Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.07.2002, Az. IX ZR 97/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/99Verkündet am:4. Juli 2002BürkJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:[X.]:ja [X.] § 765a)Bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern entfällt das Recht, Zahlung auferstes Anfordern zu verlangen, wenn sich der Gläubiger in [X.] befindet oder der Insolvenzverwalter Masseunzulänglichkeit ange-zeigt hat. Dies gilt auch, wenn diese Voraussetzungen allein beim [X.] Zessionar gegeben sind.b)Dem Gläubiger, der infolge seiner Insolvenz nicht mehr Zahlung auf erstesAnfordern verlangen kann, stehen die Rechte aus einer [X.] zu.[X.], [X.]eil vom 4. Juli 2002 - [X.]/99 -OLG [X.] LG [X.]- 2 -Der IX. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] durch [X.] Kreft und die [X.], [X.], [X.] und [X.] erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des 19. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts [X.] vom 10. Februar 1999aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Der [X.] ist Verwalter in dem am 29. August 1997 eröffneten [X.] das Vermögen der [X.] (im folgenden: Gemeinschuldnerin). Er nimmt [X.] aus einer [X.] auf erstes Anfordern in Anspruch.Am 21. Mai 1996 erteilte die [X.]mbH (im [X.]: C. ) der [X.]GmbH & Co. KG einen Auftrag zur Werkpla-nung und Ausfrung der Erschließungsarbeiten und Außenanlagen an einem- 3 -Bauvorhaben in [X.]/[X.] zum Pauschalfestpreis von 2.916.088 [X.] vom 7. Mai 1996 war unter Ziffer 16.1 festgelegt, [X.]die [X.]GmbH & Co. KG (im folgenden: Hauptschuldnerin) eine [X.] % der Vertragssumme zuzlich Mehrwert-steuer zu leisten habe. Diese Sicherheit erteilte die Beklagte mit Urkunde vom11. November 1996 als [X.] auf erstes Anfordern. Nachdem die Ge-meinschuldnerin im Wege der Vertragsrnahme mit [X.]an [X.] in den Auftrag eingetreten war, geriet sie alsbald in [X.].Mit Schreiben vom 22. April 1997 sicherte die Gemeinschuldnerin der Haupt-schuldnerin Scheckzahlungen in [X.] rund 1,09 Mio. DM bis zum [X.] zu. Ein am 9. Mai 1997 ausgestellter Scheck r 100.000 DM und [X.] wurden nicht eingelst. Daraufhin stellte die [X.] ein. Mit Schreiben vom 9. Juni 1997 entzog die Gemeinschuldnerinder Hauptschuldnerin den Auftrag. Die Hauptschuldnerin besttigte die Ki-gung mit Schreiben vom 10. Juni 1997, bestritt aber, [X.] ein wichtiger Grundvorgelegen habe.Mit Schreiben vom 18. August 1997 forderte die Gemeinschuldnerin [X.] auf, die [X.]. Sie machte umfangreiche Ml anden von der Hauptschuldnerin ausge[X.]en Arbeiten geltend. In einem vom[X.] angestrengten selbstigen Beweisverfahren hat der [X.] Kosten fr die Beseitigung der von ihm festgestellten Ml mit [X.] 30. Juli 1998 auf mehr als 1,3 Mio. DM brutto gesctzt. Der [X.] hatinzwischen die Masseunzullichkeit des Konkurses angezeigt.Der [X.] verlangt von der Beklagten die Zahlung der [X.]. Die Beklagte behauptet, sie habe die [X.] auf erstes Anfordern- 4 -nur versehentlich abgegeben. Hilfsweise rechnet sie mit den [X.] auf. Diese [X.] wurden ihr nach ihrer Behauptung vonder Hauptschuldnerin am 18. August 1997 abgetreten.Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht ihrstattgegeben. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte, das landgerichtliche Ur-teil wiederherzustellen.[X.]:Die Revision [X.] zur Aufhebung und Zurckverweisung.[X.] Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe rechtsver-bindlich eine [X.] auf erstes Anforderrnommen. Daher komme [X.] darauf an, ob zwischen den Parteien des [X.] ein Anspruch aufeine [X.] auf erstes Anfordern vereinbart worden sei. Die [X.] seinach § 401 [X.] auf die Gemeinschuldnerirgegangen, da diese im [X.] an die Stelle von [X.]getreten sei.Die [X.] der Inanspruchnahme nicht auf [X.] des Rechtsmiûbrauchs berufen. Angesichts der vom [X.] behaup-teten Gewrleistungsansprche kicht die Rede davon sein, [X.] [X.] aus der [X.] offensichtlich keine [X.] zustn-- 5 -den. Die Beklagtrfe sich ebenfalls nicht darauf berufen, [X.] der [X.] angesichts des Konkurses wirtschaftlich nicht aussichtsreichsei. Denn die [X.]ssumme sei bereits vor Konkurserffnung angefordertworden. Die Aufrechnung mit abgetretenen Forderungen habe bereits deshalbkeinen Erfolg, weil die von der Beklagten behauptete Abtretung weder rausge[X.] noch unter Beweis gestellt worden sei.II.Dies lt rechtlicher Nachprfung in wesentlichen Pun[X.]n nicht stand.Der [X.] kann gegen die Beklagte aus der [X.] auf erstes Anfordernkeinen Anspruch herleiten.1. Allerdings [X.] die von der Beklagten erteilte [X.] auch die vom [X.] als Hauptforderung behaupteten Schadenser-satzansprche wegen mangelhafter Werkleistung (vgl. [X.], [X.]. v. 17. [X.] 1987 - [X.], NJW 1988, 907; [X.]/[X.], VOB, 14. [X.] § 17 Rn. 15; [X.]/Pastor, [X.], 9. Aufl. Rn. 1254). Laut [X.] sichert die [X.] "die Erfllung smtlicher Verpflichtungenaus dem Vertrag", insbesondere "die vertragsgemûe Ausfrung der [X.], Gewrleistung und [X.] Auch die tatrichterliche Feststellung, [X.] zwischen der Gemein-schuldnerin und der [X.]eine Vertragsrnahme vereinbart worden sei,der die Hauptschuldnerin zugestimmt hat, begegnet keinen Bedenken. Der [X.] hat die dagegen vorgebrachten [X.] Revision geprft und nicht [X.] 6 -durchgreifend erachtet. Von einer Begrwird abgesehen (§ 565 a ZPOa.[X.] Die Revision meint ferner zu Unrecht, [X.] ein Übergang der [X.] abbedungen sei. Dies ist zwar - auch fr den Fall der [X.] - mlich, da § 401 [X.] dispositives Recht ist ([X.]Z 115, 177, 181). [X.] jedoch keinerlei Anhaltspun[X.] fr einen entsprechenden Willen der [X.]. Auch die Revision macht nur geltend, die [X.] sei ausdrcklichzugunsten des "Auftraggebers" erteilt worden. Damit haben die Parteien [X.] Kurzbezeichnung der Partner des [X.]svertrages ge-wlt. Im rigen [X.] sich der [X.] auf § 405 [X.] berufen, da die [X.] keinen Hinweis darauf [X.], [X.] die Übertragung der [X.] ausgeschlossen sei.Auch der nach Leistung auf die [X.] auf erstes Anfordern in [X.] kommende Rckgewranspruch [X.] nicht dazu, [X.] § 401 [X.] freine solche [X.] nicht gilt (vgl. [X.], [X.]. v. 26. Februar 1987 - [X.], NJW 1987, [X.]). Wenn ein [X.] auf erstes Anfordern dieses [X.] nicht eingehen mchte, [X.] er einen Übergang der [X.] auf einenZessionar vertraglich ausschlieûen.4. Die Beklagte kann sich schlieûlich nicht darauf berufen, die [X.] auf erstes Anfordern ohne Rechtsgrund erteilt zu haben. Dieser Einwanddarf im [X.] nur beachtet werden, wenn sich seine Berechtigung schonaus dem unstreitigen Sachverhalt sowie dem Urkundeninhalt ohne weiteresergibt ([X.]Z 143, 381, 384; 147, 99, 102 f). Diese Voraussetzung ist [X.] nicht [X.] 7 -Das schriftliche Verhandlungsprotokoll vom 7. Mai 1996 [X.] unterZiffer 16.1 nur die Verpflichtung, eine (einfache) Vertragserfllungsrgschaftzu stellen. Die Auftragserteilung vom 21. Mai 1996 nimmt Bezug auf das Ver-handlungsprotokoll, ohne Änderungen aufzufren. Der [X.] behauptet, dieParteien des Bauvertrages tten mlich vereinbart, eine [X.] auf er-stes Anfordern zu stellen, und bietet [X.] Zeugenbeweis an. Die Beklagte seidieser zwischen den Parteien des Bauvertrages bestehenden (mlichen)Vereinbarung nachgekommen. Dies bestreitet die Beklagte. Sie will - insoweitnicht ganz widerspruchsfrei - einerseits die [X.] (irrtmlich) [X.] (eingeschr[X.]n) Auftrag des Hauptschuldners, andererseits nach dem(irrtmlich zu weit gehenden) Auftrag des Hauptschuldners erteilt haben. [X.] streiten also vornehmlich [X.], ob ein Anspruch auf eine [X.] auf erstes Anfordern wirklich bestand.Zwar zeigt der Urkundeninhalt, [X.] [X.]keinen Anspruch auf eine[X.] auf erstes Anfordern hatte. Gleichwohl ist die Berechtigung des [X.] erhobenen [X.] nicht offensichtlich. Der [X.] behauptetmlich eine von den Urkunden abweichende Vereinbarung. Ob [X.]An-spruch auf eine [X.] auf erstes Anfordern hat oder nicht, kann ange-sichts des Vortrags des [X.]s nicht ltig geklrt werden (ebenso hin-sichtlich der [X.] einem Miûbrauchseinwand [X.]Z 90,287, 294; [X.], [X.]. v. 17. Oktober 1996 - [X.], NJW 1997, S. 255,256).5. Die Beklagte kann jedoch geltend machen, [X.] der [X.] sein Rechtmiûbraucht, Zahlung auf erstes Anfordern zu verlangen (§ 242 [X.]). Der Kon-kurs ist unstreitig masselos. Der [X.] hat die Masseunzullichkeit am- 8 -15. September 1997 angezeigt. Die Beklagte behauptet, [X.] gar keine Mg-lichkeit best, im Wege eines Regreûprozesses die [X.]ssummezurckzuerlangen, weil entsprechende Mittel der Konkursmasse dann nichtmehr vorhanden wren.a) In der Literatur wird darauf verwiesen, [X.] bei der [X.] auf er-stes Anfordern ein offenes Schutzproblem vorliege, wenn die Durchsetzbarkeiteines eventuellen [X.]sanspruchs - etwa bei drohendem Verms-verfall oder Sitz des [X.] im Ausland - gefrdet ist ([X.] 2153, 2156). In solchen Fllen fre die [X.] auf erstes Anfordern zurvlligen Auslung der [X.] (ebenso Clemm, [X.], 123, 127;Lukas, Die [X.] auf erstes Anfordern, Diss. 1998, [X.]). Disungs-vorschlreichen von Hinterlegung oder Zahlung gegen [X.]srg-schaft (Horn aaO) bis zum Leistungsverweigerungsrecht fr den [X.]n(Clemm aaO).So weitgehende Einschrkungen des Anspruchs lassen sich mit demvon der [X.] auf erstes Anfordern verfolgten Zweck nicht vereinbaren (soauch [X.], Die [X.] auf erstes Anfordern, 2001, [X.], 123;Oettmeier, [X.]en auf erstes Anfordern, 1996, S. 102; zu pauschal [X.] [X.] 2002, 289 f). Im Vordergrund steht die [X.].Ein allgemeines Leistungsverweigerungsrecht wegen Vermsverfalls des[X.] entwertet den mit einer [X.] auf erstes Anfordern verbunde-nen sofortigen Zugriff. Durch die [X.] auf erstes Anfordern sollen [X.] sofort liquide Mittel zuge[X.] werden, wenn er den [X.]sfallfr eingetretlt. Der [X.] auf erstes [X.] daher auch [X.], eine zu Unrecht vorgenommene Leistung [X.] nicht- 9 -mehr kondizieren zu k(vgl. [X.], [X.]. v. 23. Januar 1997 - [X.]/95,NJW 1997, S. 1435, 1437).Die [X.] auf erstes Anfordern bedeutet eine Art Kreditgewrung,weil dem [X.] ein Geldbetrag zur [X.] wird, den er [X.] wieder zurckzuzahlen hat. Damit lt die Interessenlage des[X.]n auf erstes Anfordern der desjenigen, der eine erst in Zukunft auszu-gleichende oder zurckzugewrende Leistung erbringt. Zwar kann den [X.] der §§ 321, 610 [X.] a.F. (§ 490 Abs. 1 [X.] n.F.), §§ 775 Abs. 1Nr. 1, 1133, 1218 und 1219 [X.], denen ebenfalls eine Art Kreditgewrunggemeinsam ist (vgl. [X.]/[X.], [X.] 13. Bearb. 2000, § 321 Rn. 3), diegesetzliche Wertung entnommen werden, [X.] eine Vermsgefrdung desanderen Teils den - im weiteren Sinn - vorleistenden Teil dazu berechtigt, seineInteressen strker als ursprlich vereinbart zur Geltung zu bringen. [X.] diese Wertung nicht zwingend. Eine vertragliche Vereinbarung geht vor. [X.] es bei einer [X.] auf erstes Anfordern. Wer sich auf ein so risikorei-ches Gescft [X.], ist grundstzlich auch dann zur Zahlung verpflichtet,wenn sich der [X.] in [X.] befindet. Nur so wird die[X.] auf erstes Anfordern ihrem Zweck gerecht, das [X.] zu [X.]) Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn der [X.] insol-vent geworden ist und der Insolvenzverwalter die Masseunzullichkeit ange-zeigt hat. Zwar haben die Parteien einer [X.] auf erstes Anfordern [X.] grundstzlich dem [X.]n zugewiesen. Es t daher nicht,[X.] der Rckforderungsprozeû fr den [X.]n voraussichtlich wirtschaftlichaussichtslos sein wird. Zudem kinsolvente Unternehmen zu [X.] -zwecken fortge[X.] werden und Liquiditt tigen. Der [X.] hat [X.] Interesse an einer Leistung auf erstes Anfordern, [X.] Insolvenzverfahren mangels Masse nicht erffnet oder die Masseunzulg-lichkeit angezeigt wird. In diesen Fllen ist er auf die Liquiditt nicht mehr an-gewiesen, weil mangels oder wegen unzullicher Masse eine weitere wirt-schaftliche Ttigkeit des [X.] nicht erfolgen wird. Der [X.] die vorhandene Konkursmasse zu verwerten([X.]/[X.], KO 11. Aufl. § 60 Rn. 3 l; [X.]/[X.], [X.] 17. Aufl. § [X.] [X.]. 4). § 208 Abs. 3 [X.] steht dem nicht entgegen. Die nach [X.] Masseunzullichkeit fortbestehende Pflicht des Insolvenzverwalters, [X.] zu verwalten, bezieht sich nur noch darauf, die vorhandene Restmassegeordnet im Interesse der Befriedigung der Massegliger zu verwerten(MchKomm-[X.]/Hefermehl, § 208 Rn. 43; [X.]/[X.]/[X.], [X.] § 208Rn. 20). In einem solchen Fall werden Sinn und Zweck einer [X.] auferstes Anfordern verfehlt, wenn der [X.] ohne Aussicht auf [X.] lei-sten mûte.Die Voraussetzungen eines entsprechenden [X.] hat der [X.]darzulegen und zu beweisen. Sie liegen hier unstreitig vor. Der [X.] hat [X.] fr das [X.]vom 15. September 1997 die Masseunzullichkeit angezeigt.c) Die Beklagte kann dem [X.] als [X.]sgliger diesen [X.] entgegenhalten. Zwar macht der [X.] die Rechte aus der [X.]- wegen § 401 [X.] - als Zessionar geltend. Die Abtretung [X.] jedoch grund-stzlich nicht dazu, [X.] der Zessionar mehr Rechte erwirbt als dem Zedentenzustanden (arg. §§ 404, 405 [X.]). Es t, [X.] die Einwendung ihrem- 11 -Rechtsgrund nach im [X.]sverltnis angelegt war; die den [X.] oder nach der Abtretung einge-treten sein. Der [X.] auf erstes Anfordern kann daher dem ihn in [X.] Zessionar entgegenhalten, es handele sich um eine rechtsmiû-brchliche Anforderung, wenn diese Voraussetzungen in der Person des neu-en [X.] erfllt sind ([X.]/[X.], [X.]., § 404 Rn. 1; [X.], [X.] (1999), § 404 Rn. 18; vgl. auch MchKomm-[X.]/Roth,4. Aufl. § 242 Rn. 369). [X.] den Einwand aus § 242 [X.] kommt es zudem ent-scheidend darauf an, [X.] die Voraussetzungen eines treuwidrigen Verhaltensgerade in der Person des gegenwrtigen Anspruchstellers [X.] sind([X.], [X.]. v. 15. Mrz 2001 - [X.], NJW 2001, S. 1859, 1862).II[X.] Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Die Sache istjedoch noch nicht zur Endentscheidung reif.1. Der gegen die [X.] auf erstes Anfordern mit Erfolg erhobeneMiûbrauchseinwand [X.] dazu, [X.] das Rechtsverltnis als gewliche[X.] aufrechterhalten bleibt. Die Parteien haben mit der [X.] eineSicherung des [X.] beabsichtigt. Die Masseunzullichkeit beseitigtnur das Interesse des [X.]s an einer sofortigen Leistung, nicht hingegen [X.].Ob eine [X.] auf erstes Anfordern unter [X.] gew-liche [X.] aufrechterhalten bleiben kann, richtet sich nach der [X.] 12 -senlage beider Parteien. Im Zweifel entspricht es dem Parteiwillen, die [X.] einer [X.] auf erstes Anfordern in dem Sinne auszulegen, [X.]sie zugleich eine einfache [X.] als Verpflichtung [X.], sofern [X.] § 765 [X.] wirksame Verpflichtung zustande gekommen ist ([X.], [X.]. v.25. Februar 1999 - [X.], [X.], [X.], 2363). Soweit die vom[X.]n abgegebene Erklrung nach dem objektiven Empfrhorizont dieRisiken einer [X.] auf erstes Anfordern nicht umfaût, haftet der [X.]aus einer gewlichen [X.] ([X.], [X.]. v. 12. Mrz 1992 - [X.]/91, [X.], S. 1446 f; [X.]. v. 2. April 1998 - [X.], [X.] 2280, 2281). So liegt der Fall hier. Dem steht nicht entgegen, [X.] es [X.] in bestimmten Fllen abgelehnt hat, den [X.]n auf erstes [X.] einer gewlichen [X.] haften zu lassen. So kann, wenn der [X.]bestimmte formale Voraussetzungen fr seine Inanspruchnahme [X.], eine ausdrcklich auf erstes Anfordern erteilte [X.] nicht in eine ge-wliche [X.] umgedeutet werden, die die formalisierten [X.] nicht [X.] ([X.], [X.]. v. 26. April 2001 - [X.] 2001, [X.], 3617 f). Ebenso haftet der [X.] auf erstes Anfordernnicht aus einer gewlichen [X.], wenn die der [X.]serteilungzugrundeliegende Sicherungsabrede unwirksam ist und dieser Einwand auchr einer gewlichen [X.] erhoben werden kann ([X.]Z 147,99, 108). Beide Entscheidungen beruhen auf besonderen Fallumst, diedenen des vorliegenden Rechtsstreits nicht vergleichbar sind.Das Berufungsgericht wird demnach prfen mssen, ob der [X.] besteht. Hierzu ist den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vortrag zugeben.- 13 -2. a) Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls der [X.]age nachgehenmssen, ob die [X.]sforderung durch Aufrechnung erloschen ist. [X.] rt mit Erfolg, [X.] das Berufungsgericht in dieser Hinsicht entschei-dungserheblichen Vortrrgangen hat. Das Berufungsgericht ist zu Un-recht davon ausgegangen, [X.] eine Aufrechnungserklrung fehle und die Ab-tretung nicht substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt worden sei.Der Schriftsatz der Beklagten vom 16. Februar 1998 mit den [X.] ist nicht zu den A[X.]n gelangt. Das Berufungsgericht tte an-hand der weiteren Schriftstze und der Erwiderung des [X.]s, die auf [X.] Bezug nehmen, erkennen k, [X.] es den Schriftsatz gibt.b) Der [X.] kann sich nicht auf die Vereinbarung eines [X.] berufen. Das aus der Abrede "Zahlung auf erstes Anfordern" herge-leitete Aufrechnungsverbot entfllt bereits deshalb, weil der [X.] keine [X.] auf erstes Anfordern mehr verlangen kann. Soweit in der [X.]sklau-sel, wonach der [X.] auf die Einrede der Aufrechnung verzichtet, ein [X.] zu sehen sein sollte, ist dieses durch den Konkurs des [X.] entfallen (vgl. [X.], [X.]. v. 12. Oktober 1983 - [X.], NJW 1984,S. 357).c) Das Berufungsgericht wird bei seiner [X.] die Aufrech-nung zu beachten haben, [X.] nach dem bisherigen Sachvortrag kein [X.] nach § 55 KO vorliegt. Die [X.]sforderung ist stestensam 18. August 1997 und damit bereits vor der Erffnung des [X.] fllig geworden. § 55 Nr. 1 KO ist daher nicht einschlig. Die zur [X.] gestellten Forderungen betreffen nach dem bisherigen Sachvortrag[X.] wegen Leistungen, die die Hauptschuldnerin vor [X.] -erbracht hat. Die Beklagte hat sie - nach ihrer Behauptung - durch Abtretung- 15 -am 18. August 1997 erworben. Damit greift § 55 Nr. 2 KO nicht. [X.] die nach§ 55 Nr. 3 KO notwendige Kenntnis der Beklagten hat der [X.] bislang [X.].[X.] [X.]