Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.01.2009, Az. IX ZR 56/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 15. Januar 2009 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 26 Abs. 3 Satz 1 Hat das Insolvenzgericht, sachverständig beraten, den antragstellenden Gläu-biger dahin beschieden, es werde den Antrag ablehnen, weil die Masse voraus-sichtlich nicht ausreiche, die Kosten des Verfahrens zu decken, der Gläubiger könne dies aber durch Leistung eines Kostenvorschusses abwenden, kann dem Gläubiger wegen des von ihm daraufhin erbrachten Vorschusses ein Ersatzan-spruch auch dann zustehen, wenn das Insolvenzgericht verfahrensfehlerhaft die tatsächlichen Grundlagen seiner Prognoseentscheidung nicht hinreichend er-mittelt hatte. [X.], Urteil vom 15. Januar 2009 - [X.]/08 - [X.] AG [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 2009 durch [X.] Ganter und die [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 11. Zivilkammer des [X.] vom 4. März 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte war mit ihrem Ehemann bis zum 5. Dezember 2002 Gesell-schafterin der W.

mbH (fortan: [X.]). Bis zu diesem Tag war sie auch deren Geschäftsführerin. Die Klägerin, ein Bauunternehmen, hatte für die Schuldnerin Werkleistungen erbracht; der [X.] stand teilweise offen. Am 5. Dezember 2002 änderten die Beklagte und ihr Ehemann die Firma der Schuldnerin in [X.]

GmbH, beriefen die Beklagte als Geschäftsführerin ab und bestellten die nach eigenen Angaben in [X.] wohnhafte [X.]zur neuen Geschäftsführerin. Am selben Tage veräußerten die Beklagte und ihr Ehemann die Geschäftsanteile 1 - 3 - des Unternehmens an S. und einen gewissen, angeblich ebenfalls in [X.] wohnhaften, A. . Die Klägerin erstritt wegen der offenen Forderungen am 7. Januar 2003 und am 20. März 2003 gegen die Schuldnerin [X.] über 31.930,18 • sowie über 7.532,69 •, jeweils zuzüglich Zinsen. Als die Schuldnerin die erste der titulierten Forderungen nicht erfüllte, beantragte die Klägerin mit am 3. Februar 2003 beim Insolvenzgericht eingegangenem Schriftsatz vom 30. Januar 2003 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin. In der Antragsschrift erhob sie gegen die vormaligen [X.] den Vorwurf der Ausplünderung der Gesellschaft, benannte insoweit [X.] und wies auf den manipulativen Austausch der Ge-schäftsführung hin. Sie erklärte ihre Bereitschaft, "einen Kostenvorschuss für die Durchführung des Insolvenzverfahrens von 5.000 • zu entrichten". 2 Das Insolvenzgericht beauftragte einen Sachverständigen. Dieser kam in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, dass mangels Liquidität "in jedem Fall" die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gegeben sei, verfügbare freie Masse nicht zur Verfügung stehe, die Klägerin aber weiterhin bereit sei, einen Vorschuss in der angekündigten Höhe zu zahlen. Mit Schreiben vom 24. März 2003 wies das Insolvenzgericht die Beteiligten darauf hin, dass ein Eröffnungsgrund vorliege, jedoch das schuldnerische Vermögen voraussichtlich nicht ausreiche, die Kos-ten des Insolvenzverfahrens zu decken. Es werde die Möglichkeit eröffnet, zur Deckung der Verfahrenskosten einen Vorschuss von 5.000 • auf eines der in dem Schreiben bezeichneten Konten einzuzahlen. Gehe der Vorschuss binnen 14 Tagen nicht ein, werde der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen werden. Wer den Vorschuss leiste, könne die Erstattung von jeder Person ver-langen, die entgegen den Vorschriften des Gesellschaftsrechts den [X.] - 4 - antrag pflichtwidrig und schuldhaft nicht gestellt habe. Daraufhin zahlte die Klä-gerin den Vorschuss. Nach Eingang des Betrages eröffnete das Insolvenzge-richt am 27. März 2003 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin. Mit ihrer am 23. Februar 2006 eingereichten Klage verlangt die Klägerin die Erstattung des geleisteten Vorschusses zuzüglich Zinsen. Die [X.] es pflichtwidrig unterlassen, einen Insolvenzantrag zu stellen. Anfang [X.] sei die Schuldnerin längst insolvenzreif gewesen. 4 Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben, das [X.] hat sie abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wieder-herstellung des amtsgerichtlichen Urteils. 5 Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 6 [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Vorschrift des § 26 Abs. 3 [X.] eröffne den Ersatzanspruch nur für den Fall, dass der vorgeschossene Betrag gerade zur Deckung der andernfalls ungedeckten Verfahrenskosten er-forderlich gewesen und mit der Bestimmung der Deckung dieser Kosten [X.] - 5 - lassen worden sei. Dies bestimme sich nach objektiven Kriterien. Die Klägerin habe den streitgegenständlichen Betrag zwar als Vorschuss gezahlt. Es könne jedoch nicht festgestellt werden, dass er objektiv zur Deckung der Verfahrens-kosten erforderlich gewesen sei, um die Abweisung des Antrags mangels [X.] zu vermeiden. Der im Insolvenzeröffnungsverfahren eingeschaltete [X.] habe in seinem Gutachten weder den Grundbesitz der Schuldnerin noch die darauf ruhenden Belastungen bewertet. Er habe im Wesentlichen dar-auf abgestellt, dass eine verfügbare freie Masse nicht vorhanden sei, und habe auf die Bereitschaft der Klägerin zur Zahlung eines Kostenvorschusses hinge-wiesen. Weiterführende Ermittlungen habe auch das Insolvenzgericht nicht ge-tätigt, sondern der Klägerin mit Verfügung vom 24. März 2003 anheimgegeben, zur Vermeidung der Abweisung mangels Masse einen Vorschuss in der in [X.] gestellten Höhe zu zahlen. In dem eröffneten Verfahren habe sich dann herausgestellt, dass ausreichend Masse vorhanden gewesen sei, um das [X.] ohne die Vorschusszahlung zu eröffnen. Zahle ein Gläubiger in dieser Situation, geschehe dies auf eigenes [X.]. In Wahrnehmung seiner Verfahrensrechte hätte er auf die Mängel des [X.] hinweisen und gegebenenfalls gegen die Abweisung mangels Masse Rechtsmittel einlegen müssen. Eine andere Auslegung des § 26 Abs. 3 [X.] führe zu einer Verlagerung des Risikos unzureichender Ermittlungen auf den Antragsverpflichteten; dies sei mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift unver-einbar. 8 - 6 - I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. 9 1. Die Vorschrift des § 26 Abs. 3 Satz 1 [X.] gewährt jedem, der in zu-lässiger Weise einen Vorschuss im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] oder des § 207 Abs. 1 Satz 2 [X.] geleistet hat, einen Ersatzanspruch. 10 a) Sie setzt neben der Insolvenzverschleppung voraus, dass der [X.] gerade zu dem Zweck geleistet worden ist, das Insolvenzverfahren trotz der Massearmut der Eröffnung zuzuführen oder das schon eröffnete [X.] weiterzuführen (vgl. HK-[X.]/Kirchhof, 5. Aufl. § 27 Rn. 44). Danach können nur wirkliche [X.], nicht jedoch rechtlich anders zu qualifizierende Zahlungen wie allgemeine [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 14. November 2002 - [X.] ZR 40/02, [X.], 324; HK-[X.]/Kirchhof, aaO; [X.]/Schilken, [X.] § 26 Rn. 90; FK-[X.]/[X.], 5. Aufl. § 26 Rn. 97) [X.] (HK-[X.]/Kirchhof, aaO) einen erstattungsfähi-gen Schaden begründen. Dies ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Die Bezeichnung der Zahlung als "Massekostenvorschuss" durch den Gläubiger, Treuhänder oder Insolvenzverwalter ist demgegenüber belanglos ([X.], [X.]. v. 14. November 2002 - [X.] ZR 40/02, aaO). 11 b) Die rechtliche Einordnung der Zahlung der Klägerin als Massekosten-vorschuss im vorgenannten Sinne oder nur als allgemeines [X.] hängt deshalb grundsätzlich davon ab, ob eine die Verfahrenskosten voraus-sichtlich deckende Masse bei Eingang des Vorschusses objektiv vorhanden war. Da nach § 26 Abs. 1 Satz 1 [X.] der Antrag auf Eröffnung des Verfahrens mangels Masse schon abzuweisen ist, wenn das Vermögen des Schuldners 12 - 7 - "voraussichtlich" nicht ausreichen wird, um die Kosten des Verfahrens zu [X.], gilt dieser Maßstab auch im Anwendungsbereich des § 26 Abs. 3 [X.]. Andernfalls könnte die Vorschrift ihren Zweck nicht erfüllen, demjenigen Gläu-biger, der die Abweisung seines zulässigen Insolvenzantrags wegen Masselo-sigkeit hinnehmen müsste, eine Abwendungsbefugnis einzuräumen, die mit der Regressmöglichkeit gegen den zum Eigenantrag Verpflichteten verbunden ist. 2. Für den Rückgriffsanspruch nach § 26 Abs. 3 [X.] reicht es, soweit die von der Vorschrift geforderte voraussichtliche Masselosigkeit in Rede steht, aus, wenn das Insolvenzgericht - wie hier - auf der Grundlage eines von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens die Abweisung mangels Masse den Beteiligten ankündigt und der erbetene Vorschuss daraufhin eingezahlt wird. 13 a) Allerdings gehört die Feststellung der Massekostendeckung zu den von dem Insolvenzgericht von Amts wegen zu ermittelnden Umständen (§ 5 Abs. 1 [X.]). Die Prüfung darf - schon wegen der weitreichenden Rechtsfolgen einer Entscheidung nach § 26 Abs. 1 Satz 1 [X.] (vgl. hierzu HK-[X.]/ Kirchhof, aaO § 26 Rn. 29 f) - nicht oberflächlich erfolgen. Insbesondere darf sich das Gericht nicht ohne weiteres auf die Angaben des Schuldners verlas-sen. Der vorläufige Insolvenzverwalter kann die Einstellung allenfalls unverbind-lich anregen. Gleiches gilt, wenn noch kein vorläufiger Insolvenzverwalter er-nannt ist, für den bestellten Sachverständigen. Gelangt sein Gutachten zur An-nahme der Massearmut, darf das Insolvenzgericht die Entscheidung hierauf gemäß § 4 [X.] in Verbindung mit § 286 ZPO nur stützen, wenn es das [X.] für nachvollziehbar und in sich widerspruchsfrei hält ([X.], [X.]. v. 17. Juni 2003 - [X.] ZB 476/02, [X.], 2171, 2172). 14 - 8 - b) Die Frage, ob die Beurteilung des Insolvenzgerichts, das dem [X.]n in seiner Einschätzung folgt, zutrifft, ist - wie jede Prognoseent-scheidung - mit einem Risiko verbunden. Zu einer Fehlprognose kann es trotz Ausschöpfung aller gebotenen Erkenntnisquellen durch das Insolvenzgericht kommen. Dass dieser Fall von § 26 Abs. 1 Satz 1 [X.] und damit auch von § 26 Abs. 3 [X.] erfasst wird, ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut des § 26 Abs. 1 Satz 1 [X.] ("voraussichtlich"). Hat das Insolvenzgericht die [X.] im Rahmen der nach § 5 Abs. 1 [X.] gebotenen [X.] nicht ausgeschöpft und den Sachverhalt nur unzureichend aufgeklärt, be-ruht die Ankündigung, die Verfahrenseröffnung nach § 26 Abs. 1 Satz 1 [X.] mangels Masse abzulehnen, auf einem Verfahrensfehler. Das Risiko einer mit Verfahrensfehlern behafteten Fehlprognose ist ebenfalls derjenigen Person zu-zuweisen, die entgegen den Vorschriften des Gesellschaftsrechts den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens pflichtwidrig und schuldhaft nicht oder erst verspätet gestellt hat. 15 aa) Dieses Verständnis des § 26 Abs. 3 Satz 1 [X.] wird vom Wortlaut der Vorschrift gedeckt, der nicht danach unterscheidet, ob die vom Insolvenzge-richt verlautbarte Prognose, die zu der Zahlung des [X.] ge-mäß § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.] führt, mit [X.] behaftet ist oder nicht. Die Möglichkeiten des antragstellenden Gläubigers, vor der Leistung eines Vor-schusses auf eine weitere Klärung des Sachverhalts hinzuwirken, sind trotz der ihm nach § 34 Abs. 1 [X.] eingeräumten Beschwerdebefugnis begrenzt und in der Regel zeitaufwendig. Die Feststellung einer voraussichtlichen Massearmut fällt zudem weitgehend in den Verantwortungsbereich des Tatrichters. Eine höchstrichterliche Klärung wird - den Zeitfaktor einmal vernachlässigt - nur [X.] herbeizuführen sein, weil der gegebenenfalls zu rügende [X.] (§§ 4, 5 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 286 ZPO) als einfacher Rechtsan-16 - 9 - wendungsfehler die Zulässigkeit einer Rechtsbeschwerde grundsätzlich nicht rechtfertigen wird (vgl. § 4 [X.], § 574 Abs. 2 ZPO; Hk-ZPO/[X.], 2. Aufl. § 574 Rn. 12 in Verbindung mit § 543 Rn. 27). Wäre der antragstellende Gläubiger, der sich bereit erklärt hat, einen zur Deckung der Verfahrenskosten ausreichenden Geldbetrag vorzuschießen, we-gen etwaiger Zweifel, ob die Anforderung des Vorschusses durch das Insol-venzgericht auf einer ausreichend ermittelten Tatsachengrundlage beruht, ge-halten, den [X.] zu beschreiten, um sich die Regressmöglichkeit nach § 26 Abs. 3 Satz 1 [X.] zu erhalten, liefe dies im Übrigen der Intention des Gesetzgebers zuwider, bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes das Insol-venzverfahren möglichst schnell zu eröffnen (vgl. BT-Drucks. 12/2443 [X.], 118 f). Eine rechtzeitige Eröffnung des Insolvenzverfahrens, bei der sich regel-mäßig bessere Verfahrensergebnisse erzielen lassen, ist in den [X.] geboten, in denen - wie hier - Umstände vorliegen, die auf die Einleitung einer "Unternehmensbestattung" durch die Gesellschafter hindeuten. 17 Abgesehen hiervon darf sich der antragstellende Gläubiger "auf der si-cheren Seite" sehen, wenn das Insolvenzgericht - wie hier - in seiner Ankündi-gung, die Verfahrenseröffnung mangels Masse abzulehnen, zugleich zum Aus-druck bringt, dass derjenige, der den Vorschuss leiste, unter den weiteren Vor-aussetzungen des § 26 Abs. 3 [X.] von dem [X.] Erstattung ver-langen könne. In einem solchen Fall besteht für den Vorschuss leistenden Gläubiger keine Veranlassung, an der Feststellung der Massearmut zu [X.]. 18 [X.]) Demgegenüber hat es das zum Antrag verpflichtete Organ der Schuldnerin regelmäßig in der Hand, durch eine rechtzeitige Antragstellung das 19 - 10 - Risiko ihrer Inanspruchnahme durch den Rückgriff eines Gläubigers zu vermei-den. Es fällt in ihren Verantwortungsbereich, dass sich die [X.] des Insolvenzgerichts hinsichtlich der Vermögens- und Liquiditätslage der Gesellschaft in dem Zeitraum der von ihr verursachten Insolvenzverschlep-pung verschlechtern. Nach Sinn und Zweck des § 26 Abs. 3 [X.] erscheint es deshalb angemessen, dass eine Fehlprognose der Liquiditätslage zum Zeit-punkt der Entscheidung über die Verfahrenseröffnung auch bei einer verfah-renswidrigen Handhabung des § 26 Abs. 1 [X.] zu ihren Lasten geht. II[X.] Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). In dem wiederholten Beru-fungsverfahren wird insbesondere zu prüfen sein, ob die Beklagte ihre Antrags- 20 - 11 - pflichten verletzt hat, weil schon vor ihrem Ausscheiden aus der Geschäftsfüh-rung - objektiv - ein Insolvenzgrund vorgelegen hatte (vgl. § 64 Abs. 1 GmbHG). [X.] [X.] Pape [X.] Vorinstanzen: AG [X.], Entscheidung vom 30.10.2006 - 57 C 132/06 - [X.], Entscheidung vom 04.03.2008 - 11 S 315/06 -