Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 11.06.2020, Az. 2 AZR 442/19

Die Parteien streiten zuletzt noch über eine außerordentliche Kündigung der [X.] sowie einen von ihr außergerichtlich gegenüber dem Kläger geltend gemachten Zahlungsanspruch.

Der Kläger arbeitete seit dem [X.] als Hausmeister bei der [X.], die mehr als 800 Arbeitnehmer in ihrem Betrieb beschäftigt. Er ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Der Kläger und ein Arbeitskollege nutzten während ihrer Arbeit tragbare und ihnen jeweils zugeordnete Telefone, deren Ladestationen sich im Hausmeisterraum befinden. Der Kollege war in den Monaten Juni bis August 2017 überwiegend arbeitsunfähig erkrankt und befand sich in der verbleibenden [X.] in einer Wiedereingliederung.

Im Januar 2018 stellte die Beklagte nach ihren streitigen Angaben bei der jährlichen Kontrolle ihrer Telefonrechnungen Unregelmäßigkeiten fest. Eine Durchsicht habe ergeben, dass über die Nebenstellennummern des [X.] und seines Kollegen in der [X.] vom 26. Juni 2017 bis einschließlich 9. August 2017 [X.] kostenpflichtig die Rufnummer einer [X.] gewählt worden sei.

Der Kläger wurde nach Beendigung einer insgesamt zweiwöchigen krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit am 13. und 14. März 2018 ebenso wie sein Kollege zu dem Vorwurf angehört, er habe während der Arbeitszeit von den dienstlichen Telefonen unbefugt die [X.] angerufen. Dabei bestritt er die ihm gegenüber erhobenen Vorwürfe.

Mit Schreiben vom 16. März 2018 beantragte die Beklagte beim [X.] die Zustimmung zur außerordentlichen Tat- und hilfsweise zur außerordentlichen Verdachtskündigung. Am 4. April 2018 bestätigte ihr das [X.] den Eintritt der Fiktion gemäß § 174 Abs. 3 Satz 2 SGB IX.

Die Beklagte hörte mit Schreiben vom 4. April 2018 den bei ihr bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung an, der in einer abschließenden Stellungnahme am 9. April 2018 Bedenken äußerte. Die gleichfalls mit Schreiben vom 4. April 2018 angehörte Schwerbehindertenvertretung nahm die beabsichtigte Kündigung ohne Stellungnahme zur Kenntnis.

Mit einem dem Kläger am selben Tag zugegangenen Schreiben vom 10. April 2018 kündigte die Beklagte das mit ihm bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos.

Die Beklagte machte außergerichtlich zunächst eine Forderung iHv. 1.913,62 [X.] für die mit der [X.] geführten Telefonate gegenüber dem Kläger geltend. Im Rahmen eines erstinstanzlichen Schriftsatzes hat sie die [X.] korrigiert. Zuletzt hat sich die Beklagte über einen bereits einbehaltenen Betrag von 40,56 [X.] hinaus nur eines weiteren Zahlungsanspruchs von 1.394,68 [X.] berühmt.

Gegen die außerordentliche Kündigung hat sich der Kläger mit seiner rechtzeitig beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage gewandt, die er um einen auf die Zahlungsforderung der [X.] über 1.913,62 [X.] bezogenen negativen Feststellungsantrag erweitert hat. Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unwirksam. Ein wichtiger Grund liege nicht vor. Zudem sei die [X.] nicht eingehalten worden. Eine ordnungsgemäße Anhörung zu den streitgegenständlichen Vorwürfen habe nicht stattgefunden. Ferner hat der Kläger die korrekte Anhörung des Betriebsrats sowie die ordnungsgemäße Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ebenso bestritten wie die ihm zur Last gelegten Anrufe bei der [X.].

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Kündigung sei wirksam. Aufgrund der Arbeitsunfähigkeit des [X.] vom 26. Februar 2018 bis zum 9. März 2018 sei eine frühere Anhörung nicht möglich gewesen. Man habe beide Mitarbeiter zeitlich unmittelbar nacheinander zu einem Gespräch bitten wollen, damit sie keine Möglichkeit zu einem wechselseitigen Austausch und einer Absprache hätten. Nachdem der Kläger ebenso wie sein Kollege bestritten habe, die [X.] angerufen zu haben, sei am 13. und 14. März 2018 eine weitere Auswertung vorgenommen worden. Diese habe ergeben, dass für insgesamt 109 Anrufe nur der Kläger in Frage komme, womit dieser am 14. März 2018 konfrontiert worden sei. Sein erneutes Abstreiten der Vorwürfe sei nicht glaubhaft gewesen. Nur der Kläger sei zu allen Anrufzeiten zugegen gewesen. Alle anderen der zwölf zutrittsberechtigten Mitarbeiter/-innen seien zumindest teilweise aufgrund von Krankheit oder Urlaub oder am frühen Morgen noch gar nicht im Betrieb anwesend gewesen. Kein Anruf sei außerhalb der Anwesenheitszeit des [X.] getätigt worden. Ab dem 10. August 2017 sei der Kläger aufgrund von Arbeitsunfähigkeit nicht anwesend gewesen und die Hotline nicht weiter gewählt worden. Es spreche viel dafür, dass sämtliche Anrufe bei der [X.] durch den Kläger getätigt worden seien. Zumindest sei davon auszugehen, dass die 109 Anrufe zu [X.]en, als nur er und (noch) kein weiterer Kollege aus dem Facility-Management anwesend gewesen sei, nur von ihm getätigt sein konnten. Der Kläger sei verpflichtet, die Kosten für die 2756 Anrufe und die darauf entfallende Arbeitszeit zu erstatten.

Die Vorinstanzen haben der Klage - soweit vorliegend von Interesse - stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Die Revision der [X.] ist begründet. Mit der gegebenen [X.]egründung durfte das [X.] ihre [X.]erufung gegen das der Klage stattgebende arbeitsgerichtliche Urteil nicht zurückweisen. Ob das Arbeitsverhältnis der [X.]en durch die Kündigung aufgelöst worden ist und der [X.] ein Zahlungsanspruch gegen den Kläger zusteht, kann der [X.] nicht selbst entscheiden. Das führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

A. Das [X.] hat rechtsfehlerhaft angenommen, die von der [X.] ausgesprochene außerordentliche Kündigung erweise sich wegen Versäumung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 [X.]G[X.] als unwirksam.

I. Die [X.]eklagte hat die außerordentliche Kündigung unter [X.]erücksichtigung der für schwerbehinderte Menschen und ihnen Gleichgestellte geltenden Regelung in § 174 Abs. 5 [X.] rechtzeitig erklärt.

1. Gemäß § 174 Abs. 5 [X.] kann die außerordentliche Kündigung auch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 [X.]G[X.] erfolgen, wenn sie unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung durch das [X.] erklärt wird.

2. Die [X.]eklagte hat die sich aus § 174 Abs. 5 [X.] ergebende Kündigungserklärungsfrist gewahrt.

a) § 174 [X.] ist auf das Arbeitsverhältnis des [X.] anwendbar. Dieser war nach den Feststellungen im [X.]erufungsurteil mit [X.]escheid vom 9. Dezember 2016 einem schwerbehinderten Menschen gemäß § 2 Abs. 3 [X.] gleichgestellt. Auf gleichgestellte behinderte Menschen werden nach § 151 Abs. 1 und Abs. 3 [X.] die besonderen Regelungen für schwerbehinderte Menschen des Teils 3 des [X.] - mit Ausnahme des § 208 [X.] (Zusatzurlaub) und des Kapitels 13 des [X.] (Unentgeltliche [X.]eförderung) - angewendet. Dazu zählen auch die Kündigungsschutzbestimmungen in Kapitel 4 (§§ 168 bis 175 [X.]).

b) [X.] ist unverzüglich iSv. § 174 Abs. 5 [X.] nach Erteilung der Zustimmung durch das [X.] erfolgt.

aa) „Erteilt“ iSv. § 174 Abs. 5 [X.] ist die Zustimmung, sobald eine solche Entscheidung innerhalb der Frist des § 174 Abs. 3 Satz 1 [X.] getroffen und der antragstellende Arbeitgeber hierüber in Kenntnis gesetzt oder wenn eine Entscheidung innerhalb der Frist des § 174 Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht getroffen worden ist; in diesem Fall gilt die Zustimmung mit Ablauf der Frist gemäß § 174 Abs. 3 Satz 2 [X.] als erteilt (vgl. zu § 91 [X.] in der bis 31. Dezember 2017 geltenden Fassung (aF) [X.] 27. Februar 2020 - 2 [X.] - Rn. 18; 19. April 2012 - 2 [X.] - Rn. 15).

bb) Entsprechend der Legaldefinition des § 121 Abs. 1 [X.]G[X.] bedeutet „unverzüglich“ auch im Rahmen von § 174 Abs. 5 [X.] „ohne schuldhaftes Zögern“. Schuldhaft ist ein Zögern dann, wenn das Zuwarten durch die Umstände des Einzelfalls nicht geboten ist. Da „unverzüglich“ weder „sofort“ bedeutet noch damit eine starre Zeitvorgabe verbunden ist, kommt es auf eine verständige Abwägung der beiderseitigen Interessen an. Dabei ist nicht allein die objektive Lage maßgebend. Solange derjenige, dem unverzügliches Handeln abverlangt wird, nicht weiß, dass er die betreffende Rechtshandlung vornehmen muss, oder es mit vertretbaren Gründen annehmen kann, er müsse sie noch nicht vornehmen, liegt kein „schuldhaftes“ Zögern vor (vgl. zu § 91 [X.] aF [X.] 19. April 2012 - 2 [X.] - Rn. 16). Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Arbeitgeber die zuständigen Arbeitnehmervertretungen erst nach Abschluss des Verfahrens vor dem [X.] beteiligt ([X.] noch [X.] 3. Juli 1980 - 2 [X.] - zu II 3 b ee und ff der Gründe, [X.]E 34, 20 „die Kündigung muss sofort erklärt werden“; insoweit bereits relativierend [X.] 22. Januar 1987 - 2 [X.] - zu III 2 e der Gründe, [X.]E 55, 9).

[X.]) Die Kündigung ist iSv. § 174 Abs. 5 [X.] „erklärt“, wenn sie dem schwerbehinderten Menschen gemäß § 130 [X.]G[X.] zugegangen ist (vgl. zu § 91 [X.] aF [X.] 19. April 2012 - 2 [X.] - Rn. 17).

[X.]) Danach ist die Frist des § 174 Abs. 5 [X.] gewahrt.

(1) Das [X.] hat keine ausdrückliche Entscheidung über den Antrag der [X.] auf Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des [X.] getroffen, sondern der [X.] am 4. April 2018 zutreffend bestätigt, dass die Fiktionswirkung des § 174 Abs. 3 Satz 2 [X.] in [X.]ezug auf ihren am 16. März 2018 eingegangenen Zustimmungsantrag eingetreten sei. Die Frist des § 174 Abs. 3 Satz 1 [X.] ist nach § 26 Abs. 1 SG[X.] X iVm. § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 1 [X.]G[X.] und § 26 Abs. 3 Satz 1 SG[X.] X mit Ablauf des 3. April 2018 (Dienstag nach [X.]) abgelaufen.

(2) Die [X.]eklagte hat noch am selben Tag, als die Zustimmungsfiktion des § 174 Abs. 3 Satz 2 [X.] eingetreten und ihr dies vom [X.] mitgeteilt worden war, den bei ihr bestehenden [X.]etriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung angehört. Der [X.]etriebsrat hat sich innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 3 [X.]etrVG am 9. April 2018 (Montag) abschließend geäußert. Am 10. April 2018 ist dem Kläger das Kündigungsschreiben vom selben Tag zugegangen.

3. Die Regelung in § 174 Abs. 5 [X.] ist nicht dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass sie nur Anwendung findet, wenn der Arbeitgeber die nach § 174 Abs. 1 iVm. § 168 [X.] erforderliche Zustimmung des [X.]s zur Kündigung innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 [X.]G[X.] beantragt. Das kann - entgegen der bisherigen [X.]srechtsprechung, die von einer „Ausdehnung“ der Frist des § 626 Abs. 2 [X.]G[X.] (vgl. [X.] 2. März 2006 - 2 [X.] - Rn. 22, [X.]E 117, 168) beziehungsweise einem „Aufschieben“ ihres Ablaufs (vgl. [X.] 24. November 2011 - 2 [X.] - Rn. 33, [X.]E 140, 47) ausgegangen ist (ablehnend [X.]/[X.] 20. Aufl. [X.]G[X.] § 626 Rn. 228b; zustimmend wohl [X.] in LPK-[X.] 5. Aufl. § 174 Rn. 16, 28) - nicht angenommen werden. Der [X.] hält insoweit an seiner Rechtsprechung in den vorgenannten Entscheidungen aus den bereits in seinem Urteil vom 27. Februar 2020 (- 2 [X.] - Rn. 24 ff.) angeführten Gründen nicht mehr fest (in diesem Sinn auch [X.] 22. Januar 1987 - 2 [X.] - zu III 2 a der Gründe, [X.]E 55, 9).

a) Gegen ein Verständnis von § 174 Abs. 5 [X.] als „Ausdehnung“ der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 [X.]G[X.] oder „Aufschieben“ ihres Ablaufs spricht der Gesetzeswortlaut von § 174 Abs. 5 [X.]. Die Regelung bestimmt, dass eine Kündigung gerade „auch nach Ablauf der Frist des § 626 Absatz 2 Satz 1 des [X.]ürgerlichen Gesetzbuchs“ erfolgen kann, wenn sie unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung erklärt wird. Darin liegt keine „Ausdehnung“ der Frist oder ein „Aufschieben“ ihres Ablaufs. Der Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 [X.]G[X.] ist vielmehr Anwendungsvoraussetzung von § 174 Abs. 5 [X.].

b) Gegen eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs von § 174 Abs. 5 [X.] auf Fälle, in denen die Versäumung der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 [X.]G[X.] durch die [X.]esonderheiten des Sonderkündigungsschutzes bedingt war (in diese Richtung wohl auch [X.] [X.] Kommentar 11. Aufl. § 91 Rn. 43) spricht die gesonderte Fristenregelung in § 174 Abs. 2 [X.]. Danach kann die gemäß § 174 Abs. 1 iVm. § 168 [X.] erforderliche Zustimmung des [X.]s zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber nur innerhalb von zwei Wochen beantragt werden (§ 174 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Die Frist beginnt gemäß § 174 Abs. 2 Satz 2 [X.] mit dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Die Fristbestimmungen sind damit § 626 Abs. 2 Satz 2 [X.]G[X.] nachgebildet. Die Systematik zeigt, dass der Gesetzgeber sie zusammen mit der Anforderung gemäß § 174 Abs. 5 [X.] als Äquivalent und damit - entgegen der bisherigen [X.]srechtsprechung ([X.] 2. März 2006 - 2 [X.] - [X.]E 117, 168; wohl auch [X.] 1. Februar 2007 - 2 [X.] - Rn. 14) - als Ersatz für die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 [X.]G[X.] konzipiert hat (vgl. auch [X.]/[X.] 20. Aufl. [X.]G[X.] § 626 Rn. 228b: § 174 Abs. 5 [X.] regele die Kündigungserklärungsfrist eigenständig; [X.], aber ohne nähere [X.]egründung: [X.] im Rahmen des Sonderkündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen nach den §§ 85 bis 92 [X.] S. 249). Dem Problem, dass der Arbeitgeber bereits zu lange zugewartet haben kann, bevor er einen Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung beim [X.] stellt, ist demnach durch § 174 Abs. 2 [X.] abschließend Rechnung getragen.

c) Diese Sichtweise vermeidet zudem eine nach Sinn und Zweck der Fristenregelung schwerlich zu rechtfertigende doppelte Prüfung der Zweiwochenfrist zwischen Kenntnis von den Kündigungsgründen und Antragstellung beim [X.] einerseits durch die Gerichte für Arbeitssachen nach § 626 Abs. 2 [X.]G[X.] und andererseits durch das [X.] bzw. die Verwaltungsgerichte nach § 174 Abs. 2 [X.] mit möglicherweise einander widersprechenden Ergebnissen (vgl. etwa [X.] 2. März 2006 - 2 [X.] - Rn. 14 ff., [X.]E 117, 168).

4. Die [X.]eklagte hat die Zustimmung des [X.]s zur außerordentlichen Kündigung vom 10. April 2018 nach § 174 Abs. 2 [X.] rechtzeitig beantragt. Hiervon haben die mit der [X.]eurteilung der Wirksamkeit der Kündigung befassten Gerichte für Arbeitssachen aufgrund der eingetretenen Zustimmungsfiktion (§ 174 Abs. 3 Satz 2 [X.]) auszugehen. Ihre Prüfung ist darauf beschränkt, ob die Kündigung nach erteilter bzw. als erteilt fingierter Zustimmung unverzüglich iSv. § 174 Abs. 5 [X.] erfolgt ist. Das war nach den vorstehenden Ausführungen (Rn. 23 ff.) der Fall.

a) Die Frage der Rechtzeitigkeit der Antragstellung beim [X.] bestimmt sich nach § 174 Abs. 2 [X.]. Die Einhaltung der Frist ist Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Erteilung der Zustimmung ([X.]VerwG 2. Mai 1996 - 5 [X.] 186.95 -). Sie ist allein vom [X.] bzw. im Falle der Anfechtung der Entscheidung von den Verwaltungsgerichten zu prüfen ([X.] 2. März 2006 - 2 [X.] - Rn. 17, [X.]E 117, 168; [X.] in LPK-[X.] 5. Aufl. § 174 Rn. 16; [X.] [X.] Kommentar 11. Aufl. § 91 Rn. 38; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] [X.] 14. Aufl. § 174 Rn. 17). Liegt eine Zustimmung zur Kündigung vor, haben die Arbeitsgerichte dies ihren Entscheidungen zugrunde zu legen. Das gilt sowohl für ausdrückliche Entscheidungen des [X.]s nach § 174 Abs. 3 Satz 1 [X.] als auch für die Zustimmungsfiktion des § 174 Abs. 3 Satz 2 [X.]. Die [X.] von Verwaltungsakten hat zur Folge, dass die Gerichte aller [X.] an ihr [X.]estehen und ihren Inhalt gebunden sind, selbst wenn sie rechtswidrig sind, soweit dem Gericht nicht die Kontrollkompetenz eingeräumt ist ([X.] 8. Mai 2018 - 9 [X.] - Rn. 33; 14. September 2011 - 10 [X.] - Rn. 19). Das folgt aus Art. 20 Abs. 3 GG und § 43 VwVfG bzw. § 39 SG[X.] X. Ein (rechtswirksamer) Verwaltungsakt ist daher grundsätzlich von allen Staatsorganen zu beachten und ihren Entscheidungen als gegeben zugrunde zu legen ([X.]Rspr., vgl. [X.] 8. Mai 2018 - 9 [X.] - aaO; [X.]VerwG 30. Januar 2003 - 4 CN 14.01 - zu 1 der Gründe, [X.]VerwGE 117, 351). Die [X.] entfällt nur, wenn der Verwaltungsakt nichtig ist ([X.] 8. Mai 2018 - 9 [X.] - aaO; 14. September 2011 - 10 [X.] - aaO). Eine nicht nichtige Zustimmung des [X.]s entfaltet damit so lange Wirksamkeit, wie sie nicht rechtskräftig aufgehoben ist. Nach rechtskräftiger Abweisung seiner Kündigungsschutzklage steht dem Arbeitnehmer ggf. die Restitutionsklage nach § 580 ZPO offen ([X.] 23. Mai 2013 - 2 [X.] - Rn. 22, 24, [X.]E 145, 199).

b) Die Arbeitsgerichte sind danach an eine erteilte Zustimmung gebunden und auf eine Prüfung der Unverzüglichkeit der Kündigung gemäß § 174 Abs. 5 [X.] beschränkt. Das [X.] hat bei seiner Entscheidung allerdings die Umstände zu berücksichtigen, die für das arbeitsrechtliche Kündigungsschutzverfahren von [X.]edeutung sind (zu § 21 Abs. 2 [X.] vgl. [X.]VerwG 2. Mai 1996 - 5 [X.] 186.95 -). Die gesetzliche Regelung setzt gerade voraus, dass der Gegenstand der öffentlich-rechtlichen Prüfung demjenigen der arbeitsrechtlichen Prüfung entspricht (zu § 91 Abs. 4 [X.] aF vgl. [X.]VerwG 12. Juli 2012 - 5 C 16.11 - Rn. 18, [X.]VerwGE 143, 325). Für die [X.]eurteilung der Frage der Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund iSd. § 174 Abs. 2 [X.] gelten dieselben Erwägungen, die bei der Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 [X.]G[X.] zu beachten sind ([X.]VerwG 15. September 2005 - 5 [X.] 48.05 - zu 1.2 der Gründe; 2. Mai 1996 - 5 [X.] 186.95 -). Zwar beginnt die Frist im Grundsatz nicht zu laufen, bevor der Arbeitgeber von einer bereits festgestellten oder beantragten Schwerbehinderteneigenschaft des Arbeitnehmers Kenntnis hat (zu § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.] vgl. [X.]VerwG 5. Oktober 1995 - 5 [X.] 73.94 -; zu § 18 Abs. 2 Satz 1 [X.] 1974 vgl. auch [X.] 14. Mai 1982 - 7 [X.] - zu I 3 a [X.] der Gründe, [X.]E 39, 59; 23. Februar 1978 - 2 [X.] - zu [X.] II 2 b der Gründe, [X.]E 30, 141). Dies erscheint sachgerecht, wenn der Arbeitgeber erst nach einer rechtzeitig innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 [X.]G[X.] erklärten Kündigung Kenntnis von der Schwerbehinderung bzw. einer entsprechenden Antragstellung erlangt (ebenso [X.] 21. September 2011 - 8 [X.]/11 -; [X.]/Fischermeier 12. Aufl. § 626 [X.]G[X.] Rn. 360; [X.]/[X.] 12. Aufl. § 174 [X.] Rn. 10; [X.] [X.] Kommentar 11. Aufl. § 91 Rn. 44; [X.] in [X.]/von der [X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. § 91 Rn. 9). Ob dies auch dann gelten kann, wenn der Arbeitgeber erst nach Ablauf von zwei Wochen nach Kenntnis von den Kündigungsgründen von der Schwerbehinderung des Arbeitnehmers bzw. einer entsprechenden Antragstellung erfährt, aber nicht schon innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 [X.]G[X.] eine Kündigung ohne Zustimmung des [X.]s erklärt hat, ist ebenfalls allein im Rahmen der Fristenprüfung nach § 174 Abs. 2 [X.] zu klären.

c) Nach diesen Grundsätzen war vom [X.] nicht zu prüfen, ob die [X.]eklagte gemäß § 174 Abs. 2 [X.] innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen die Zustimmung zur Kündigung beim [X.] beantragt hat.

5. Das [X.]erufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Da die Versäumung der Frist des § 626 Abs. 2 [X.]G[X.] angesichts der Zustimmung des [X.]s gemäß § 174 Abs. 3 Satz 2 [X.] und des nachfolgenden unverzüglichen Ausspruchs der Kündigung unschädlich ist, kann sich die außerordentliche Kündigung der [X.] als wirksam erweisen. Ob das der Fall ist, kann der [X.] nicht selbst entscheiden. Das führt in [X.]ezug auf den zu 1. erhobenen Feststellungsantrag zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO).

II. Der [X.] sieht sich zu dem Hinweis veranlasst, dass das [X.]erufungsgericht die Frage der Kündigungserklärungsfrist auch unbeschadet der Regelung in § 174 [X.] rechtsfehlerhaft beurteilt hat. Nach seiner Auffassung war die Frist des § 626 Abs. 2 [X.]G[X.] zum Zeitpunkt der Antragstellung beim [X.] mit Schreiben vom 16. März 2018 bereits abgelaufen. Die [X.]eklagte habe versäumt, den Kläger während der Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit zu den bestehenden Verdachtsmomenten anzuhören, und dies auch nicht versucht. Entgegen der Annahme des [X.]erufungsgerichts war die [X.]eklagte jedoch nicht gehalten, zur Vermeidung des [X.] bereits am 26. Februar 2018 eine Anhörung des [X.] durchzuführen.

1. [X.] beginnt nach § 626 Abs. 2 Satz 2 [X.]G[X.] mit dem Zeitpunkt, in dem der [X.] von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und hinreichend vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände ([X.] 27. Juni 2019 - 2 A[X.]R 2/19 - Rn. 18; 1. Juni 2017 - 6 [X.] - Rn. 61, [X.]E 159, 192).

2. [X.] des § 626 Abs. 2 [X.]G[X.] war zum Zeitpunkt des Eingangs des Zustimmungsantrags beim [X.] mit Schreiben vom 16. März 2018 noch nicht wegen eines von der [X.] unterlassenen Versuchs einer Anhörung des [X.] am 26. Februar 2018 abgelaufen.

a) Allerdings hatte die [X.]eklagte nach ihren eigenen Angaben bereits am 23. Februar 2018 Kenntnis davon, dass über das Telefon mit der Durchwahl 1780 im Zeitraum 26. Juni 2017 bis 9. August 2017 1487 Mal die [X.] gewählt worden ist und über das Telefon mit der Durchwahl 1734 in dem genannten Zeitraum 1269 Mal.

b) Die Frist des § 626 Abs. 2 [X.]G[X.] begann am 23. Februar 2018 gleichwohl noch nicht zu laufen. Die [X.]eklagte durfte zur weiteren Aufklärung der Sachlage zunächst eine Anhörung des [X.] und seines Kollegen abwarten. Nach dem vom [X.] festgestellten Sachverhalt haben besondere Umstände vorgelegen, aufgrund derer die erst am 13. und 14. März 2018 durchgeführte Anhörung noch rechtzeitig gewesen sein kann.

aa) Der [X.], der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den [X.]etroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 [X.]G[X.] zu laufen begänne. Dies gilt allerdings nur so lange, wie er aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des [X.] und der [X.]eweismittel verschaffen sollen. Soll der [X.] angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen und nur bei Vorliegen besonderer Umstände überschritten werden. Für die übrigen Ermittlungen gilt keine Regelfrist. [X.]ei ihnen ist fallbezogen zu beurteilen, ob sie hinreichend zügig betrieben wurden. Sind die Ermittlungen abgeschlossen und hat der [X.] eine hinreichende Kenntnis vom Kündigungssachverhalt, beginnt der Lauf der Ausschlussfrist. [X.] ist, ob die Ermittlungsmaßnahmen tatsächlich zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder überflüssig waren (vgl. [X.] 27. Juni 2019 - 2 A[X.]R 2/19 - Rn. 23; 1. Juni 2017 - 6 [X.] - Rn. 66, [X.]E 159, 192).

bb) Die [X.]eklagte durfte eine Anhörung des [X.] abwarten. Zwar war ihr nach eigenen Angaben seit dem 23. Februar 2018 bekannt, dass unter der Nebenstellennummer eines schnurlosen Telefons, das grundsätzlich dem Kläger zugeordnet war, in erheblichem Umfang eine [X.] angerufen worden war und - in ähnlichem Umfang - auch unter der dem Kollegen des [X.] zugeordneten Nebenstellennummer, der im maßgeblichen Zeitraum überwiegend arbeitsunfähig erkrankt war. Sie durfte es aber für erforderlich halten - auch zur Ermittlung etwaig entlastender Umstände - den Kläger hierzu anzuhören. Dabei durfte sie annehmen, dass dessen schriftliche Anhörung wegen einer dann möglichen Absprache mit dem gleichfalls noch verdächtigten Kollegen nicht zweckmäßig war, sondern allein eine Anhörung in einem Personalgespräch zeitnah mit der dann ebenfalls anstehenden Anhörung des Kollegen erfolgversprechend bei der Sachverhaltsaufklärung sein würde. Das wird im Ergebnis auch vom [X.] nicht in Frage gestellt.

[X.]) Die [X.]eklagte hat zwischen dem Vorliegen der Auswertungen am 23. Februar 2018 (Freitag) und dem 13. März 2018 (Dienstag, ein Tag nach Arbeitsantritt des [X.] nach beendeter Arbeitsunfähigkeit), als das erste Personalgespräch durchgeführt wurde, allerdings keine Maßnahmen zur Ermittlung des [X.] ergriffen, sondern ist untätig geblieben. Dies führte vorliegend aber nicht dazu, dass die Frist des § 626 Abs. 2 [X.]G[X.] als gesetzlich konkretisierter Verwirkungstatbestand ([X.] 26. September 2013 - 2 [X.] - Rn. 23) spätestens am 26. Februar 2018 zu laufen begann, wie das [X.] meint. Dabei hat es unberücksichtigt gelassen, dass es der [X.] gerade auf eine unmittelbar aufeinander folgende Anhörung des [X.] und von dessen Kollegen ankam. Überdies hat die [X.]eklagte die Anhörung des [X.] mit der gebotenen Eile durchgeführt. Während der zweiwöchigen krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des [X.] musste sie nicht an ihn herantreten, um eine mündliche oder schriftliche Stellungnahme zu dem Kündigungssachverhalt einzuholen.

(1) Die unbestimmten Rechtsbegriffe der „gebotenen Eile“ bzw. der „besonderen Umstände“ unterliegen im Zusammenhang mit der Anhörung eines Arbeitnehmers nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob das [X.]erufungsgericht den unbestimmten Rechtsbegriff richtig erkannt, bei der Subsumtion des Einzelfalls beibehalten, nicht gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze verstoßen und alle erheblichen Umstände berücksichtigt hat.

(2) Hieran fehlt es vorliegend. Das [X.] hat bei der Auslegung und Anwendung der oben genannten Merkmale den Umstand der Arbeitsunfähigkeit des [X.] ab dem 26. Februar 2018 nicht ausreichend berücksichtigt. Die [X.]eklagte war nicht gehalten, den Kläger vor Ende seiner Arbeitsunfähigkeit anzuhören. Ihre sich aus § 626 Abs. 2 Satz 1 [X.]G[X.] ergebende Obliegenheit, mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchzuführen, zu denen auch die Anhörung des [X.]s gehören kann (vgl. [X.] 16. Juli 2015 - 2 [X.] - Rn. 54), kollidierte mit ihrer aus § 241 Abs. 2 [X.]G[X.] folgenden - und im konkreten Fall ausschlaggebenden - Pflicht, auf das Wohl und die berechtigten Interessen des betroffenen Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen und ihn vor Gesundheitsgefahren zu schützen (vgl. [X.] 27. Juni 2019 - 2 A[X.]R 2/19 - Rn. 29).

(a) Eine schlichte Untätigkeit des Arbeitgebers reicht allerdings grundsätzlich nicht aus, um den [X.]eginn des [X.] zu verhindern ([X.] 27. Juni 2019 - 2 A[X.]R 2/19 - Rn. 26).

(b) Während der Dauer einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ist eine Kontaktaufnahme mit dem Arbeitnehmer aus Gründen der Rücksichtnahme auf dessen Genesungsprozesses nur begrenzt zulässig (zur Ausübung des Weisungsrechts [X.] 2. November 2016 - 10 [X.] - Rn. 32, [X.]E 157, 153). Der Arbeitgeber muss wegen seiner sich aus § 241 Abs. 2 [X.]G[X.] ergebenden Pflicht auf die Erkrankung des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen und alles unterlassen, was dem Genesungsprozess abträglich war oder ggf. sogar eine Verschlechterung des Zustands herbeiführen konnte (vgl. [X.] 27. Juni 2019 - 2 A[X.]R 2/19 - Rn. 33).

(c) Das [X.] beruft sich in diesem Zusammenhang zu Unrecht auf die Entscheidung des [X.]undesarbeitsgerichts vom 2. November 2016 (- 10 [X.] - [X.]E 157, 153). Dabei nimmt es nicht genügend in den [X.]lick, dass sich diese nur zu Maßgaben verhält, was der Arbeitgeber im Rahmen seines Weisungsrechts vom Arbeitnehmer während dessen Erkrankung verlangen darf. Es verkennt zudem, dass wegen der Gefahr einer [X.]eeinträchtigung des Genesungsprozesses und einer dadurch bedingten Verlängerung des krankheitsbedingten Ausfalls der Arbeitsleistung es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 [X.]G[X.] gebietet, dem Arbeitgeber die Erteilung von Weisungen auf dringende betriebliche Anlässe zu beschränken und sich bezüglich der Art und Weise, der Häufigkeit und der Dauer der Inanspruchnahme am wohlverstandenen Interesse des Arbeitnehmers zu orientieren. Ist kein derartiger Anlass gegeben, hat der Arbeitgeber jegliche Weisung während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu unterlassen (vgl. [X.] 2. November 2016 - 10 [X.] - Rn. 32 f., aaO). Deshalb ist schon der Anspruch des Arbeitgebers, ein „kurzes Personalgespräch“ zu führen, nur unter sehr eingeschränkten Möglichkeiten gegeben, wozu der Umstand gehört, dass das Gespräch nicht auf einen Zeitpunkt nach [X.]eendigung der Arbeitsunfähigkeit aufschiebbar ist. Auch wenn diese Anforderungen erfüllt sind, ist der Arbeitgeber nur ausnahmsweise berechtigt, den erkrankten Arbeitnehmer anzuweisen, im [X.]etrieb zu erscheinen. Dies kommt nur in [X.]etracht, wenn die persönliche Anwesenheit des Arbeitnehmers im [X.]etrieb dringend erforderlich ist und nicht bis nach der Genesung zugewartet werden kann (vgl. [X.] 2. November 2016 - 10 [X.] - Rn. 34, aaO). Dass vorliegend für die Kontaktaufnahme ein dringender betrieblicher Anlass bestanden hat, der eine Kontaktaufnahme mit dem Kläger bereits im Verlauf der ersten oder zweiten Woche seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit gerechtfertigt hätte, ist vom [X.] nicht festgestellt worden.

(d) Für das Anlaufen der Frist des § 626 Abs. 2 [X.]G[X.] gelten bei Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers folgende Grundsätze.

(aa) Der Arbeitgeber muss wegen seiner eingeschränkten Kontaktaufnahmemöglichkeit mit dem erkrankten Arbeitnehmer und dessen fehlender Verpflichtung, den Grund und die Auswirkungen seiner Arbeitsunfähigkeit mitzuteilen (vgl. [X.] 25. November 1982 - 2 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 40, 361; [X.]/[X.] 20. Aufl. [X.] § 1 Rn. 121) regelmäßig nicht nachforschen, ob der Arbeitnehmer trotz Arbeitsunfähigkeit an einer Anhörung teilnehmen kann bzw. versuchen, ihn zu der Teilnahme an einer Anhörung zu bewegen ([X.] SPV/Preis 11. Aufl. Rn. 800; [X.]/[X.] D[X.] 2007, 2203, 2206; [X.]/[X.] 2005, 382, 384, die eine Pflicht des Arbeitgebers annehmen aufzuklären, ob der Arbeitnehmer trotz Erkrankung in der Lage ist, sich einer Anhörung zu unterziehen; allein darauf abstellend, ob der Arbeitnehmer objektiv in der Lage ist, die erforderliche Aufklärung zu leisten, ohne eine Nachforschungspflicht des Arbeitgebers anzunehmen: [X.]/Fischermeier 12. Aufl. § 626 [X.]G[X.] Rn. 348; [X.]/Deinert/Zwanziger/[X.] [X.] 11. Aufl. § 626 [X.]G[X.] Rn. 337; MüKo[X.]G[X.]/[X.] 8. Aufl. § 626 Rn. 336).

(bb) Andererseits kann der Arbeitgeber auch während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit außerordentlich kündigen. Daher darf er, sofern er sich die Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung offenhalten will, auch im Fall der Erkrankung des Arbeitnehmers, nicht beliebig lang zuwarten, bis er versucht, mit diesem auch während der Arbeitsunfähigkeit die erforderliche Sachverhaltsaufklärung durchzuführen. Dies wäre mit dem Normzweck des § 626 Abs. 2 [X.]G[X.] nicht zu vereinbaren. Insoweit ist der Arbeitgeber nach einer angemessenen Frist gehalten, mit dem Arbeitnehmer Kontakt aufzunehmen, um zu klären, ob dieser gesundheitlich in der Lage ist, an der gebotenen Sachverhaltsaufklärung mitzuwirken. Diese Anfrage kann der Arbeitgeber mit einer kurzen Erklärungsfrist verbinden. Wartet der Arbeitgeber, dem der Arbeitnehmer mitteilt, er könne sich wegen einer Erkrankung nicht, auch nicht schriftlich äußern, dessen Gesundung ab, um ihm eine Stellungnahme zu den Vorwürfen zu ermöglichen, liegen in der Regel hinreichende besondere Umstände vor, aufgrund derer der [X.]eginn der Frist des § 626 Abs. 2 [X.]G[X.] entsprechend lange hinausgeschoben wird. Dem Arbeitgeber, der die Möglichkeit einer weiteren Aufklärung durch den Arbeitnehmer trotz der Zeitverzögerung nicht ungenutzt lassen möchte, wird regelmäßig nicht der Vorwurf gemacht werden können, er betreibe keine hinreichend eilige Aufklärung. Umgekehrt verletzt der Arbeitgeber in einem solchen Fall nicht notwendig seine vor einer Verdachtskündigung gegebene Aufklärungspflicht aus § 626 Abs. 1 [X.]G[X.], wenn er von einem weiteren Zuwarten absieht. Ihm kann - abhängig von den Umständen des Einzelfalls - eine weitere Verzögerung unzumutbar sein. Das ist anzunehmen, wenn der Arbeitgeber davon ausgehen darf, der Arbeitnehmer werde sich in absehbarer Zeit nicht äußern (können) (vgl. [X.] 20. März 2014 - 2 [X.] 1037/12 - Rn. 27 f.).

([X.]) Für die Dauer der „angemessenen“ Frist, binnen welcher der Arbeitgeber an den erkrankten Arbeitnehmer zur Klärung seiner Fähigkeit herantreten muss, an der Aufklärung des möglichen [X.] mitzuwirken, bestehen keine starren Grenzen. Der [X.] hat in seiner Entscheidung vom 27. Juni 2019 (- 2 A[X.]R 2/19 - Rn. 34; offengelassen von [X.] 20. März 2014 - 2 [X.] 1037/12 - Rn. 26) einen Zeitraum von drei Wochen für die Kontaktaufnahme mit einer arbeitsunfähig erkrankten Zeugin wegen der Entbindung von einer Vertraulichkeitsvereinbarung noch als ausreichend angesehen und nicht beanstandet.

([X.]) Daran gemessen musste die [X.]eklagte nicht vor dem Ende der zweiwöchigen Arbeitsunfähigkeit des [X.] an diesen herantreten, um zu klären, ob er gesundheitlich in der Lage ist, an der gebotenen Sachverhaltsaufklärung mitzuwirken. Eine Pflicht der [X.], bereits früher Erkundigungen beim Kläger einzuholen, ob er auch während der Arbeitsunfähigkeit zu einem Personalgespräch in den [X.]etrieb kommen kann, bestand umso weniger, als dies - wie ausgeführt - dem berechtigten Wunsch der [X.] zuwidergelaufen wäre, den Kläger zur Vermeidung etwaiger Absprachen nicht frühzeitig über den gegen ihn bestehenden Verdacht in Kenntnis zu setzen.

[X.]. Das [X.] hat ferner rechtsfehlerhaft der negativen Feststellungsklage des [X.] stattgegeben. Mit der gegebenen [X.]egründung durfte es nicht annehmen, dass der [X.] die mit Anschreiben vom 19. April 2018 geltend gemachte Forderung iHv. 1.913,62 [X.] gegenüber dem Kläger nicht zusteht.

I. Hinsichtlich des 1.435,24 [X.] übersteigenden [X.]etrags ist die negative Feststellungsklage mangels Feststellungsinteresses iSv. § 256 Abs. 1 ZPO bereits unzulässig, weshalb über deren [X.]egründetheit insoweit nicht zu befinden war.

1. Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des [X.]estehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Eine solche Gefährdung liegt in der Regel schon darin, dass der [X.]eklagte sich eines Anspruchs gegen den Kläger berühmt (vgl. [X.]GH 10. Oktober 1991 - IX ZR 38/91 - zu II 1 der Gründe).

2. Eine solche Gefährdung liegt hinsichtlich des 1.435,24 [X.] übersteigenden [X.]etrags nicht (mehr) vor.

a) Die [X.]eklagte hat vom Kläger zwar zunächst außergerichtlich mit Schreiben vom 19. April 2018 einen [X.]etrag von 1.913,62 [X.] verlangt, später aber einen Rechenfehler eingeräumt. Sie berühmt sich nunmehr noch eines Anspruchs von insgesamt 1.435,24 [X.]. Der Kläger hat aber seine negative Feststellungsklage weder teilweise zurückgenommen noch teilweise für erledigt erklärt.

b) Insoweit handelt es sich um eine andere Konstellation als im Fall des [X.]undesgerichtshofs vom 10. Oktober 1991 (- [X.]/91 - zu II 3 der Gründe), in dem die dortige [X.]eklagte von ihrer ursprünglichen Geltendmachung nicht eindeutig abgerückt war. Vorliegend hat die [X.]eklagte klar zum Ausdruck gebracht, dass der zuvor geltend gemachte [X.]etrag auf einem Rechenfehler beruhe.

II. Das [X.] durfte im Übrigen mit der gegebenen [X.]egründung die negative Feststellungsklage nicht als begründet ansehen, weil die [X.]eklagte nicht den Nachweis erbracht habe, der Kläger habe die insgesamt 2756 unerlaubten Anrufe bei einer kostenpflichtigen [X.] getätigt oder zumindest die 109 Anrufe zu Zeiten, zu denen er der einzige eingestempelte Mitarbeiter mit Zugang zum Hausmeisterraum gewesen sein soll.

1. Zu Recht hat das [X.]erufungsgericht zugrunde gelegt, dass die [X.]eklagte für die Voraussetzungen des Anspruchs, dessen [X.]estehen der Kläger mit seiner negativen Feststellungsklage bestreitet, darlegungs- und beweispflichtig ist. Dabei ist von dem allgemeinen prozessualen Grundsatz auszugehen, dass jede [X.] diejenigen Tatsachen darlegen und beweisen muss, aus denen sie ihren Anspruch herleitet. Den Anspruchsteller trifft daher die [X.]eweislast für alle rechtsbegründenden Tatsachen, wobei es gleichgültig ist, in welcher [X.]rolle er sich dabei befindet. [X.]ei der negativen Feststellungsklage muss der Feststellungskläger deshalb lediglich beweisen, dass sich der [X.]eklagte eines Anspruchs aufgrund eines bestimmten Lebenssachverhalts berühmt. Demgegenüber obliegt dem Anspruchsteller in der Rolle des Feststellungsbeklagten der [X.]eweis derjenigen Tatsachen, aus denen er seinen Anspruch herleitet, denn auch bei der leugnenden Feststellungsklage ist - wenn auch mit umgekehrten [X.]rollen - Streitgegenstand der materielle Anspruch, um dessen Nichtbestehen gestritten wird. Deshalb ist die Umkehr der [X.]rollen bei der negativen Feststellungsklage auf die Darlegungs- und [X.]eweislastverteilung ohne Einfluss (vgl. [X.]GH 17. Juli 2012 - [X.]/11 - Rn. 35 mwN).

2. Das [X.] hat an die Überzeugungsbildung in [X.]ezug auf den von der [X.] geltend gemachten Anspruch zu hohe Anforderungen gestellt und damit § 286 Abs. 1 ZPO verletzt.

a) Eine Überzeugungsbildung iSd. § 286 Abs. 1 ZPO setzt nicht immer eine mathematisch lückenlose Gewissheit voraus. Selbst nach dem strengen Maßstab des § 286 ZPO bedarf es keines naturwissenschaftlichen Kausalitätsnachweises und auch keiner an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit, vielmehr genügt ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, der verbleibenden Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. [X.]GH 1. Oktober 2019 - VI ZR 164/18 - Rn. 8). Das Gericht muss ggf. begründen, warum es [X.] nicht überwinden konnte. Insbesondere darf es das Nichterreichen eines ausreichenden Grads an Gewissheit nicht allein darauf stützen, es seien andere Erklärungen theoretisch denkbar (vgl. [X.] 31. Januar 2019 - 2 [X.] 426/18 - Rn. 36, [X.]E 165, 255).

b) Soll ein Vortrag mittels Indizien bewiesen werden, hat das Gericht zu prüfen, ob es die vorgetragenen Hilfstatsachen - deren Richtigkeit unterstellt - von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. Es hat die insoweit maßgebenden Umstände vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln und alle [X.]eweisanzeichen erschöpfend zu würdigen. Dabei sind die Tatsacheninstanzen grundsätzlich frei darin, welche [X.]eweiskraft sie den behaupteten Indiztatsachen im Einzelnen und in einer Gesamtschau beimessen. [X.] ist ihre Würdigung allein daraufhin zu überprüfen, ob alle Umstände vollständig berücksichtigt und Denk- und Erfahrungsgrundsätze nicht verletzt wurden. Um diese Überprüfung zu ermöglichen, haben sie nach § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO die wesentlichen Grundlagen ihrer Überzeugungsbildung nachvollziehbar darzulegen ([X.] 25. April 2018 - 2 [X.] 611/17 - Rn. 24; 21. September 2017 - 2 [X.] 57/17 - Rn. 38, [X.]E 160, 221; 16. Juli 2015 - 2 [X.] - Rn. 35). Dies erfordert zwar keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren Gesichtspunkten. Die Urteilsgründe müssen aber erkennen lassen, dass überhaupt eine sachentsprechende [X.]eurteilung stattgefunden hat (vgl. [X.] 27. Mai 2015 - 7 A[X.]R 26/13 - Rn. 29; 21. August 2014 - 8 [X.] 655/13 - Rn. 40, [X.]E 149, 47; [X.]GH 1. Dezember 2009 - VI ZR 221/08 - Rn. 18). Es genügt daher nicht, allein durch formelhafte Wendungen ohne [X.]ezug zu den konkreten [X.] zum Ausdruck zu bringen, das Gericht sei von der Wahrheit einer Tatsache überzeugt oder nicht überzeugt (vgl. [X.]GH 13. März 2003 - [X.]/00 - zu I 4 a der Gründe; 16. Dezember 1999 - III ZR 295/98 - zu II 2 b aa der Gründe).

c) Diesen Anforderungen wird die Würdigung des [X.]s nicht gerecht.

aa) Es hat ausgeführt, die [X.]eklagte habe nur Verdachtsindizien benannt, denn bei keinem der Telefonanrufe habe jemand den Kläger gesehen und/oder gehört. Auch der Umstand, dass der Kläger bei 109 Telefonanrufen der einzige zu diesem Zeitpunkt eingestempelte Mitarbeiter mit Zutrittsberechtigung zum Hausmeisterraum gewesen sei, belege nicht, dass er die Anrufe getätigt habe. Die Überlegung, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass sich ein anderer Mitarbeiter frühmorgens ohne [X.] Zutritt zum Hausmeisterraum verschafft habe, bezeichnet das [X.] allerdings selbst als „spekulativ“.

bb) Dabei begründet das [X.]erufungsgericht nicht, warum es [X.] nicht überwinden konnte, obwohl jedenfalls bei den 109 Telefonanrufen alles für eine „Täterschaft“ des [X.] spricht und es deshalb auch naheliegt, dass er die anderen Anrufe getätigt hat. Insbesondere hat das [X.] das Nichterreichen eines ausreichenden Grads an Gewissheit allein darauf gestützt, dass eine andere Erklärung theoretisch denkbar sei. Ferner hat es den Vortrag der [X.] nicht gewürdigt, dass kein Anruf außerhalb der Anwesenheitszeit des [X.] getätigt worden sei und die [X.] ab dem 10. August 2017 nicht mehr angerufen wurde, nachdem der Kläger arbeitsunfähig erkrankte.

3. Es ist nicht ausgeschlossen, dass eine rechtsfehlerfreie Würdigung aller relevanten Umstände die tatrichterliche Überzeugung von der [X.]egehung der Tat durch den Kläger und dem [X.]estehen der von der [X.] geltend gemachten Ansprüche erbringt. Die erforderliche Würdigung der Indiztatsachen kann der [X.] nicht selbst vornehmen (vgl. [X.] 25. April 2018 - 2 [X.] 611/17 - Rn. 29; 27. Januar 2011 - 8 [X.] 483/09 - Rn. 40; 22. Juli 2010 - 8 [X.] 1012/08 - Rn. 83).

C. Der Rechtsstreit ist an das [X.] zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Im fortgesetzten [X.]erufungsverfahren wird es insbesondere zu prüfen haben, ob ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 [X.]G[X.] vorlag und der [X.]etriebsrat nach § 102 [X.]etrVG bzw. die Schwerbehindertenvertretung nach § 178 Abs. 2 [X.] ordnungsgemäß angehört bzw. beteiligt wurden, was es bislang - nach seiner [X.]egründungslinie konsequent - unterlassen hat. Darüber, ob die [X.]eklagte - unabhängig von der Frage der Anhörung des [X.] - die Ermittlungen im Übrigen mit der gebotenen Eile betrieben hat, ist nach Maßgabe der Ausführungen in Rn. 31 ff. im fortgesetzten [X.]erufungsverfahren nicht mehr zu befinden. Ferner wird das [X.] hinsichtlich der negativen Feststellungsklage zu prüfen haben, ob die von der [X.] geschilderten Umstände bezüglich der Telefonanrufe bei zutreffender Anwendung des § 286 Abs. 1 ZPO den Schluss zulassen, dass ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit besteht, der verbleibenden Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen, dass der Kläger sie geführt hat. Dies erscheint jedenfalls nach seinen bisherigen Feststellungen naheliegend. Ferner wird das [X.]erufungsgericht ggf. den [X.]en Gelegenheit zu geben haben, betreffend den unzulässigen Teil der negativen Feststellungsklage, prozessuale Erklärungen abzugeben.