Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.02.2002, Az. VII ZB 28/01

BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSVII ZB 28/01vom28. Februar 2002in dem [X.] 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat am 28. Februar 2002 durch [X.], [X.], [X.] und [X.]:Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der [X.] des [X.] vom17. September 2001 aufgehoben.Der Beklagten wird wegen Versäumung der Berufungsfrist [X.] in den vorigen Stand gewährt.[X.]: 16.835,04 [X.]:[X.] Beklagte hat Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen [X.] der Berufungsfrist beantragt. Diese lief am 13. Juli 2001 ab. Die Be-rufungsschrift ging erst am 17. August 2001 beim [X.] ein.Die Beklagte hat im wesentlichen vorgetragen: Ihre erstinstanzlichenProzeßbevollmächtigten hätten am 11. Juli 2001 den Auftrag zur [X.] durch eine zuverlässige Mitarbeiterin per Telefax an die beim Ober-landesgericht zugelassenen Rechtsanwälte [X.]übermitteln [X.] 3 -Diesen Rechtsanwlten wrden seit Jahren die [X.].Die gelungene Übermittlung sei durch einen "[X.] im [X.] worden. Das Telefax sei jedoch bei den [X.]. Die Mitarbeiterin habe wegen Arbeitsrlastung vergessen,entsprechend einer allgemein erteilten Anweisung sich den Eingang telefo-nisch besttigen zu lassen.Das Berufungsgericht hat Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ver-sagt. Dagegen richtet sich die fristgerechte sofortige Beschwerde der [X.].[X.] Rechtsmittel hat Erfolg. Der angefochtene [X.] ist aufzuhebenund der Beklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewren. [X.] glaubhaft gemacht, [X.] die Versmung der Berufungsfrist nicht auf einemVerschulden ihrer Prozeûbevollmchtigten beruht, das sie sich [X.] § 85Abs. 2 ZPO zurechnen lassen [X.] a) Der Rechtsanwalt, der einen anderen mit der Einlegung einer Be-rufung beauftragt, darf sich grundstzlich darauf verlassen, [X.] der rechtzeitigabgesandte Auftrag diesen rechtzeitig erreicht und [X.] er von ihm [X.], wenn zwischen beiden im Einzelfall oder allgemein die Absprache be-steht, [X.] der Rechtsmittelanwalt derartige Auftrmen, prfen undausfren werde. [X.] den erstinstanzlichen Prozeûbevollmchtigten bestehtdann kein Grund mehr, von sich aus den Ablauf der Berufungsfrist zrwa-chen ([X.], [X.] vom 20. Juni 1991 - [X.], NJW 1991, 3035= [X.]R ZPO § 233 Rechtsmittelauftrag 15, vom 12. Juli 2000 - [X.]/97,- 4 -NJW-RR 2001, 426 und vom 19. Juni 2001 - [X.], [X.], 3195,3196). Wird der Auftrag per Telefax erteilt, t fr eine Ausgangskontrolle,[X.] ein vom Faxgert des Absenders ausgedruckter Einzelnachweis die ord-nungs[X.]e Übermittlung belegt und vor [X.]istablauf zur Kenntnis genommenwird. Dann kann die Berufungsfrist im [X.]istenkalender gelöscht werden ([X.],[X.] vom 28. September 1989 - [X.], NJW 1990, 187 = [X.]RZPO § 233 Rechtsmitteleinlegung 3 und vom 17. November 1992 - [X.] 1993, 732).b) Nach diesen [X.] kann den erstinstanzlichen Prozeûbevoll-mchtigten der Beklagten kein Fehlverhalten angelastet werden.aa) Die Beklagte hat glaubhaft gemacht, [X.] der Auftrag zur [X.] rechtzeitig per Telefax abgesandt und [X.] die ordnungs[X.]eÜbermittlung durch einen "[X.] des [X.] besttigt wurde.Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat sie auch glaubhaft [X.], [X.] zwischen ihren erst- und zweitinstanzlichen Prozeûbevollmchtig-ten die allgemeine Absprache besteht, [X.] Auftrzur Einlegung von [X.] angenommen, geprft und [X.] werden. In dem Wiedereinset-zungsantrag ist [X.], [X.] [X.] stets an die [X.] und somit [X.] hinweg enge [X.] zwischen den beiden Kanzleien bestehe. Dieser Vortrag [X.],wenn auch nicht [X.], die vom Berufungsgericht vermiûte [X.], [X.] die [X.] angenommen und [X.] wer-den. [X.] eine derartige Praxis spricht auch der Wortlaut des [X.]. Dort [X.] es: "[X.] wir Ihnen hiermit ein neues Berufungsman-dat zum [X.] zu den zwischen unseren Kanzleiten Bedingungen undbitten Berufung einzulegen ...". Damit hat die Beklagte dirwiegende- 5 -Wahrscheinlichkeit fr das von ihr Vorgetragene dargetan (vgl. [X.], [X.]vom 4. Mai 2001 - [X.], [X.], 2336).bb) Die erstinstanzlichen Prozeûbevollmchtigten der Beklagten waren,nachdem der Rechtsmittelauftrag abgesandt und der "[X.] ausge-druckt worden war, somit nicht gehalten, die Berufungsfrist selbstig zurwachen und sich den Eingang des Auftrags besttigen zu lassen. Der Ver-stoû ihrer Broangestellten gegen die allgemein erteilte Anweisung, eine Be-sttigung einzuholen, konnte eine weitergehende Pflicht nicht begr(vgl.[X.], [X.] vom 20. Juni 1991 - [X.] und vom 12. Juli 2000- [X.]/97 je aaO).2. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob glaubhaft gemacht [X.] ist, [X.] der Auftrag nicht bei den [X.] eingegangen ist;tte er sie erreicht, trfe sie ein Verschulden, entweder weil sie ihm nicht ent-sprochen oder weil sie ihn nicht sofort abgelehnt tten.Die Beklagte hat glaubhaft gemacht, [X.] der Rechtsmittelauftrag nichteingegangen ist. Nach der eidesstattlichen Versicherung der Broangestelltender erstinstanzlichen Prozeûbevollmchtigten hat diese von der Kanzlei [X.] erhalten, das Telefax sei zu keinem Zeitpunkt eingegangen. [X.] dieser eidesstattlichen Versicherung wird durch den "[X.]- 6 -im [X.] nicht entscheidend erscttert. Diesem kommt im Rahmender Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei der [X.]age der wirksamen [X.] Bedeutung zu. Hinsichtlich des Zugangs ist er jedoch lediglichein Indiz ([X.], Urteil vom 7. Dezember 1994 - [X.], NJW 1995, 665= [X.]R BGB § 130 Abs. 1 Satz 1 Zugang 3).Ullmann Thode [X.]