Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2016, Az. 5 StR 162/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:251016U5STR162.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
5 StR 162/16

vom
25. Oktober 2016
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

4.

5.

wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges u.a.
-
2
-
Der 5.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 25. Okto-ber
2016, an der teilgenommen haben:
[X.] Prof. Dr. [X.]

als Vorsitzender,

[X.]in Dr. [X.],
[X.] [X.],
[X.] Prof. Dr. König,
[X.] Dr. Feilcke

als beisitzende [X.],

Staatsanwältin als Gruppenleiterin

als Vertreterin
der [X.],

Rechtsanwalt

W.

als Verteidiger des Angeklagten [X.]

,

Rechtsanwalt R.

als Verteidiger
des Angeklagten [X.]

,
-
3
-
Rechtsanwalt We.

als Verteidiger des Angeklagten [X.]

,

Rechtsanwalt Wa.

als Verteidiger des Angeklagten K.

,

Rechtsanwalt S.

als Verteidiger des Angeklagten Ki.

,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,
-
4
-
für Recht erkannt:

1.
Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft
wird das Urteil des [X.] vom 30. Juli 2015 betreffend
die Angeklagten [X.]

, [X.]

, [X.]

, K.

und Ki.

aufgehoben
a)
jeweils im gesamten Strafausspruch,
b)
soweit das [X.] bezüglich der
Fälle 1 bis 3 der Urteilsgründe
Entscheidungen gemäß §
111i Abs.
2
StPO unterlassen hat.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.]s
zurückverwiesen.

-
Von Rechts wegen
-
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5
-
Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten namentlich wegen vielfacher, teils banden-
und gewerbsmäßig begangener Betrugstaten und (banden-
und ge-werbsmäßiger) [X.] schuldig gesprochen. Es hat deswegen
verur-teilt

die
Angeklagten [X.]

und [X.]

jeweils zu einer Gesamtfreiheits-strafe von einem Jahr und sechs Monaten,

die Angeklagten K.

und Ki.

jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und

den Angeklagten [X.]

unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren aus einem anderen Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten und zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten.

Die Vollstreckung der gegen die Angeklagten [X.]

, [X.]

, [X.]

und Ki.

sowie der zweiten gegen den Angeklagten [X.]

verhängten Gesamtfreiheitsstrafe hat das [X.] zur Bewährung ausgesetzt. Gegen das Urteil richten sich mit der Sachrüge geführte und auf den [X.] beschränkte Revisionen der Staatsanwaltschaft. Die durch den Gene-ralbundesanwalt zum Teil vertretenen Rechtsmittel haben Erfolg.
1. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe,
aufgrund der Hauptverhandlung die wesentlichen be-
und ent-lastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander
abzu-wägen. Das Revisionsgericht kann nur eingreifen, wenn sich beispielsweise die verhängte Strafe von ihrer Bestimmung eines gerechten Schuldausgleichs so-1
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6
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weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatgericht eingeräumten [X.] liegt (st.
Rspr. vgl.
etwa [X.], Urteil vom 24. März 2015

5 StR 6/15; dort nicht abgedruckt;
Schäfer/[X.]/[X.], Praxis der Strafzumes-sung, 5.
Aufl. Rn.
833).
Gemessen hieran ist die Entscheidung des [X.]s nicht mehr hin-nehmbar. Die banden-
und
gewerbsmäßig handelnden Angeklagten
haben pro-fessionell
mit hohem Organisationsgrad ([X.] f.),
unter Nutzung
von Ge-sellschaften
und
Fälschung zahlreicher Unterlagen eine Vielzahl von Straftaten mit einem Schaden von etwa 400.000 Euro zum Nachteil der [X.] Sparkas-se
begangen (Fälle 1 bis 3). Darüber hinaus haben sie sich mit einer Beuteer-wartung von weiteren mehreren hunderttausend Euro zu Straftaten ähnlichen Charakters verabredet oder
haben versucht, sie zu begehen (Fälle 4 bis
7). An-gesichts dessen sind die
verhängten Einzel-
und Gesamtfreiheitsstrafen auch unter Berücksichtigung der vom [X.] zugunsten der Angeklagten ange-führten Gesichtspunkte unvertretbar niedrig.
Es ist dabei

ausgenommen die erste Gesamtfreiheitstrafe betreffend den Angeklagten [X.]

zu besor-gen, dass das [X.] nicht nur die Bemessung der Gesamtstrafen,
son-dern auch bereits der Einzelstrafen so vorgenommen hat, dass die Vollstre-ckung noch zur Bewährung ausgesetzt werden konnte
(vgl. [X.], Urteile vom 7.
Februar 2012

1
StR 525/11, [X.]St 57, 123, 134; vom 17. September 1980

2
StR 355/80, [X.]St 29, 319, 321; zum Ganzen Schäfer/[X.]/van
Gem-meren, aaO
Rn.
189).
Auf die durch den [X.] erhobenen Ein-zeleinwendungen kommt es daher nicht mehr an.
2. Das Tatgericht hat zudem Entscheidungen gemäß § 111i Abs. 2 StPO zu Unrecht unterlassen. Ob
es eine solche
Entscheidung trifft, steht zwar in sei-nem Ermessen und unterliegt insoweit einer nur eingeschränkten revisionsge-4
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richtlichen Überprüfung ([X.], Urteil vom 20. Februar 2013

5 [X.], [X.]St 58, 152). Unterlässt es das Tatgericht aber, eine solche Entscheidung zu treffen,
und lässt sich dem Urteil mangels Ausführungen
hierzu nicht ent-nehmen, aus welchen Gründen es
eine solche Entscheidung nicht getroffen hat, so liegt ein Rechtsfehler im Sinne von § 337 StPO vor (vgl. [X.], Urteil vom 4. Dezember 2014

4 StR 60/14, [X.]St 60, 75, 77 f.). Vorliegend ist von einem derartigen Rechtsfehler auszugehen, weil entsprechende Feststellungen unter Berücksichtigung des Umfangs der Schadenswiedergutmachung mit Blick auf die Höhe der erlangten Geldbeträge in den
Fällen
1 bis 3 der Urteilsgründe naheliegen.
3. Da es sich nur um [X.] handelt, können die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bestehen bleiben;
sie können um ihnen nicht wider-sprechende ergänzt werden.

[X.] [X.]

[X.]

König Feilcke

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