Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.04.2002, Az. V ZR 302/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.] 302/00Verkündet am:12. April 2002Kanik,[X.] Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 12. April 2002 durch [X.] [X.] und die [X.], Prof. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des [X.] vom 27. Juli 2000 im [X.] insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Kläger [X.] ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Mit notariell beurkundetem [X.] erwarben die [X.] von den Klägern ein Hausgrundstück für 960.000 DM unter Ausschlußder Gewährleistung. Im Untergeschoß des Wohnhauses befand sich eineSchwimmhalle, welche die Kläger im Jahr 1994 aus Kostengründen stillgelegthatten. Neben dem Schwimmbecken lag ein [X.] mit einer Höhe [X.] m bis 1,50 m, einer Breite von 1,50 m und mehreren Metern Länge, der vonaußen über einen Schacht zugänglich war. Darin befanden sich [X.] 3 -badarmaturen und ein Pumpensumpf mit einer automatischen Pumpe, die [X.] in der Weise entwsserte, [X.] das Wasser zchst in den[X.] abgelassen und von dort abgepumpt wurde. In diesen Raumdrang nach starken Regenfllen von auûen Wasser ein, das abgepumpt wer-den [X.]te. Die Ursache und Hfigkeit des [X.] sind zwischenden Parteien streitig.Die [X.] haben zchst Klage auf Feststellung, [X.] den [X.] und Schadensersatzansprche zustehen, erhoben,welche die Parteien erstinstanzlicreinstimmend fr erledigt [X.] haben.Auf die Widerklage der Beklagten hat das Landgericht die [X.] als Gesamt-schuldner zur Zahlung von 13.715,12 DM nebst Zinsen verurteilt und [X.], [X.] sie als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den [X.] hinausgehenden Schaden, der durch die Undichtigkeit des [X.] entstanden ist und/oder noch entstehen wird, weiter r2.900 DM hinausgehenden Schaden, der als Folge der Durchfeuchtung [X.] Bereich des Balkons vor dem Wohnzimmer entstanden istund/oder noch entstehen wird, und schlieûlich die Kosten der Herstellung [X.] der [X.] zum Garten zu ersetzen; im b-rigen hat es die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der [X.] und [X.] der Beklagten hat das [X.] - unter Zurckwei-sung der weitergehenden Rechtsmittel - die [X.] als Gesamtschuldner zurZahlung von 153.888,23 DM nebst Zinsen verurteilt und festgestellt, [X.] sieals Gesamtschuldner verpflichtet sind, den [X.] Schaden zu ersetzen, der infolge der [X.] in [X.] entstanden ist und/oder noch entstehen wird. Dagegen richtet sichdie Revision der [X.], mit der sie die Zurckweisung der [X.] 4 -und Abweisung der gesamten Widerklage begehren. Die [X.] des Rechtsmittels.[X.]:[X.] - sachverstig beratene - Berufungsgericht lt einen [X.] der Beklagten gegen die [X.] nach § 463 BGB a.F. fr be-grt. Das Eindringen von Wasser in den [X.] nach starken [X.] sei ein Fehler des Hauses, der den [X.]n bekannt gewesen sei,den sie den Beklagten jedoch arglistig verschwitten. Sie [X.] [X.] an die Beklagten 135.000 DM als Wertminderung, 11.500 [X.] und 7.388,23 DM Folgekosten zahlen. Die Feststellungsklage seiin dem ausgeurteilten Umfang zulssig und [X.]; der [X.] Ort und Ursache des Eintritts von Feuchtigkeit in das Gnicht ermitteln können, so [X.] die Erforderlichkeit kftiger Mlbeseiti-gungsmaûnahmen nicht ausgeschlossen sei.Das lt einer revisionsrechtlichen Nachprfung nicht stand.[X.] [X.] Allerdings wendet sich die Revision ohne Erfolg gegen die [X.], [X.] das Eindringen von Wasser in den [X.]- 5 -ein Fehler im Sinne des § 463 Satz 2 BGB a.F. sei. Denn selbst wenn man mitder rwiegenden Meinung (siehe die Darstellung bei [X.]/[X.],BGB [1995], § 463 Rdn. 12) annimmt, [X.] dafr nur solche Ml in Betrachtkommen, die eine nicht nur unerhebliche Minderung des Werts oder der Taug-lichkeit des [X.] zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertragvorausgesetzten Gebrauch (§ 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) bedeuten, liegt [X.] Voraussetzung hier vor. Dabei kann offen bleiben, ob es die in dem erstin-stanzlichen Urteil festgestellte und vom Berufungsgericht nach § 543 Abs. 1ZPO a.F. besttigte Verkehrsauffassung, wonach es eine negative [X.] Erwartungen darstellt, wenn nach strkeren Regenfllen einAbpumpen von eingedrungenem Wasser aus dem Ginneren notwendigwird, tatschlich gibt oder nicht. Entscheidend ist mlich, [X.] das Berufungs-gericht auf der Grundlage des von ihm eingeholten [X.] fehlerfrei davon ausgeht, [X.] der Verkehrswert des Objekts wegen [X.] zwischen 10 % und 15 % gemindert ist, weil eine [X.] innen nicht den Eintritt von Feuchtigkeit immstoffgefllten Zwi-schenraum der doppelschaligen Wandkonstruktion verhindert. Nimmt man- mangels anderer Anhaltspunkte - den vereinbarten Kaufpreis [X.] als Wert des mangelfreien [X.] an, so ergibt sich [X.] zwischen 96.000 DM und 144.000 DM. Das ist eine erhebli-che Wertminderung. Hinzu kommt, [X.] die Beseitigung des Mangels [X.] von 5.400 DM bis 11.500 DM erfordert. Das [X.] die An-nahme eines unerheblichen Fehlers aus. Dem kann die Revision nicht mit [X.] entgegenhalten, [X.] es fr die Frage, in welchen Fllen ein Fehler im [X.] der §§ 459 Abs. 1, 463 Satz 2 BGB a.F. vorliegt, darauf ankommt, "als was"die Sache verkauft worden ist (vgl. [X.], Urt. v. 22. Juni 1983, [X.]/82,NJW 1983, 2242). Zwar wurde hier ein Haus mit Schwimmbad verkauft, dessen- 6 -Bewohnbarkeit durch das Eindringen von Wasser in den [X.] nichtbeeintrchtigt wurde; auch sollte das Wasser aus dem Schwimmbecken [X.] in den [X.] geleitet und von dort abgepumpt werden, so [X.]die Funktion des [X.]s auch darin bestand, Wasser aufzunehmen.Aber das [X.] nicht an der Tatsache vorbei, [X.] nach starken [X.] von auûen in den [X.] eindrang. Als ein solchermaûen un-dichtes Gwurde das Haus nicht verkauft.2. Ebenfalls ohne Erfolg rt die Revision einen Verstoû des Berufungs-gerichts gegen § 286 ZPO, weil es dem Vortrag der [X.], im Jahr 1998 seieine Undichtigkeit in der [X.] als Folge von Felssprengungen in [X.] entstanden, nicht nachgegangen ist. Dazu bestmlich [X.] Veranlassung. Denn die fehlerfreie Beweiswrdigung des [X.], dersich das Berufungsgericht angeschlossen hat und die von der Revision nichtangegriffen wird, und auch der [X.] der [X.] selbst rechtfertigendie Feststellung, [X.] bereits wrend der Besitzzeit der [X.] Wasser vonauûen in den [X.] eingedrungen war, und zwar nach starken [X.]. Somit können die behaupteten Felssprengungen nicht urschlich frden Wassereintritt gewesen sein; vielmehr war die [X.] bereits sowohlbei [X.] des Kaufvertrags als auch bei Übergabe des Objekts undicht.Das stellt den maûgeblichen Mangel dar.3. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht jedoch an, [X.] die [X.]den Beklagten diesen Mangel arglistig verschwiegen haben. Die bisherigenFeststellungen tragen das [X.]) Bei einer Tschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichti-gen Mangels handelt arglistig, wer einen Fehler mindestens fr möglicltund gleichzeitig weiû oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, [X.] derVertragsgegner den Fehler nicht kennt und bei [X.] den Vertrag nichtoder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlosstte; das Tatbestands-merkmal der Arglist [X.] damit nicht nur ein Handeln des [X.], [X.] Absicht getragen ist, sondern auch solche Verhaltenswei-sen, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines "Frmöglichhaltens" und "In-kaufnehmens" reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil ver-bunden sein [X.] ([X.]. v. 3. Mrz 1995, [X.], NJW 1995, 1549,1550).b) Von diesen [X.] geht das Berufungsgericht - indem es sichauch insoweit den [X.]s landgerichtlichen Urteils an-[X.] - aus. Es erkennt auch zutreffend, [X.] die [X.] zur [X.] Eintritt von Wasser in den [X.] verpflichtet waren. Eine [X.] besteht mlich nur hinsichtlich solcher Ml der [X.], die einer Besichtigung zlich und damit ohne weiteres erkennbarsind; der [X.] kann insoweit eine Aufklrung nicht erwarten, weil er [X.] bei einer im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmenkann (Senat, [X.]Z 132, 30, 34; [X.]. v. 20. Oktober 2000, [X.] 285/99,NJW 2001, 64). Hier war der Mangel jedoch nicht ohne weiteres erkennbar.Der [X.] war als solcher nicht identifizierbar und nicht frei zg-lich. Er konnte nur r einen engen Schacht erreicht werden; dessen Einstiegbefand sich nicht etwa innerhalb des Hauses, sondern auûerhalb und zwar zu-dem noch abgedeckt. Auch [X.]te sich den Beklagten aufgrund der oft berech-tigten Befrchtung, [X.] die Abdichtung von Schwimmrn problematisch ist,- 8 -nicht der Verdacht einer Undichtigkeit des [X.]s aufdr. [X.] hat mlich nichts mit der Abdichtung des Schwimmbads zu tun.c) Mit Erfolg rt die Revision jedoch, [X.] das Berufungsgericht [X.] der [X.], der [X.] zu 1 sei von ihrem Architekten dahingehendunterrichtet worden, [X.] Abdichtungsmaûnahmen nicht notwendig seien, weildie Frderpumpe im Pumpensumpf das eingedrungene Wasser ohne weiteresabpumpen k, nicht nachgegangen ist. Trifft das zu, entfllt der [X.] dem [X.] zu 1, wenn er sich von dem Hinweis des [X.] hat beruhigen lassen und deshalb dem Eindringen von Wasser in den[X.] keine Bedeutung mehr beigemessen hat (vgl. [X.]. [X.] 1993, [X.] 140/91, NJW 1993, 1703, 1704). Das bedarf der [X.] durch das [X.]) Ebenfalls mit Erfolg rt die Revision, [X.] das Berufungsgericht auchden weiteren Vortrag der [X.], die [X.]in zu 2 habe bei den von ihr alleinege[X.]en Kaufvertragsverhandlungen [X.] darauf hingewiesen, [X.]sie zum Schwimmbadbereich nichts sagen [X.] Beklagten hierzu [X.] befragen sollten, rgangen hat. Erfolgte dieser Hinweis, kanndas ein arglistiges Verhalten der [X.]in zu 2 ausschlieûen. Mit dieser Äuûe-rung durfte sie sicmlic, weil weder festgestellt noch ersichtlichist, [X.] sie weitergehende Erkenntnisse als der [X.] zu r den Was-sereintritt besaû. Auch steht der Hinweis nicht in Widerspruch zu anderen Er-klrungen der [X.]in zu 2; den [X.]n war mlich in dem [X.] nicht die Erklrung abverlangt worden, [X.] ihnen verborgene [X.]icht bekannt seien. Auch insoweit bedarf die Sache weiterer [X.] -4. Mit Erfolg rt die Revision schlieûlich auch die [X.] Berufungsgerichts. Die getroffenen Feststellungen tragen nicht die [X.], die [X.] einen Anspruch auf Ersatz des Minderwerts [X.]35.000 DM zuzlich der Kosten fr die Beseitigung der [X.] 11.500 DM. Das rsieht mlich die Bekundung des [X.] seiner Arung am 29. Juni 2000, [X.] nach Durchfrung der von ihm vor-geschlagenen "kleinen" Sanierung zwar weiterhin eine Wertminderung [X.] verbleibt, diese aber nicht 10 % bis 15 % des Kaufpreises ausmacht.Damit ist der Schadenssctzung des Berufungsgerichts die Grundlage entzo-gen.I[X.] Feststellungsklage:1. Zu Recht sieht das Berufungsgericht die Feststellungsklage, soweit [X.] stattgegeben hat, als zulssig an.a) Ohne Erfolg rt die Revision einen Verstoû gegen § 253 Abs. 2 Nr. 2ZPO in Verbindung mit § 256 ZPO. Das Berufungsgericht hat den Antrag aufsolche Sczogen, die durch Wassereintritt von auûen in den [X.] aufgrund einer bei Übergabe des Objekts an die [X.] gewesenen Undichtigkeit der [X.] hervorgerufen wurden und/odernoch hervorgerufen werden. Das [X.] zugleich die - unzulssige - Fest-stellung einer Ersatzpflicht fr alle [X.], die auf bisher noch nicht [X.] -gestellten [X.] beruhen k(vgl. [X.], Urt. v. 26. September 1991,VII [X.], NJW 1992, 697, 698).b) Nicht [X.] ist die weitere Auffassung der Revision, der Fest-stellungsklage fehle das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.[X.] die Beklagten die Schadensicht ltig beziffern k, ergibtsich bereits daraus, [X.] bisher Ort und Ursache des Wassereintritts nicht er-mittelt wurden. Deswegen ist die Notwendigkeit weiterer Sanierungsmaûnah-men durchaus mlich.2. Ob der Feststellungsantrag [X.] ist, ergibt sich erst nach derweiteren Sachaufklrung durch das Berufungsgericht.IV.Nach alledem hat das Berufungsurteil keinen Bestand, soweit darin zumNachteil der [X.] erkannt worden ist. Es ist insoweit aufzuheben (§ 564Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung an das Berufungsgericht zurckzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPOa.F.).[X.] Tropf [X.]