Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.12.2006, Az. IX ZB 257/05

[X.][X.] vom 7. Dezember 2006 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO §§ 578, 579 Nr. 4 ZPO; [X.] § 4 Zum Antrag auf Wiederaufnahme eines [X.] über das Vermögen einer GmbH wegen Fehlens eines gesetzlichen Vertreters. [X.], [X.]uss vom 7. Dezember 2006 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] am 7. Dezember 2006 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin werden unter Zurück-weisung des weitergehenden Rechtsmittels der [X.]uss der 14. Zivilkammer des [X.] vom 2. September 2005, der [X.]uss der 14. Zivilkammer des [X.] vom 21. Mai 2005 und der [X.]uss des [X.] vom 28. Juli 2003 aufgehoben. [X.] wird zur erneuten Entscheidung über den Antrag des Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und über die Kosten aller Rechtsmittel an das [X.] - Insolvenzgericht - zurückverwiesen. Gründe: [X.] Der weitere Beteiligte beantragte am 29. Oktober 2001 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin. Als Geschäftsführerin der Schuldnerin war zu diesem [X.]punkt [X.]im [X.]. Der weitere Beteiligte war (und ist) zugleich Gesellschafter der [X.] - 3 - nerin und mit den übrigen Gesellschaftern zerstritten. Er hatte Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen den Gesellschafterbeschluss über die Bestellung der [X.] erhoben. Die Klage hatte Erfolg. Mit Urteil vom 24. Juli 2002 [X.] das [X.] die Nichtigkeit des [X.]usses fest. Eine Nich-tigkeitsklage gegen einen weiteren Gesellschafterbeschluss vom 13. November 2002 über die erneute Bestellung der [X.] hatte ebenfalls Erfolg (Urteil des [X.] vom 19. Februar 2003). Am 28. Juli 2003 wies das Insolvenzgericht den Antrag mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse ab. Rechtsanwalt [X.]. , ein weite-rer Gesellschafter der Schuldnerin, legte eine von [X.] unterzeichnete [X.] vor und erhob sofortige Beschwerde. Am 23. Dezember 2003 bestellten die Gesellschafter der Schuldnerin W.

und B. zu Geschäftsführerinnen. Mit Urteil des [X.] vom 27. April 2004 wurde die Nichtigkeit auch dieses [X.]usses festgestellt. Am 21. Mai 2004 wurde die sofortige Beschwerde der Schuldnerin als unbegründet zurück-gewiesen. Der [X.]uss wurde Rechtsanwalt [X.]. zugestellt. 2 Bereits vor der Entscheidung über die sofortige Beschwerde, am 7. Mai 2004, war ein [X.] bestellt worden. Dieser zeigte dem [X.] am 15. Oktober 2004 an, dass er am 30. September 2004 Kenntnis von dem Abweisungsbeschluss erhalten und mittlerweile Rechtsbeschwerde zum [X.] eingelegt habe. Die Rechtsbeschwerde wurde an den [X.] weitergeleitet; nach Belehrung über Form und Frist für die Einlegung einer Rechtsbeschwerde fand ein Rechtsbeschwerdeverfahren jedoch nicht statt. 3 - 4 - Am 2. November 2004 hat die durch den [X.], einen Rechtsanwalt, vertretene Schuldnerin beim Beschwerdegericht "Nichtigkeitskla-ge" gegen sämtliche im Insolvenzverfahren ergangenen [X.]üsse einge-reicht. Das Beschwerdegericht hat die Klage als Antrag auf Wiederaufnahme des Insolvenzverfahrens ausgelegt und diesen durch [X.]uss [X.]. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Schuldnerin ihre Anträge auf [X.] sämtlicher [X.]üsse weiter. 4 I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 4 [X.], 591 ZPO, 6, 7, 34 Abs. 1 [X.] statthaft. Die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die [X.] (§§ 578 ff ZPO) finden im Insolvenzverfahren nach Eintritt der Rechts-kraft eines streitentscheidenden [X.]usses entsprechende Anwendung (vgl. [X.], [X.]. v. 2. Februar 2006 - [X.] ZB 279/04, [X.] 2006, 117, 118). Für den Antrag auf Wiederaufnahme gelten gemäß § 4 [X.], § 585 ZPO die allgemei-nen Vorschriften über das Insolvenzverfahren. Rechtsmittel sind insoweit zuläs-sig, als sie gegen die Ausgangsentscheidung zulässig gewesen wären. Das ist hier die Entscheidung des [X.] über die sofortige Beschwerde gegen den [X.]uss über die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse. Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO sind erfüllt. 5 In der Sache hat die Rechtsbeschwerde Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der Entscheidung des [X.] über den Wiederaufnahmeantrag sowie der [X.]üsse des Amts- und des [X.] über die Abweisung des Insol-venzantrags mangels Masse. 6 - 5 - 1. Das Beschwerdegericht hat den Wiederaufnahmeantrag für zulässig gehalten. Die Voraussetzungen des [X.] des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO seien jedoch nicht erfüllt, weil die Schuldnerin im Insolvenzverfahren durch die im Handelsregister eingetragene "faktische" Geschäftsführerin [X.]vertreten gewesen sei und durch diese rechtliches Gehör erhalten habe. Die erst später festgestellte Nichtigkeit der Bestellung könne wegen des Amtscha-rakters und der Eilbedürftigkeit des Insolvenzverfahrens nicht zu einer die Sachentscheidung des Insolvenzgerichts über den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens hindernden Prozessunfähigkeit der Schuldnerin führen. 7 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Antrag der Schuldnerin auf Wiederaufnahme des Insolvenzverfahrens ist zulässig und begründet. 8 a) Der Antrag ist zulässig. In ihrer am 2. November 2004, einem Diens-tag, beim [X.] eingegangenen "Nichtigkeitsklage" hat die Schuldnerin die [X.]üsse, welche angefochten werden sollen, bezeichnet sowie den [X.] des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO schlüssig dargelegt (§ 587 ZPO). Die Klagefrist des § 586 ZPO wurde gewahrt. Gemäß § 586 Abs. 1 ZPO (analog) sind [X.] innerhalb einer Notfrist von einem Monat einzu-reichen. Die Frist ist gemäß § 586 Abs. 3 ZPO vom [X.]punkt der Zustellung des anzufechtenden [X.]usses an die Schuldnerin zu berechnen. Eine wirk-same Zustellung ist - das Vorbringen der Schuldnerin als richtig unterstellt - [X.] nicht erfolgt. [X.]r die Bestellung der Geschäftsführerin [X.] unwirksam, konnte diese auch Rechtsanwalt [X.]. nicht bevollmächtigen, zu dessen Händen der angefochtene [X.]uss am 22. Juni 2004 zugestellt [X.] war. Die Nichtigkeitsklage ist ohne Rücksicht auf die Länge der seit Erlass des angefochtenen Urteils verstrichenen [X.] zulässig, wenn das Urteil weder 9 - 6 - der wieder prozessfähig gewordenen [X.] noch zur [X.] ihrer [X.] ihrem gesetzlichen Vertreter zugestellt worden ist ([X.], Urt. v. 30. [X.], FamRZ 1963, 131, 132). b) Der Antrag ist auch begründet. Die Schuldnerin war im Insolvenzver-fahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten (§ 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO). Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung wird gerichtlich und außergericht-lich durch ihre Geschäftsführer vertreten (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Die Schuldnerin hatte jedoch keinen Geschäftsführer. Alle [X.]üsse über die Bestellung der [X.] (und der weiteren Geschäftsführerin B. ) waren, wie rechtskräftig entschieden ist, unwirksam. Andere Geschäftsführer gab es nicht. Der frühere Geschäftsführer [X.]hatte sein Amt bereits am 14. September 2000, also vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfah-rens über das Vermögen der Schuldnerin, niedergelegt. 10 Ohne einen gesetzlichen Vertreter ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht prozessfähig (§§ 4 [X.], 51 Abs. 1 ZPO). Voraussetzung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist neben der Insolvenzfähigkeit des Schuldners (§ 11 Abs. 1 [X.]) auch die Prozessfähigkeit als die Fähigkeit, selbst oder durch bestellte Vertreter Prozesshandlungen wirksam vor- und ent-gegen zu nehmen ([X.], 579, 580; [X.] ZIP 2000, 280, 282 f). Ein Insolvenzantrag gegen einen nicht prozessfähigen Schuldner muss zurückgewiesen werden (MünchKomm-[X.]/Ganter, § 4 Rn. 45; [X.]/[X.], [X.] § 4 Rn. 15; [X.], [X.] 12. Aufl. § 4 Rn. 4). Ein nur "faktischer" Geschäftsführer ist nicht der gesetzliche Vertreter der GmbH. 11 Der Umstand, dass die Schuldnerin noch vor der Entscheidung über die sofortige Beschwerde gegen den [X.]uss nach § 26 [X.] durch die [X.] - 7 - lung des [X.]s prozessfähig geworden ist, ändert im Ergebnis nichts. § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO setzt zwar voraus, dass die [X.] während des gesamten Verfahrens nicht vertreten war (MünchKomm-ZPO/[X.], 2. Aufl. § 579 Rn. 11). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall jedoch erfüllt. Nach den Feststellungen des [X.] hat der [X.] erst am 30. September 2004 Kenntnis von dem [X.]uss vom 21. Mai 2004 und von den zuvor im Rahmen des Insolvenzverfahrens ergangenen [X.]üssen und Verfügungen erlangt; er hat die Schuldnerin also zu keiner [X.] im Insolvenzver-fahren vertreten. Ob die fehlende Prozessfähigkeit nach dem 30. September 2004 noch im Wege der Rechtsbeschwerde hätte eingewandt werden können, ist für die Ent-scheidung über den Wiederaufnahmeantrag ebenfalls ohne Bedeutung. Nach § 579 Abs. 2 ZPO ist die Nichtigkeitsklage dann ausgeschlossen, wenn die Nichtigkeitsgründe gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 1 und 3 ZPO mittels eines Rechts-mittels geltend gemacht werden konnten. Im Umkehrschluss bedeutet das, dass diese Einschränkung für die übrigen Nichtigkeitsgründe des § 579 Abs. 1 ZPO nicht gilt (Musielak, ZPO 5. Aufl. § 579 Rn. 11). Im hier gegebenen Fall des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO hat die betroffene [X.] ein [X.]hlrecht, ob sie ein Rechtsmittel einlegt oder Nichtigkeitsklage erhebt ([X.] 84, 24, 27; KG NJW-RR 1987, 1215, 1216; OLG Oldenburg NJW-RR 1989, 446, 447). 13 - 8 - II[X.] 1. Der angefochtene [X.]uss kann damit keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Weil die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat selbst eine Sachentscheidung über den [X.] zu treffen. Der [X.]uss des [X.] vom 21. Mai 2004, mit dem die sofortige Beschwerde gegen die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse zurückgewiesen worden ist, ist aufzuheben. Gleiches gilt für den Be-schluss des Insolvenzgerichts vom 28. Juli 2003. 14 2. Der Antrag auf Aufhebung auch der [X.]üsse vom 28. Juni 2002 über die Einholung eines Gutachtens über das Vorliegen eines Insolvenzgrun-des und vom 3. Dezember 2002 über die Anordnung der [X.] bleibt hingegen ohne Erfolg. Beide [X.]üsse können nicht ent-sprechend §§ 578 ff ZPO Gegenstand eines [X.] sein, weil es sich nicht um Entscheidungen handelt, welche das Insolvenzverfahren [X.] oder auch nur die Rechtsbeziehungen des Schuldners zu den Gläubi-gern endgültig verbindlich regeln (vgl. [X.], [X.]. v. 2. Februar 2006, aaO); denn Sicherungsmaßnahmen gemäß §§ 21 f [X.] können auch noch nach [X.] der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde (§ 21 Abs. 1 Satz 2 [X.]) jederzeit von Amts wegen aufgehoben werden, wenn die Voraussetzun-gen für ihre Anordnung entfallen sind (HK-[X.]/Kirchhof, 4. Aufl. § 21 Rn. 54). Es handelt sich auch nicht um Vorentscheidungen, die entsprechend § 583 ZPO aufgehoben werden könnten. Grundlage der Entscheidungen über die Ab-lehnung des Insolvenzantrags mangels Masse waren nicht die [X.]üsse über die Einholung des Gutachtens und die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen, 15 - 9 - sondern allenfalls das Gutachten sowie die Stellungnahmen des vorläufigen Verwalters selbst. 3. Das Insolvenzgericht wird damit neu über den Antrag des weiteren Beteiligten auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin zu befinden haben. Maßgeblicher [X.]punkt für das Vorliegen der materiellen Eröffnungsvoraussetzungen ist derjenige der erneuten Entschei-dung, weil das Rechtsmittel sich gegen die Abweisung eines [X.] richtet (vgl. [X.], [X.]. v. 27. Juli 2006 - [X.] ZB 204/04, [X.], 2086, 2087). 16 [X.] [X.] [X.]

[X.] [X.]

Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 21.05.2004 - 232 C 35061/04 - [X.], Entscheidung vom 02.09.2005 - 14 T 21189/04 -