Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.12.2001, Az. XI ZR 360/00

[X.] [X.]ES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:18. [X.]ezember 2001Weber,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: nein_____________________BGB § 765Zur [X.]arlegungs- und Beweislast des Gläubigers im Verhältnis zum Bürgen,wenn die [X.] aus einem [X.] resultiert.[X.], Urteil vom 18. [X.]ezember 2001 - [X.]/00 - [X.][X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 18. [X.]ezember 2001 durch den Vorsitzenden RichterNobbe und [X.] Siol, [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil [X.] des [X.] vom22. November 2000 im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als die Berufung der [X.] gegen [X.] der 1. Zivilkammer des [X.] Heidelbergvom 24. April 1997 auch hinsichtlich eines Betragesvon 76.389,38 [X.]M nebst 12,875% Zinsen hieraus seitdem 28. Januar 1994 zurckgewiesen worden ist.Insoweit wird die Sache zur anderweiten [X.] Entscheidung, aucr die Kosten des [X.], an den 15. Zivilsenat des Berufungs-gerichts zurckverwiesen.Von Rechts [X.] -[X.]er [X.] verlangt von der beklagten Volksbank die [X.], die diese aus der Zwangsvollstreckung dreier Versm-nisurteile erlangt hat, sowie Schadensersatz wegen angeblich nicht ver-einbarungsgemßer Gewrung eines Kredits. [X.]ie Beklagte hat gegeneinen Teil der [X.] mit Brgschaftsforderungen aufgerech-net. [X.]em liegt folgender Sachverhalt zugrunde:[X.]ie Beklagte war die [X.]usbank der [X.] (im [X.]: [X.]). [X.]er [X.] war der Gescftsfrer der Komplementr-GmbH der [X.]. Er verrgte sicr der [X.] selbst-schuldnerisch fr alle gegenwrtigen und kftigen Verbindlichkeiten der[X.] bis zum Betrag von 530.000 [X.]M. Nach [X.] smtlicher Kre-dite nahm die Beklagte den [X.] als Brgen in drei Parallelverfahrenvor dem [X.] (1 O 171/87, 1 [X.] und 1 [X.]) [X.] von [X.] Höhe von jeweils 100.000 [X.]M in [X.] erwirkte entsprechende [X.], die formell rechtskrftigwurden.Auf der Grundlage des Versmnisurteils 1 [X.] ließ die [X.] die Ansprche des [X.]s gegen die [X.] auf [X.] freien Sicherheiten pfsich zur Einzirweisen.[X.]araufhin erhielt sie den Rckkaufwert einer Lebensversicherung in [X.] von 76.389,38 [X.]M ausbezahlt.Mit Urteil vom 18. November 1993 ([X.]Z 124, 164) erklrte [X.] die Zwangsvollstreckung aus dem Versmnisurteildes [X.] H. 1 [X.] fr unzulssig, weil dieses Urteil wegen- 4 -Unbestimmbarkeit des Streitgegenstands nicht der materiellen [X.] sei. [X.]ie Parteien sind sich inzwischen [X.] einig, [X.] auch fr die anderen beiden [X.] gilt.Im Hinblick darauf verlangt der [X.] von der [X.] Rck-zahlung der 76.389,38 [X.]M und anderer bei ihm [X.] bzw. inder Zwangsversteigerung erlster Betrst Zinsen. Gegen diese[X.] hat die Beklagte mit Brgschaftsforderungen aufge-rechnet.[X.]as [X.] hat der Klage teilweise, unter anderem wegendes Anspruchs von 76.389,38 [X.]M, stattgegeben. [X.]as Oberlandesgerichthat in seinem ersten Berufungsurteil die beiderseitigen Berufungen imwesentlichen zurckgewiesen. Auf die Revision der [X.] hat [X.] mit Urteil vom 11. Mai 1999 ([X.], [X.]) dieses Berufungsurteil hinsichtlich des Anspruchs von76.389,38 [X.]M nebst Zinsen aufgehoben und die Sache an das [X.] zurckverwiesen. [X.]anach hat der [X.] im Wege einer [X.] zu wertenden Klageerweiterung die Zahlung [X.] nebst Zinsen als Schadensersatz wegen einer angeb-lich nicht [X.] eines Kredits verlangt. [X.] hat in seinem zweiten Berufungsurteil die Berufungder [X.] auch hinsichtlich des noch im Streit befindlichen [X.] auf 76.389,38 [X.]M nebst Zinsen sowie die Anschluûberufung des[X.]s zurckgewiesen.- 5 -[X.]agegen haben beide Parteien Revision eingelegt. [X.]er Senat [X.] die Revision der [X.] angenommen.- 6 -Entscheidungsgr:[X.]ie Revision der [X.] ist [X.]. Sie [X.] zur [X.] und in diesem Umfang zur Zurckver-weisung der Sache an das Berufungsgericht.[X.] Berufungsgericht hat zu dem Anspruch auf 76.389,38 [X.]M imwesentlichen ausge[X.]:[X.]ieser Anspruch, der dem [X.] gegen die Beklagte als [X.] Rckforderungsanspruch zustehe, sei nicht durch [X.] der [X.] im Schriftsatz vom 12. September 1994 mitdem behaupteten [X.] auf dem Kontokorrentkonto Nr. 9... erloschen.[X.]ie Aufrechnung sei nicht wirksam, weil es sich bei dem seitens der [X.]n vorgelegten Kontoauszug vom 30. Juni 1986 lediglich um einen[X.] und nicht um einen periodischen [X.] imSinne des § 355 Abs. 2 HGB, der Gegenstand eines [X.]-ses [X.] sein k, gehandelt habe.[X.] halten rechtlicher Überprfung nicht stand.- 7 -1. [X.] spricht das Berufungsgericht in seinen Entschei-dungsgrvon einer Aufrechnung der [X.] mit dem [X.] [X.] Nr. [X.] Tatschlich hat die Beklagte, wie im Tatbe-stand des Berufungsurteils zutreffend wiedergegeben, mit Brgschafts-forderungen gegen den [X.] aufgerechnet. [X.]abei hat sie in [X.] vom 12. September 1994 gegen die hier interessierende For-derung des [X.]s von 76.389,38 [X.]M ihre Brgschaftsforderung gegenden [X.] wegen des behaupteten Sollsaldos auf dem Konto Nr. 9... [X.] gestellt. [X.]iese [X.]forderung richtet sich gegen die[X.], fr deren Verbindlichkeiten der [X.] sich [X.] Zu Unrecht hat das Berufungsgericht der Aufrechnung mit [X.] Wirksamkeit abgesprochen, der von der [X.] vor-gelegte Kontoauszug vom 30. Juni 1986 sei kein periodischer Rech-nungsabschluû im Sinne des § 355 Abs. 2 HGB.a) Wie der [X.] in seinem ersten Revisionsurteil indieser Sache vom 11. Mai 1999 (aaO S. 1500 f.) im einzelnen dargelegthat, gilt zwischen dem Brgen und dem Gliger dieselbe Be-weislastverteilung wie zwischen diesem und dem [X.]uptschuldner. [X.] hat daher auch im [X.] zum Brgen die tatschlichenVoraussetzungen fr das Entstehen und die [X.] der [X.] darzulegen und zu beweisen, wrend es [X.] obliegt, [X.] einen etwaigen - vollstigen oder teilwei-sen - Untergang dieser Verbindlichkeit darzutun und [X.] 8 -Resultiert die Verbindlichkeit des [X.]uptschuldners aus einem imKontokorrent ge[X.]en Konto, so kommt dem Gliger ein vom [X.]upt-schuldner anerkannter [X.] auch im [X.] zum [X.]. Er kann sich auf das abstrakte [X.] berufen undbraucht die Einzelpositionen nicht darzulegen und zu beweisen, die demanerkannten [X.] zugrunde liegen. Uig vom Vorliegen einesanerkannten [X.]s kann der Gliger jedocr [X.] ebenso wie im [X.] zum [X.]uptschuldner seine Kontoforde-rung auch dadurch dartun, [X.] er die einzelnen Positionen darlegt undbeweist, die zu der Kontoforderung ge[X.] haben (vgl. Senatsurteil vom28. Mai 1991 - [X.], [X.], 1294, 1295).b) Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht, wie die Revisionmit Recht rt, nicht bercksichtigt, [X.] die Beklagte mit Schriftsatz vom9. September 1999 behauptet und durch Benennung ihres [X.]. als Zeugen unter Beweis gestellt hat, [X.] der [X.] alsGescftsfrer der [X.]uptschuldnerin den [X.] desKontos 9... zum 30. Juni 1986 mit einem Sollsaldo von 127.865 [X.] und innerhalb der Monatsfrist nicht widersprochen habe. In [X.] Vortrag liegt die [X.]arlegung eines [X.]ses, mit der [X.] sic[X.] auseinandersetzen mssen.[X.]er unstreitige Umstand, [X.] die von der [X.] mit [X.] 22. August 2000 vorgelegte [X.] zum 30. Juni 1986 kei-nen [X.] darstellt, rt daran entgegen der [X.] nichts. [X.]ie Beklagte hat diesen [X.] in- 9 -ihrem Schriftsatz nicht als [X.] bezeichnet, sondern nurvorgetragen, er entspreche dem [X.].c) Mit Recht rt die Revision auch, [X.] das Berufungsgericht [X.] der [X.] in ihrem Schriftsatz vom 9. September 1999rgangen hat, mit dem sie unter [X.] und unter Benennung ihres Kreditsachbearbeiters [X.]. als Zeugendie Entwicklung des Kontos 9... ig von dem behaupteten [X.] im einzelnen dargelegt hat. [X.]a der Gliger aus einemKontokorrentverltnis seine Forderung sowohl mit Hilfe eines [X.]-anerkenntnisses als auch durch die [X.]arlegung der einzelnen ihr [X.] liegenden Positionen [X.], [X.] das [X.] nicht die Anerkennung versrfen, ohne sich [X.] diesem Vorbringen der [X.] auseinandergesetzt zu haben.[X.] es nichts, [X.] der [X.] in seinem [X.] Revisionsurteil in dieser Sache (aaO S. 1501 unter [X.]) den Hinweisgegeben ha[X.], die Frage, ob die Aufrechnung der [X.] [X.], von ab, ob die Beklagte dem [X.] per 30. Juni 1986 einenunwidersprochen gebliebenen [X.] erteilt habe und obder [X.] vom 8. August 1996 mit dem anerkannten Salreinstim-me. [X.]ieser Hinweis bezog sich auf den damaligen Sach- und Streitstand.Er konnte weder die Beklagte daran hindern, im weiteren Verlauf [X.] aucig von der umstri[X.]nen Frage des [X.]-anerkenntnisses zum Zustandekommen ihrer Kontoforderung vorzutra-gen, noch das Berufungsgericht davon entbinden, sich mit diesem [X.] auseinanderzusetzen.- 10 -- 11 -II[X.] Berufungsurteil war daher aufzuheben, soweit die Berufungder [X.] hinsichtlich eines Betrages von 76.389,38 [X.]M nebst Zin-sen zurckgewiesen worden ist (§ 564 Abs. 1 ZPO). Insoweit ist die Sa-che nicht zur Endentscheidung reif, weil tatrichterliche Feststellungen zuden vom [X.] bestri[X.]nen Behauptungen der [X.] sowohl [X.] Vorhandensein eines das Konto Nr. 9... betreffenden [X.]aner-kenntnisses als aucr die Einzelheiten der Entwicklung des ge-nannten Kontos fehlen. Im Umfang der Aufhebung des [X.] die Sache deshalb an das Berufungsgericht zurckzuverweisen(§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO). [X.]abei hat der Senat von der Mlichkeit des§ 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.[X.]Bungeroth Mller Joeres