. der Arbeitnehmer der [X.] zu 2. ausschließlich von der [X.] und der [X.] als den [X.] ausgeübt, weil das bei der [X.] zu 2. beschäftigte Personal im Wege der Arbeitnehmerüberlassung in diesen beiden Betrieben im Rahmen deren Organisationsstruktur eingesetzt wird.

d) Schließlich gebietet auch der Schutzzweck der Richtlinie 2001/23/[X.] nicht dann, wenn wie im Streitfall, das Personal getrennt von den Betriebsmitteln übernommen und sodann an den Übernehmer der Betriebsmittel verliehen wird, einen Betriebsübergang auf den das Personal übernehmenden [X.] anzunehmen. Würde ein solcher Betriebsübergang angenommen, könnte der Übernehmer der materiellen und immateriellen Betriebsmittel, dh. im Regelfall der eigentliche Betriebsübernehmer iSd. § 613a BGB, im Ergebnis alle oder einen Teil der Mitarbeiter des vormaligen Inhabers beschäftigen, ohne - wie es § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vorsieht - deren Arbeitgeber zu werden.

2. Mangels eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der [X.] zu 2. stehen dem Kläger die für den Zeitraum ab 15. November 2007 geltend gemachten Vergütungsansprüche gegen diese nicht zu.

IV. [X.]ie Abweisung der Klage gegen den [X.] zu 1. durch das [X.] hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. [X.]em [X.] ist nicht dahin zu folgen, es stehe fest, dass die dem Kläger am 27. November 2007 zugegangene Kündigung des [X.] zu 1. vom 20. November 2007 das Arbeitsverhältnis deshalb nicht aufgelöst hat, weil dieses aufgrund eines Betriebsübergangs am 15. November 2007, und damit vor dem [X.], geendet hat.

a) [X.]as Berufungsgericht hat angenommen, es könne dahinstehen, ob die [X.] und die [X.] jeweils einen Teilbetrieb der Insolvenzschuldnerin übernommen haben und welchem der beiden der Kläger zuzuordnen gewesen sei, bzw. ob die beiden Gesellschaften eine Arbeitgebergruppe gebildet haben, da eine veränderte Organisation dem Betriebsübergang nicht entgegenstehe.

[X.]as [X.] hat in diesem Zusammenhang unberücksichtigt gelassen, dass zwischen den [X.]en im Streit steht, inwieweit die Insolvenzschuldnerin bis zum 15. November 2007 auch die Montage von [X.] und Verarbeitungsmaschinen durchgeführt hat und ob diese Tätigkeiten von der [X.] und/oder der [X.] fortgeführt werden. Mit diesen Arbeiten seien drei Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin betraut gewesen.

b) [X.]as [X.] hätte aufklären müssen, ob und in welchem Umfange die Insolvenzschuldnerin diese Montagearbeiten durchgeführt hat, ob diese Tätigkeiten als ein Betriebsteil iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB anzusehen waren, ob der Kläger einem solchen Betriebsteil zugeordnet war und ob dieser Betriebsteil von der [X.], der [X.] oder möglicherweise von beiden im Wege eines [X.]s nach § 613a Abs. 1 BGB übernommen worden ist.

c) Betriebsteile sind Teileinheiten (Teilorganisationen) des Betriebs, mit denen innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird ([X.] 21. Mai 2008 - 8 [X.] BGB § 613a Nr. 354 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 96). § 613a BGB setzt für den [X.] voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten. Es reicht nicht aus, wenn der Erwerber mit einzelnen bislang nicht teilbetrieblich organisierten Betriebsmitteln einen Betrieb oder Betriebsteil gründet. Überdies ist erforderlich, dass der Erwerber gerade die wesentlichen Betriebsmittel des Teilbetriebs oder bei betriebsmittelarmen [X.] wesentliche Teile des dem Teilbetrieb zugeordneten Personals übernimmt (vgl. [X.] 27. September 2007 - 8 [X.] - [X.]E 124, 159 = [X.] BGB § 613a Nr. 332 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 86).

d) Ob diese Voraussetzungen eines Teilbetriebs bei dem Produktionsbereich „Montage von [X.] und Verarbeitungsmaschinen“ bei der Insolvenzschuldnerin vorgelegen haben und ob und ggf. von wem dieser möglicherweise vorhandene Betriebsteil gemäß § 613a BGB erworben worden ist, hat das [X.] nicht festgestellt. Letztlich hat es auch nicht aufgeklärt, ob dann, wenn es sich bei diesem Produktionsbereich um einen Betriebsteil gehandelt hat und dieser nicht im Wege eines [X.]s auf einen oder mehrere Erwerber übergegangen sein sollte, der Kläger diesem Betriebsteil zugeordnet war. Eine solche Zuordnung hätte zur Folge gehabt, dass sein Arbeitsverhältnis nicht auf einen Betriebserwerber übergegangen wäre, sondern mit dem [X.] zu 1. über den 15. November 2007 hinaus fortbestanden hätte. Wäre Letzteres der Fall, hätte das [X.] weiter prüfen müssen, ob und ggf. wann der Beklagte zu 1. diesen Teilbetrieb stillgelegt hat und ob die am 20. November 2007 von ihm ausgesprochene Kündigung das Arbeitsverhältnis wegen dieser Betriebsteilstilllegung zum 28. Februar 2008 rechtswirksam beendet hätte.

2. Außerdem hätte das [X.] in letzterem Falle klären müssen, welche Vergütungsansprüche dem Kläger gegen den [X.] zu 1. unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zumindest für den Zeitraum der Kündigungsfrist zugestanden hätten.