Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.11.2002, Az. XI ZR 47/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:12. November 2002WeberJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: ja_____________________[X.] § 3 Abs. 1 Satz 1 a.[X.] Fall des wirksamen Widerrufs eines [X.] hat der Darle-hensgeber Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten [X.] dessen marktübliche Verzinsung, auch wenn die Darlehensvaluta [X.] nicht unmittelbar zugeflossen, sondern weisungsgemäß aufein [X.] überwiesen worden ist.[X.], Urteil vom 12. November 2002 - [X.] - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 12. November 2002 durch [X.] und [X.] Siol, [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des [X.] - 19. Zivilsenat in [X.] -vom 21. Dezember 2000 aufgehoben.Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil [X.] des [X.] vom 23. Juni1999, soweit über die Widerklage entschieden wordenist, abgeändert. Die Widerklage wird abgewiesen.Im übrigen wird die Sache zur anderweiten [X.] Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Kläger verlangen von der beklagten Bank Rückabwicklung ei-nes [X.]. Sie beanspruchen die Erstattung erbrachterZins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 16.007,88 DM nebstZinsen. [X.] begehrt die Beklagte die Feststellung, daß [X.] wirksam sei und die Kläger daraus verpflichtet seien.Im [X.] 1993 bot der Vermittler [X.] den Klägern die Beteiligungan einem geschlossenen Immobilienfonds in Form eines Anteils an einerBGB-Gesellschaft an. Zu einem Hausbesuch erschien [X.] in [X.] und [X.], der sich mit einerVisitenkarte der [X.] auswies. Bei diesem Besuch unterzeichnetendie Kläger den Beteiligungsvertrag und, zur Finanzierung der [X.], einen Vertrag mit der [X.] über ein Darlehen von 59.000 DM,das durch eine Grundschuld in derselben Höhe gesichert wurde. [X.] sie eine Zusatzerklärung zum Darlehensvertrag, in [X.] hingewiesen wurde, daß der Anleger sämtliche wirtschaftlichenund unternehmerischen Risiken aus der Beteiligung an der [X.] trage und die Beklagte Prospekte und Verkaufsunterlagen nichtgeprüft habe, keinerlei Beratungs-, Betreuungs- und Überwachungsfunk-tion für den Darlehensnehmer wahrnehme, sich ausschließlich auf [X.] als Kreditgeberin beschränke und am Projekt nicht beteiligt sei.Eine Widerrufsbelehrung erteilte die Beklagte nicht.Die Darlehensvaluta wurde weisungsgemäß von der [X.] des Treuhänders ausgezahlt, der von den Klägern mit- 4 -der vertragsgemäßen Verwendung des Betrages zur Finanzierung [X.] beauftragt war.Die Kläger haben mit Schreiben vom 21. April 1997 den Darle-hensvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und außerdemgemäß § 1 [X.] in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung(im folgenden: a.[X.]) widerrufen. Sie machen geltend, sie seien durch denEmissionsprospekt und den Vermittler [X.] über den tatsächlichen Wertdes Objekts, die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen der Grund-stücksverkäuferin mit dem Initiator und die Handelbarkeit der Anlagegetäuscht worden. [X.], der für die Beklagte aufgetreten sei, habe denVermittler [X.] unterstützt, die Anlage angepriesen und ausdrücklich emp-fohlen.Das [X.] hat die Klage abgewiesen und der [X.]. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit [X.] verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.Der erkennende [X.] hat das Revisionsverfahren bis zur Ent-scheidung des [X.] über [X.] in dem Verfahren [X.] ([X.]sbe-schluß vom 29. November 1999, [X.], 26) ausgesetzt. Das [X.] ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-schaften vom 13. Dezember 2001 ist abgedruckt in [X.], 2434.- 5 -Entscheidungsgründe:Die Revision ist begründet. Sie führt zur Abweisung der [X.] und im übrigen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung [X.] der Sache an das Berufungsgericht.[X.] Berufungsgericht hat - soweit für die Revision noch von [X.] - im wesentlichen ausgeführt:Das [X.] sei in den Fällen des § 3 Abs. 2VerbrKrG und damit auf den unstreitig vorliegenden Fall der [X.] zu üblichen Bedingungen nicht anwendbar. Die [X.] hafte nicht aus Verschulden bei Vertragsschluß wegen angebli-cher Anpreisung und ausdrücklicher Empfehlung der Anlage durch denFinanzierungsberater [X.], weil die Beklagte sich derartige Äußerungennicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsse. [X.] sei zwar als [X.] und Verhandlungsgehilfe der [X.] aufgetreten. Für die [X.] aber aufgrund des ihnen bekannten Inhalts der Zusatzerklärung [X.] ohne weiteres erkennbar gewesen, daß sich [X.] mitdem behaupteten Verhalten außerhalb des [X.]es der [X.] begeben [X.] hält in einem entscheidenden Punkt der rechtli-chen Überprüfung nicht stand.1. Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerfrei einen [X.] der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluß verneint. Entge-gen der Ansicht der Revision muß sich die Beklagte nicht die von [X.] behauptete Anpreisung und Empfehlung der Anlage durch denFinanzierungsberater [X.] zurechnen lassen.Nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] wird derim Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftre-tende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im [X.] der in den [X.] nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhaltenden Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt [X.]s-urteil vom 27. Juni 2000 - [X.], [X.], 1685, 1686 m.w.Nachw.). Die behaupteten Erklärungen des Finanzierungsberaters überdas Anlageobjekt betreffen nicht das Kreditgeschäft, sondern das zu fi-nanzierende Geschäft und liegen damit außerhalb des [X.]esder Bank.Überdies hat die Beklagte durch die Zusatzerklärung, die den [X.] nicht nur ausgehändigt, sondern unstreitig vor Unterzeichnung desDarlehensvertrages von [X.] vorgelesen worden ist, den Klägern verdeut-licht, daß [X.] nur mit der Finanzierungsvermittlung betraut war und daßdie Beklagte für etwaige Erklärungen und Auskünfte über das zu finan-zierende Objekt nicht einstehen wollte. Der Hinweis der Revision, die- 7 -Zusatzerklärung verstoße gegen §§ 3 und 9 [X.], geht schon [X.], weil die Erklärung nur auf die bestehende Rechtslage hinweist.2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber [X.], soweit das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1[X.] a.[X.] verneint.a) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, daß [X.] gemäß § 1 Abs. 1 [X.] a.[X.] wegen der [X.] in § 5 Abs. 2 [X.] ausscheidet. Diese Beurteilung entsprichtzwar der Auslegung der § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, § 5 Abs. 2 [X.], wiesie der [X.] in seinem Vorlagebeschluß vom 29. November 1999 (aaO)an den [X.] bei [X.] befürwortet hat. Sie berücksichtigt aber nicht, daßmit dem [X.] die Richtlinie 85/577/EWG des Ratesbetreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von [X.] geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (imfolgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) in nationales Recht umgesetztworden ist und die Vorschriften des [X.]es daherrichtlinienkonform auszulegen sind.Der [X.] hat mit [X.] 13. Dezember 2001 (aaO) entschieden, daß die [X.] dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwen-dung findet, so daß dem Verbraucher bei solchen Verträgen das Wider-rufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie eingeräumt werden muß und diesesfür den Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß- 8 -Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach [X.] befristet werden darf.Die vom [X.] vorge-nommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalenGerichte bindend. Sie gebietet es, wie der [X.] in seinem Urteil vom9. April 2002 in der Sache [X.] ([X.], 1181, 1183 ff.; [X.] in [X.]Z vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründethat, § 5 Abs. 2 [X.] richtlinienkonform einschränkend auszulegen. [X.] in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht [X.] im Sinne des § 5 Abs. 2 [X.] anzusehen sind, die "die Vor-aussetzungen eines Geschäfts nach dem [X.]" er-füllen, als das [X.] kein gleich weit reichendes [X.]srecht wie das [X.] einräumt. Durch die [X.] des § 5 Abs. 2 [X.] werden die [X.] [X.]es daher nur dann verdrängt, wenn auch das[X.] dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt.Das ist hinsichtlich des zu beurteilenden [X.] gemäß § 3Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht der [X.]) Nach den Feststellungen des [X.] sind die Vor-aussetzungen eines wirksamen Widerrufs nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 2Abs. 1 Satz 4 [X.] a.[X.] gegeben. Die Kläger sind von einem Verhand-lungsgehilfen der [X.] zum Abschluß des [X.] im Bereich ihrer Privatwohnung bestimmt worden.Eine Widerrufsbelehrung ist unterblieben; die beiderseitigen Leistungenaus dem Vertrag sind noch nicht vollständig [X.] -II[X.] Urteil des [X.] war daher hinsichtlich Klage undWiderklage aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.[X.]).1. Über den geltend gemachten Anspruch der Kläger aus § 3[X.] a.[X.] kann der [X.] nicht abschließend entscheiden. Das [X.] hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - [X.] zur Höhe der streitigen Klageforderung und den Gegen-forderungen der [X.] getroffen. Die Parteien werden insoweit auchGelegenheit haben, ihren Vortrag noch zu ergänzen. Dabei ist von fol-gender Rechtslage auszugehen:Im Falle des wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages sind [X.] gemäß § 3 Abs. 1 [X.] a.[X.] jeweils verpflichtet, dem [X.] die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Für die Überlas-sung des Gebrauchs oder die Benutzung einer Sache sowie für sonstigeLeistungen bis zu dem Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufs ist gemäߧ 3 Abs. 3 [X.] a.[X.] deren Wert zu vergüten. Gemäß § 4 [X.] sind [X.] um [X.] zu erfüllen.a) Die Beklagte hat mithin den Klägern die auf das Darlehen er-brachten - der Höhe nach vom Berufungsgericht noch festzustellenden -Zins- und Tilgungsleistungen zu erstatten. Daneben haben diese [X.] auf eine marktübliche Verzinsung der von ihnen auf das Darlehengezahlten, der [X.] zur Nutzung zur Verfügung stehenden Raten(§ 3 Abs. 3 [X.] a.[X.]; vgl. [X.], [X.]. § 7- 10 -VerbrKrG [X.]. 70; [X.]/[X.], [X.]. § 3 [X.] [X.]. 32;Bülow, VerbrKrG 5. Aufl. § 495 BGB [X.]. 24; [X.], in:[X.]/[X.]/von [X.], VerbrKrG 2. Aufl. § 7 [X.]. 115;Koch [X.], 1593, 1595; a.[X.], in: Bruchner/[X.]/[X.], VerbrKrG 2. Aufl. § 7 [X.]. 72).b) Die Beklagte hat ihrerseits gegen die Kläger einen fälligen [X.] auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie aufdessen [X.]) Diesen Betrag haben die Kläger zweckbestimmt zum Erwerbder Fondsanteile als Leistung im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.[X.]empfangen, auch wenn er ihnen nicht unmittelbar zugeflossen, sondernvon der [X.] weisungsgemäß auf ein Anderkonto ihres [X.] überwiesen worden ist.Die Frage, wann ein Darlehen im Sinne des § 3 Abs. 1 [X.]"empfangen" ist, ist zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen in glei-cher Weise zu beantworten wie der Empfang im Sinne des § 607 Abs. 1BGB a.[X.] und des § 7 Abs. 3 VerbrKrG. Soweit die Überweisung [X.] an einen Dritten einen Darlehensrückzahlungsanspruchbegründet, muß dies auch für die Begründung einer Rückzahlungspflichtnach Widerruf ausreichen.Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 607 BGB a.[X.]setzt der Empfang des Darlehens voraus, daß der [X.] dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Ver-mögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zuge-- 11 -führt wird ([X.], Urteil vom 7. März 1985 - [X.], [X.], 653).Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einenDritten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darle-hensbetrag im Sinne des § 607 BGB empfangen, wenn der von ihm [X.] namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber [X.] hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse [X.], sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Dar-lehensgebers tätig geworden ([X.], Urteil vom 17. Januar 1985 - [X.]/83, [X.], 221, 223, insoweit in [X.]Z 93, 264 nicht abgedruckt;Urteil vom 7. März 1985 - [X.], [X.], 653; Urteil vom25. April 1985 - [X.], [X.], 993, 994; Beschluß vom21. September 1989 - [X.], [X.], 1718; Urteil vom [X.] - [X.], [X.], 1658, 1659). Dem entsprechend gilt [X.] auch dann als empfangen im Sinne des § 7 VerbrKrG, wennder Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat(§ 362 Abs. 2, § 185 BGB; Amtl. Begründung zum VerbrKrG,BT-Drucks. 11/5462 [X.] 22).bb) Eine andere Beurteilung wäre nur dann geboten, wenn es [X.] dem von den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag und der [X.] Beteiligung an einem Immobilienfonds um ein verbundenesGeschäft handeln würde mit der Folge, daß der Widerruf des [X.] zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts [X.] ([X.], [X.]Z 133, 254, 259). Ein solches verbundenesGeschäft liegt aber nicht vor. Auf einen Realkreditvertrag - wie hier - ist§ 9 VerbrKrG nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2VerbrKrG nicht anzuwenden ([X.]surteil vom 9. April 2002 - [X.]/99, [X.], 1181, 1186; vgl. auch [X.] [X.], 80, 83;- 12 -Felke [X.], 226, 227; Koch [X.], 1593, 1597; Schleicher[X.], 609, 612). Die Kritik, die in diesem Punkt von einigen Autoren([X.], 208 f.; [X.] [X.], 1066 ff.; [X.] 2002, 1266, 1267; [X.] 2002, 529 ff.; [X.] [X.], 894,895; Tonner [X.], 856, 859 f.; grundsätzlich zustimmend dagegenUlmer [X.], 1080, 1083; Lange EWiR 2002, 523, 524; Rohe[X.], 575, 577) an dem [X.]surteil vom 9. April 2002 (aaO) geübtworden ist, gibt dem [X.], wie er bereits in seinem Urteil [X.] ([X.], Umdruck [X.] 7 f.) zum Ausdruck ge-bracht hat, keinen Grund, von der genannten Rechtsprechung abzuwei-chen. Dazu besteht umso weniger Veranlassung, als der Gesetzgebermit dem durch Art. 25 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 23. Juli 2002(BGBl. I [X.] 2850) eingefügten § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB auch für die Zu-kunft klargestellt hat, daß Darlehensverträge und die durch sie finan-zierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganzbestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzuse-hen sind. Unabhängig davon ist den Klägern durch die ihnen vor [X.] des Kreditvertrages vorgelesene Zusatzvereinbarung besondersverdeutlicht worden, daß es sich bei dem Kreditvertrag und dem [X.]svertrag nicht um ein einheitliches Geschäft handelt.Der Widerruf des [X.] berührt die Wirksamkeit [X.] deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotene richtli-nienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 [X.] ändert daran nichts. [X.] nicht zur Folge, daß das [X.] für Geschäfte dervorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufs- und[X.] stehen insoweit vielmehr ebenso nebeneinan-der wie [X.] ([X.] 13 -vom 9. April 2002 aaO [X.] 1186 m.w.Nachw.). Die [X.] steht dem nicht entgegen (a.M. Fritz aaO [X.] 530; [X.] aaO; Strube[X.], 938, 942 ff.), weil ihr Artikel 7 die Regelung der [X.] ausdrücklich dem einzelstaatlichenRecht überläßt.cc) Die Beklagte hat gegen die Kläger gemäß § 3 [X.] a.[X.] auchAnspruch auf eine marktübliche Verzinsung des ausgezahlten [X.] (vgl. [X.], [X.]. § 7 VerbrKrG[X.]. 67 ff.; Koch [X.], 1593, 1595). Ein Anspruch auf Bearbei-tungskosten und/oder ein Disagio steht der [X.] nicht zu ([X.] 1998, 1260, 1265).c) Der [X.] verkennt nicht, daß mit der Pflicht zur sofortigenRückzahlung und marktüblichen Verzinsung der Darlehensvaluta ein [X.] der Darlehensvertragserklärung für viele Darlehensnehmer wirt-schaftlich wenig oder nicht interessant ist. Daß der in einer [X.] überrumpelte Darlehensnehmer damit erheblich schlechter ge-stellt ist, als er vor In-Kraft-Treten des [X.]es ge-standen hätte (vgl. [X.], Urteil vom 15. Juni 1989 - [X.]/88,[X.], 1083, 1085), beruht auf einer bewußten Entscheidung [X.], für die sich anführen läßt, daß kein vernünftiger Grundersichtlich ist, den Darlehensnehmer, der in einer Haustürsituation zurAbgabe seiner Vertragserklärung veranlaßt worden ist, bei einer berei-cherungsrechtlichen Rückabwicklung besser zu stellen als denjenigen,der dazu durch arglistige Täuschung bestimmt worden ist.- 14 -d) Da die Sache hinsichtlich der Klage nicht zur [X.] ist, war sie insoweit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungs-gericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO a.[X.]).2. Über die Widerklage konnte der [X.] dagegen selbst entschei-den. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht der Widerklage stattgegeben.Der Darlehensvertrag ist - wie ausgeführt - von den Klägern wirksam wi-derrufen worden und damit als nicht zustande gekommen anzusehen.Aus ihm stehen der [X.] gegen die Kläger keine Ansprüche zu. [X.] hat zwar einen Anspruch aus § 3 [X.] a.[X.]. Dabei handelt essich aber nach der Konzeption des Gesetzes, die das widerrufene [X.] als nicht zustande gekommen betrachtet, nicht um einen [X.], der - wie etwa das vertragliche Rücktrittsrecht gemäß § 346BGB - seine Grundlage noch im Vertrag findet. Es handelt sich vielmehrum einen davon zu unterscheidenden besonders ausgestalteten Berei-cherungsanspruch ([X.]Z 131, 82, 87 [X.] Siol Bungeroth Müller Joeres