Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.07.2002, Az. IX ZR 97/99

[X.]DES VOLKESURTEILIX ZR 97/99Verkündet am:4. Juli 2002BürkJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR:ja [X.]§ 765a)Bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern entfällt das Recht, Zahlung auferstes Anfordern zu verlangen, wenn sich der Gläubiger in [X.]befindet oder der Insolvenzverwalter Masseunzulänglichkeit ange-zeigt hat. Dies gilt auch, wenn diese Voraussetzungen allein beim [X.]Zessionar gegeben sind.b)Dem Gläubiger, der infolge seiner Insolvenz nicht mehr Zahlung auf erstesAnfordern verlangen kann, stehen die Rechte aus einer [X.]zu.BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - IX ZR 97/99 -OLG [X.] [X.]2 -Der IX. Zivilsenat des [X.]hat auf die mliche [X.]durch [X.]Kreft und die RichterKirchhof, Dr. Fischer, [X.]und [X.]erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts [X.]vom 10. Februar 1999aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]zurckverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand:Der [X.]ist Verwalter in dem am 29. August 1997 eröffneten [X.]das Vermögen der [X.](im folgenden: Gemeinschuldnerin). Er nimmt [X.]aus einer [X.]auf erstes Anfordern in Anspruch.Am 21. Mai 1996 erteilte die [X.] mbH (im folgen-den: C. ) der B. GmbH & Co. KG einen Auftrag zur Werkpla-nung und Ausfrung der Erschließungsarbeiten und Außenanlagen an einem- 3 -Bauvorhaben in Freiberg/[X.]zum Pauschalfestpreis von 2.916.088 [X.]vom 7. Mai 1996 war unter Ziffer 16.1 festgelegt, daûdie B. GmbH & Co. KG (im folgenden: Hauptschuldnerin) eine [X.]% der Vertragssumme zuzlich Mehrwert-steuer zu leisten habe. Diese Sicherheit erteilte die Beklagte mit Urkunde vom11. November 1996 als [X.]auf erstes Anfordern. Nachdem die Ge-meinschuldnerin im Wege der Vertragsrnahme mit C. an [X.]in den Auftrag eingetreten war, geriet sie alsbald in Zahlungsrckstand.Mit Schreiben vom 22. April 1997 sicherte die Gemeinschuldnerin der Haupt-schuldnerin Scheckzahlungen in [X.]rund 1,09 Mio. DM bis zum [X.]zu. Ein am 9. Mai 1997 ausgestellter Scheck r 100.000 DM und [X.]wurden nicht eingelst. Daraufhin stellte die [X.]ein. Mit Schreiben vom 9. Juni 1997 entzog die Gemeinschuldnerinder Hauptschuldnerin den Auftrag. Die Hauptschuldnerin besttigte die Ki-gung mit Schreiben vom 10. Juni 1997, bestritt aber, [X.]ein wichtiger Grundvorgelegen habe.Mit Schreiben vom 18. August 1997 forderte die Gemeinschuldnerin [X.]auf, die [X.]einzulsen. Sie machte umfangreiche Ml anden von der Hauptschuldnerin ausgefrten Arbeiten geltend. In einem vom[X.]angestrengten selbstigen Beweisverfahren hat der [X.]Kosten fr die Beseitigung der von ihm festgestellten Ml mit [X.]30. Juli 1998 auf mehr als 1,3 Mio. DM brutto gesctzt. Der [X.]hatinzwischen die Masseunzullichkeit des Konkurses angezeigt.Der [X.]verlangt von der Beklagten die Zahlung der Brgschafts-summe. Die Beklagte behauptet, sie habe die [X.]auf erstes Anfordern- 4 -nur versehentlich abgegeben. Hilfsweise rechnet sie mit den [X.]auf. Diese [X.]wurden ihr nach ihrer Behauptung vonder Hauptschuldnerin am 18. August 1997 abgetreten.Das [X.]hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht ihrstattgegeben. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte, das landgerichtliche Ur-teil wiederherzustellen.Entscheidungsgr:Die Revision [X.]zur Aufhebung und Zurckverweisung.[X.]Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe rechtsver-bindlich eine [X.]auf erstes Anforderrnommen. Daher komme [X.]darauf an, ob zwischen den Parteien des [X.]ein Anspruch aufeine [X.]auf erstes Anfordern vereinbart worden sei. Die [X.]seinach § 401 BGB auf die Gemeinschuldnerirgegangen, da diese im [X.]an die Stelle von C. getreten sei.Die [X.]der Inanspruchnahme nicht auf [X.]des Rechtsmiûbrauchs berufen. Angesichts der vom [X.]behaup-teten Gewrleistungsansprche kicht die Rede davon sein, [X.][X.]aus der [X.]offensichtlich keine [X.]zustn-- 5 -den. Die Beklagtrfe sich ebenfalls nicht darauf berufen, [X.]der [X.]angesichts des Konkurses wirtschaftlich nicht aussichtsreichsei. Denn die [X.]sei bereits vor Konkurserffnung angefordertworden. Die Aufrechnung mit abgetretenen Forderungen habe bereits deshalbkeinen Erfolg, weil die von der Beklagten behauptete Abtretung weder rausge[X.]noch unter Beweis gestellt worden sei.II.Dies lt rechtlicher Nachprfung in wesentlichen Punkten nicht stand.Der [X.]kann gegen die Beklagte aus der [X.]auf erstes Anfordernkeinen Anspruch herleiten.1. Allerdings [X.]die von der Beklagten erteilte [X.]auch die vom [X.]als Hauptforderung behaupteten Schadenser-satzansprche wegen mangelhafter Werkleistung (vgl. BGH, Urt. v. 17. [X.]1987 - IX ZR 263/86, NJW 1988, 907; Ingenstau/Korbion, VOB, 14. [X.]§ 17 Rn. 15; Werner/Pastor, Bauprozeû, 9. Aufl. Rn. 1254). Laut [X.]sichert die [X.]"die Erfllung smtlicher Verpflichtungenaus dem Vertrag", insbesondere "die vertragsgemûe Ausfrung der Leistungeinschlieûlich Abrechnung, Gewrleistung und [X.]Auch die tatrichterliche Feststellung, [X.]zwischen der Gemein-schuldnerin und der C. eine Vertragsrnahme vereinbart worden sei,der die Hauptschuldnerin zugestimmt hat, begegnet keinen Bedenken. Der [X.]hat die dagegen vorgebrachten [X.]Revision geprft und nicht [X.]6 -durchgreifend erachtet. Von einer Begrwird abgesehen (§ 565 a ZPOa.[X.]Die Revision meint ferner zu Unrecht, [X.]ein Übergang der [X.]abbedungen sei. Dies ist zwar - auch fr den Fall der [X.]- mlich, da § 401 BGB dispositives Recht ist ([X.]115, 177, 181). [X.]jedoch keinerlei Anhaltspun[X.]fr einen entsprechenden Willen der Par-teien. Auch die Revision macht nur geltend, die [X.]sei ausdrcklichzugunsten des "Auftraggebers" erteilt worden. Damit haben die Parteien [X.]Kurzbezeichnung der Partner des [X.]ge-wlt. Im rigen [X.]sich der [X.]auf § 405 BGB berufen, da die [X.]keinen Hinweis darauf entlt, [X.]die Übertragung der [X.]ausgeschlossen sei.Auch der nach Leistung auf die [X.]auf erstes Anfordern in [X.]kommende Rckgewranspruch [X.]nicht dazu, [X.]§ 401 BGB freine solche [X.]nicht gilt (vgl. BGH, Urt. v. 26. Februar 1987 - IX ZR136/86, NJW 1987, S. 2075). Wenn ein [X.]auf erstes Anfordern dieses [X.]nicht eingehen mchte, [X.]er einen Übergang der [X.]auf einenZessionar vertraglich ausschlieûen.4. Die Beklagte kann sich schlieûlich nicht darauf berufen, die [X.]auf erstes Anfordern ohne Rechtsgrund erteilt zu haben. Dieser Einwanddarf im [X.]nur beachtet werden, wenn sich seine Berechtigung schonaus dem unstreitigen Sachverhalt sowie dem Urkundeninhalt ohne weiteresergibt ([X.]143, 381, 384; 147, 99, 102 f). Diese Voraussetzung ist [X.]nicht [X.]7 -Das schriftliche Verhandlungsprotokoll vom 7. Mai 1996 [X.]unterZiffer 16.1 nur die Verpflichtung, eine (einfache) Vertragserfllungsrgschaftzu stellen. Die Auftragserteilung vom 21. Mai 1996 nimmt Bezug auf das Ver-handlungsprotokoll, ohne Änderungen aufzufren. Der [X.]behauptet, dieParteien des Bauvertrages tten mlich vereinbart, eine [X.]auf er-stes Anfordern zu stellen, und bietet [X.]Zeugenbeweis an. Die Beklagte seidieser zwischen den Parteien des Bauvertrages bestehenden (mlichen)Vereinbarung nachgekommen. Dies bestreitet die Beklagte. Sie will - insoweitnicht ganz widerspruchsfrei - einerseits die [X.](irrtmlich) [X.](eingeschrkten) Auftrag des Hauptschuldners, andererseits nach dem(irrtmlich zu weit gehenden) Auftrag des Hauptschuldners erteilt haben. [X.]streiten also vornehmlich darr, ob ein Anspruch auf eine [X.]auf erstes Anfordern wirklich bestand.Zwar zeigt der Urkundeninhalt, [X.]C. keinen Anspruch auf eine[X.]auf erstes Anfordern hatte. Gleichwohl ist die Berechtigung des [X.]erhobenen [X.]nicht offensichtlich. Der [X.]behauptetmlich eine von den Urkunden abweichende Vereinbarung. Ob [X.]auf eine [X.]auf erstes Anfordern hat oder nicht, kann ange-sichts des Vortrags des [X.]nicht ltig geklrt werden (ebenso hin-sichtlich der [X.]einem Miûbrauchseinwand [X.]90,287, 294; BGH, Urt. v. 17. Oktober 1996 - IX ZR 325/95, NJW 1997, S. 255,256).5. Die Beklagte kann jedoch geltend machen, [X.]der [X.]sein Rechtmiûbraucht, Zahlung auf erstes Anfordern zu verlangen (§ 242 BGB). Der Kon-kurs ist unstreitig masselos. Der [X.]hat die Masseunzullichkeit am- 8 -15. September 1997 angezeigt. Die Beklagte behauptet, [X.]gar keine Mg-lichkeit best, im Wege eines Regreûprozesses die Brgschaftssummezurckzuerlangen, weil entsprechende Mittel der Konkursmasse dann nichtmehr vorhanden wren.a) In der Literatur wird darauf verwiesen, [X.]bei der [X.]auf er-stes Anfordern ein offenes Schutzproblem vorliege, wenn die Durchsetzbarkeiteines eventuellen Rckzahlungsanspruchs - etwa bei drohendem Verms-verfall oder Sitz des [X.]im Ausland - gefrdet ist ([X.]2153, 2156). In solchen Fllen fre die [X.]auf erstes Anfordern zurvlligen Auslung der [X.](ebenso Clemm, [X.]1987, 123, 127;Lukas, Die [X.]auf erstes Anfordern, Diss. 1998, S. 82). Disungs-vorschlreichen von Hinterlegung oder Zahlung gegen Rckzahlungsrg-schaft (Horn aaO) bis zum Leistungsverweigerungsrecht fr den Brgen(Clemm aaO).So weitgehende Einschrkungen des Anspruchs lassen sich mit demvon der [X.]auf erstes Anfordern verfolgten Zweck nicht vereinbaren (soauch Eleftheriadis, Die [X.]auf erstes Anfordern, 2001, S. 118, 123;Oettmeier, Brgschaften auf erstes Anfordern, 1996, S. 102; zu pauschal [X.][X.]2002, 289 f). Im Vordergrund steht die Liquidittsfunktion.Ein allgemeines Leistungsverweigerungsrecht wegen Vermsverfalls des[X.]entwertet den mit einer [X.]auf erstes Anfordern verbunde-nen sofortigen Zugriff. Durch die [X.]auf erstes Anfordern sollen [X.]sofort liquide Mittel zuge[X.]werden, wenn er den Brgschaftsfallfr eingetretlt. Der [X.]auf erstes [X.]daher auch dieGefahr, eine zu Unrecht vorgenommene Leistung [X.]nicht- 9 -mehr kondizieren zu k(vgl. BGH, Urt. v. 23. Januar 1997 - IX ZR 297/95,NJW 1997, S. 1435, 1437).Die [X.]auf erstes Anfordern bedeutet eine Art Kreditgewrung,weil dem [X.]ein Geldbetrag zur [X.]wird, den er [X.]wieder zurckzuzahlen hat. Damit lt die Interessenlage [X.]auf erstes Anfordern der desjenigen, der eine erst in Zukunft auszu-gleichende oder zurckzugewrende Leistung erbringt. Zwar kann den [X.]der §§ 321, 610 [X.]a.F. (§ 490 Abs. 1 BGB n.F.), §§ 775 Abs. 1Nr. 1, 1133, 1218 und 1219 BGB, denen ebenfalls eine Art Kreditgewrunggemeinsam ist (vgl. Staudinger/Otto, [X.]13. Bearb. 2000, § 321 Rn. 3), diegesetzliche Wertung entnommen werden, [X.]eine Vermsgefrdung desanderen Teils den - im weiteren Sinn - vorleistenden Teil dazu berechtigt, seineInteressen strker als ursprlich vereinbart zur Geltung zu bringen. [X.]diese Wertung nicht zwingend. Eine vertragliche Vereinbarung geht vor. [X.]es bei einer [X.]auf erstes Anfordern. Wer sich auf ein so risikorei-ches Gescft einlût, ist grundstzlich auch dann zur Zahlung verpflichtet,wenn sich der [X.]in [X.]befindet. Nur so wird die[X.]auf erstes Anfordern ihrem Zweck gerecht, das [X.]zu erset-zen.b) Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn der [X.]insol-vent geworden ist und der Insolvenzverwalter die Masseunzullichkeit ange-zeigt hat. Zwar haben die Parteien einer [X.]auf erstes Anfordern [X.]grundstzlich dem Brgen zugewiesen. Es t daher nicht,[X.]der Rckforderungsprozeû fr den Brgen voraussichtlich wirtschaftlichaussichtslos sein wird. Zudem kinsolvente Unternehmen zu [X.]-zwecken fortge[X.]werden und Liquiditt tigen. Der [X.]hat [X.]Interesse an einer Leistung auf erstes Anfordern, [X.]Insolvenzverfahren mangels Masse nicht erffnet oder die Masseunzulg-lichkeit angezeigt wird. In diesen Fllen ist er auf die Liquiditt nicht mehr an-gewiesen, weil mangels oder wegen unzullicher Masse eine weitere wirt-schaftliche Ttigkeit des [X.]nicht erfolgen wird. Der [X.]die vorhandene Konkursmasse zu verwerten(Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 60 Rn. 3 l; Kilger/Schmidt, [X.]17. Aufl. § [X.]Anm. 4). § 208 Abs. 3 InsO steht dem nicht entgegen. Die nach [X.]Masseunzullichkeit fortbestehende Pflicht des Insolvenzverwalters, [X.]zu verwalten, bezieht sich nur noch darauf, die vorhandene Restmassegeordnet im Interesse der Befriedigung der Massegliger zu verwerten(MchKomm-InsO/Hefermehl, § 208 Rn. 43; Kler/Prtting/Pape, [X.]§ 208Rn. 20). In einem solchen Fall werden Sinn und Zweck einer [X.]auferstes Anfordern verfehlt, wenn der [X.]ohne Aussicht auf [X.]lei-sten mûte.Die Voraussetzungen eines entsprechenden [X.]hat der Brgedarzulegen und zu beweisen. Sie liegen hier unstreitig vor. Der [X.]hat [X.]fr das Land Hessen vom 15. September 1997 die Masseunzullichkeit angezeigt.c) Die Beklagte kann dem [X.]als Brgschaftsgliger diesen [X.]entgegenhalten. Zwar macht der [X.]die Rechte aus der Brgschaft- wegen § 401 BGB - als Zessionar geltend. Die Abtretung [X.]jedoch grund-stzlich nicht dazu, [X.]der Zessionar mehr Rechte erwirbt als dem Zedentenzustanden (arg. §§ 404, 405 BGB). Es t, [X.]die Einwendung ihrem- 11 -Rechtsgrund nach im [X.]angelegt war; die den [X.]oder nach der Abtretung einge-treten sein. Der [X.]auf erstes Anfordern kann daher dem ihn in [X.]Zessionar entgegenhalten, es handele sich um eine rechtsmiû-brchliche Anforderung, wenn diese Voraussetzungen in der Person des neu-en [X.]erfllt sind (Palandt/Heinrichs, [X.]61. Aufl., § 404 Rn. 1; Stau-dinger/Busche, [X.](1999), § 404 Rn. 18; vgl. auch MchKomm-BGB/Roth,4. Aufl. § 242 Rn. 369). [X.]den Einwand aus § 242 BGB kommt es zudem ent-scheidend darauf an, [X.]die Voraussetzungen eines treuwidrigen Verhaltensgerade in der Person des gegenwrtigen Anspruchstellers [X.]sind(BGH, Urt. v. 15. Mrz 2001 - IX ZR 273/98, NJW 2001, S. 1859, 1862).II[X.]Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Die Sache istjedoch noch nicht zur Endentscheidung reif.1. Der gegen die [X.]auf erstes Anfordern mit Erfolg erhobeneMiûbrauchseinwand [X.]dazu, [X.]das Rechtsverltnis als gewliche[X.]aufrechterhalten bleibt. Die Parteien haben mit der [X.]eineSicherung des [X.]beabsichtigt. Die Masseunzullichkeit beseitigtnur das Interesse des [X.]an einer sofortigen Leistung, nicht hingegen seinSicherungsinteresse.Ob eine [X.]auf erstes Anfordern unter [X.]gew-liche [X.]aufrechterhalten bleiben kann, richtet sich nach der [X.]12 -senlage beider Parteien. Im Zweifel entspricht es dem Parteiwillen, die [X.]einer [X.]auf erstes Anfordern in dem Sinne auszulegen, [X.]zugleich eine einfache [X.]als Verpflichtung entlt, sofern [X.]§ 765 BGB wirksame Verpflichtung zustande gekommen ist (BGH, Urt. v.25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, NJW 1999, S. 2361, 2363). Soweit die [X.]abgegebene Erklrung nach dem objektiven Empfrhorizont dieRisiken einer [X.]auf erstes Anfordern nicht umfaût, haftet der [X.]einer gewlichen [X.](BGH, Urt. v. 12. Mrz 1992 - IX ZR141/91, NJW 1992, S. 1446 f; Urt. v. 2. April 1998 - IX ZR 79/97, [X.]2280, 2281). So liegt der Fall hier. Dem steht nicht entgegen, [X.]es [X.]in bestimmten Fllen abgelehnt hat, den Brgen auf erstes [X.]einer gewlichen [X.]haften zu lassen. So kann, wenn der Brgebestimmte formale Voraussetzungen fr seine Inanspruchnahme vereinbarthat, eine ausdrcklich auf erstes Anfordern erteilte [X.]nicht in eine ge-wliche [X.]umgedeutet werden, die die formalisierten [X.]nicht [X.](BGH, Urt. v. 26. April 2001 - [X.]2001, S. 3616, 3617 f). Ebenso haftet der [X.]auf erstes Anfordernnicht aus einer gewlichen Brgschaft, wenn die der Brgschaftserteilungzugrundeliegende Sicherungsabrede unwirksam ist und dieser Einwand auchr einer gewlichen [X.]erhoben werden kann ([X.]147,99, 108). Beide Entscheidungen beruhen auf besonderen Fallumst, diedenen des vorliegenden Rechtsstreits nicht vergleichbar sind.Das Berufungsgericht wird demnach prfen mssen, ob der [X.]besteht. Hierzu ist den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vortrag zugeben.- 13 -2. a) Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls der Frage nachgehenmssen, ob die Brgschaftsforderung durch Aufrechnung erloschen ist. [X.]rt mit Erfolg, [X.]das Berufungsgericht in dieser Hinsicht entschei-dungserheblichen Vortrrgangen hat. Das Berufungsgericht ist zu Un-recht davon ausgegangen, [X.]eine Aufrechnungserklrung fehle und die Ab-tretung nicht substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt worden sei.Der Schriftsatz der Beklagten vom 16. Februar 1998 mit den [X.]ist nicht zu den Akten gelangt. Das Berufungsgericht tte an-hand der weiteren Schriftstze und der Erwiderung des Klrs, die auf [X.]Bezug nehmen, erkennen k, [X.]es den Schriftsatz gibt.b) Der [X.]kann sich nicht auf die Vereinbarung eines [X.]berufen. Das aus der Abrede "Zahlung auf erstes Anfordern" herge-leitete Aufrechnungsverbot entfllt bereits deshalb, weil der [X.]keine [X.]auf erstes Anfordern mehr verlangen kann. Soweit in der Brgschaftsklau-sel, wonach der [X.]auf die Einrede der Aufrechnung verzichtet, ein [X.]zu sehen sein sollte, ist dieses durch den Konkurs des [X.]entfallen (vgl. BGH, Urt. v. 12. Oktober 1983 - VIII ZR 19/82, NJW 1984,S. 357).c) Das Berufungsgericht wird bei seiner [X.]die Aufrech-nung zu beachten haben, [X.]nach dem bisherigen Sachvortrag kein [X.]nach § 55 KO vorliegt. Die Brgschaftsforderung ist stestensam 18. August 1997 und damit bereits vor der Erffnung des [X.]fllig geworden. § 55 Nr. 1 KO ist daher nicht einschlig. Die zur [X.]gestellten Forderungen betreffen nach dem bisherigen Sachvortrag[X.]wegen Leistungen, die die Hauptschuldnerin vor [X.]-erbracht hat. Die Beklagte hat sie - nach ihrer Behauptung - durch Abtretung- 15 -am 18. August 1997 erworben. Damit greift § 55 Nr. 2 KO nicht. [X.]die nach§ 55 Nr. 3 KO notwendige Kenntnis der Beklagten hat der [X.]bislang nichtsvorgetragen.[X.] FischerGanterRaebel