Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.04.2002, Az. V ZR 90/01

V. Zivilsenat | REWIS RS 2002, 3569

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BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILV ZR 90/01Verkündet am:19. April 2002K a n i k ,Justizamtsinspektorinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR: jaWEG §§ 4 Abs. 3, 8, 10 Abs. 1; BGB a.F. §§ 313, 433 Abs. 1; ZPO § 448a) In dem Vertrag über den Erwerb noch zu begründenden Wohnungseigentumsmuß die Grundstücksfläche, an der später ein Sondernutzungsrecht des Käufersbestehen soll, eindeutig bezeichnet sein; dafür kann die Bezugnahme auf einender Kaufvertragsurkunde beigefügten Plan genügen.b) Ist bei dem Verkauf einer noch nicht vermessenen Grundstücksteilfläche die Wil-lensübereinstimmung der Vertragsparteien darauf gerichtet, daß sie sich über dieGröße, die Lage und den Zuschnitt der Fläche entsprechend einer zeichnerischen- nicht notwendig maßstabsgerechten - Darstellung in einem der Kaufvertragsur-kunde beigefügten Plan und über die spätere Konkretisierung der Fläche durcheine genaue Grenzziehung einig sind, und hat dieser Wille in der Urkunde seinen- 2 -Niederschlag gefunden, ist ein wirksamer Vertrag zustandegekommen (Abgren-zung zum Senatsurteil vom 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030).c) Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit verpflichtet das Gericht nichtzu einer vom sonstigen Ergebnis der Beweisaufnahmigen Parteiver-nehmung nach § 448 ZPO, wenn die Beweisnot einer Partei darauf beruht, daûnur der anderen eiiger Zeuge zur Verfsteht.BGH, Urt. v. 19. April 2002 - V ZR 90/01 - KG in Berlin LG Berlin- 3 -Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mliche Verhandlungvom 19. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die RichterTropf, Schneider, Dr. Klein und Dr. Lemkefr Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammerge-richts in Berlin vom 4. Januar 2001 wird auf Kosten der Klr zu-rckgewiesen.Von Rechts wegenTatbestand:Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 21. Juni 1996 erwarben der Kl-ger zu 3 und der inzwischen verstorbene, von den Klrn zu 1 und 2 beerbte,W. B. von der Beklagten einen Miteigentumsanteil von 292/4.445 andem Grundstck E. straûe in S. , Flurstcke 886/1 und 889/1 derFlur 4. Die Beklagte trat als vollmachtlose Vertreterin u.a. auch fr die Kferauf; diese genehmigten die Erklrungen am 12. Juli 1996. In § 19 heiût es u.a.:"Kfer verpflichtet sich, mit den Erwerbern der restlichen Grundstck-santeile zusammen auf dem Grundstck eine Wohnanlage zu bilden.In der noch abzuschlieûenden Teilungserklrung ist der von den Ku-fern erworbene Miteigentumsanteil am Grundstck mit smtlichen Ru-men des Hauses Nr. 13 zu verbinden.- 4 -Lage des Hauses und der Sondernutzungsflchen ergeben sich ausdem anliegenden Lageplan ... .Danach haben als Sondernutzungsflche zu erhalten:Der jeweilige Eigentmer des Hauses Nr. 13 die Grundstcksflche- begrenzt von den Zahlen 28-27-20-49-48-29-28 -.Die Erschienene verpflichtet sich, die erforderliche Teilungserklrungabzugeben und die Gemeinschaftsordnung aufzustellen, sobald die vomBezirksamt geprften AufteilungsplAbgeschlossenheitsbeschei-nigung vorliegen.Im rigen soll die Teilungserklrung und die Gemeinschaftsordnungsich in dem allgemeilichen Rahmen halten und vom Verkfer nachbilligem Ermessen ausgestaltet werden, worr zwischen den ParteienEinigkeit besteht."Die Beklagte war noch nicht Eigentmerin des Grundstcks. Sie hattejedoch bereits am 4. Dezember 1995 eine Grundschuld in Höhe von 1,5 Mio.DM bestellt; diese wurde, zusammen mit zwei weiteren Grundschulden, am3. September 1997 in das Grundbuch eingetragen. Fr die Klr wurde am10. Juni 1998 eine Auflassungsvormerkung eingetragen.Die Klr zahlten, wie vertraglich vereinbart, an die Beklagte bzw. anDritte einen Betrag von 84.606,85 DM (Anschaffungsnebenkosten, Grenu..), nicht jedoch den Grundstckskaufpreis. Sie haben den Kaufvertrag mitder Begrfochten, nicht r die Bestellung der Grundschuld inHöhe von 1,5 Mio. DM durch die Beklagte unterrichtet worden zu sein. Auûer-dem halten sie den Kaufvertrag mangels Bestimmtheit fr unwirksam, weil sienicht darr aufgeklrt worden seien, ob sie ein Grundstck oder eine Eigen-tumswohnung erwerben.- 5 -Das Landgericht hat der auf Rckzahlung von 84.606,85 DM nebst Zin-sen, Erklrung der Zwangsvollstreckung aus der Kaufvertragsurkunde fr un-zulssig und Herausgabe smtlicher vollstreckbaren Ausfertigungen dieserUrkunde gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist teil-weise erfolgreich gewesen; das Oberlandesgericht hat die Zahlungsklage ab-gewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klr.Entscheidungsgr:I.Das Berufungsgericht lt den Kaufvertrag fr wirksam. Insbesonderesei er nicht wegen fehlender inhaltlicher Bestimmtheit nichtig. Aus dem Wort-laut folmlich, daû Wohnungseigentum geschaffen und verkauft werdensollte; die den Gegenstand des Sondereigentums bildende Wohnung und dieden Klrn zu verschaffende Sondernutzungsflche ersich aus § 19des Vertrags in Verbindung mit dem Lageplan. Die Anfechtungserklrung derKlr fre ebenfalls nicht zur Nichtigkeit des Kaufvertrags, denn es fehle einAnfechtungsgrund. Schlieûlich st Klrn auch kein Schadensersatz-anspruch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluû zu.Das lt einer rechtlichen Nachprfung stand.- 6 -II.1. Keinen rechtlichen Bedenken begegnet der Ausgangspunkt des Be-rufungsgerichts, daû der Vertrag nicht schon deswegen nichtig ist, weil in ihmdie das Gemeinschaftsverltnis der steren Wohnungseigentmer betref-fenden Rechte und Pflichten der Klr weitestgehend unbestimmt gebliebensind und erst durch die von der Beklagten noch abzugebende Teilungserkl-rung nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) festgelegt werden sollten. Ein sol-cher Vorbehalt kann auch bei einem beurkundungsrftigen Rechtsgescftdem Erfordernis der Bestimmtheit oder wenigstens hinreichender Bestimmbar-keit ; deswegen kann beim Kauf noch zu begrWohnungsei-gentums dem Verkfer - wie hier - vertraglich das Recht vorbehalten werden,in der Teilungserklrung Bestimmungen zur Regelung des Gemeinschaftsver-ltnisses zu treffen (Senatsurt. v. 8. November 1985, V ZR 113/84, NJW1986, 845 m.w.N.).2. Im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassungdes Berufungsgerichts, daû die den Klrn zu verschaffende Sondernut-zungsflche in dem Vertrag ausreichend bestimmt bezeichnet ist.a) Durch Vereinbarung der Wohnungseigentmer (Senat, BGHZ 145,158, 162 ff) oder - wie hier - in der Teilungserklrung nach § 8 WEG (vgl. Se-nat, BGHZ 145, 133, 136) kann einem Wohnungseigentmer das Recht einge-rmt werden, gemeinschaftliches Eigentum allein, also unter Ausschluû derrigen, zu benutzen. Dieses Sondernutzungsrecht muû nicht nur bei seinerBegr, sondern auch schon bei dem hierauf gerichteten Verpflichtungs-gescft im Zusammenhang mit dem Erwerb des noch zu errichtenden Woh-- 7 -neigentums eindeutig bezeichnet sein. Der Berechtigte (Kfer) muû erkennenk, welchen Teil des Gemeinschaftseigentums er allein nutzrfe undhinsichtlich welcher anderen Teile er wegen der Sondernutzungsrechte derrigen (steren) Wohnungseigentmer von der Nutzung ausgeschlossensein soll. Anderenfalls ist der Kaufgegenstand nicht genau genug bestimmt. Est allerdings, daû - wie bei der Begrs Sondernutzungsrechts(vgl. Brmann/Pick, WEG, 15. Aufl., § 15 Rdn. 9) - die Flche, auf die es sichbeziehen soll, bestimmbar ist; zu deren Bezeichnung kann auf einen der Kauf-vertragsurkunde beigeften Plan Bezug genommen werden.b) Diesen Anforderie Regelungen in § 19 des Kaufver-trags in Verbindung mit dem ihm beigeschlossenen Lageplan. Da hier Woh-nungseigentum als Sondereigentum an einem einzelnen Haus, verbunden mitdem Sondernutzungsrecht an der umgebenden Grundstcksflche verkauftwurde, ist es gerechtfertigt, fr die Beurteilung der Bestimmtheit dieser Flcheauf die Grundstze zurckzugreifen, die bei dem Verkauf noch nicht vermes-sener Grundstcksteilflchen gelten. Danach ist es erforderlich, daû die ver-kaufte Teilflche entweder aufgrund der Angaben in dem Kaufvertrag oder an-hand der dem Vertrag beigeften Skizze genau ermittelt werden kann (Se-natsurt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030). Fehlt es hieran,frt das zur Nichtigkeit der Vereinbarung. Allerdings ist dies nicht, wie dasBerufungsgericht meint, eine Frage der Form, sondern der inhaltlichen Be-stimmtheit (Senatsurt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030; v.23. November 2001, V ZR 282/00, WM 2002, 202, 203). Dieser ist nicht nurdann Gtan, wenn ein auûenstehender Dritter aufgrund der Angabenim Vertrag oder der zeichnerischen Darstellung die Grenzen der verûertenGrundstcksteilflche einwandfrei und unschwer feststellen kann (so aber von- 8 -Campe, DNotZ 2000, 109, 111). Vielmehr kommt es insoweit darauf an, woraufsich Verkfer und Kfer geeinigt haben (vgl. Kanzleiter, NJW 2000, 1919,1920).aa) Zur Begrr Leistungspflicht des Verkfers nach § 433Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. ist die Bezeichnung des Kaufgegenstands erforderlich.Dafr t es, daû er anhand der vertraglichen Regelungen bestimmbar ist.Ist das nicht mlich, ist eine schuldrechtliche Bindung nicht entstanden. Diesergibt sich aus dem allgemeinen Vertragsrecht (§§ 145 ff BGB). Davon zu un-terscheiden ist das Bestimmtheitserfordernis des Sachen- und Grundbuch-rechts. Es dient dazu, daû jedermann aus der im Bestandsverzeichnis desGrundbuchs eingetragenen Grundstcksbezeichnung erkennen kann, um wel-ches Grundstck es sich handelt. Um das zu erreichen, enthalten die Vor-schriften in § 2 Abs. 3 bis 5 GBO fr die Abschreibung von Grundstcksteileneingehende Bestimmungen, welche das Auffinden der Teilflche in der Naturgewrleisten und ihre eindeutige Darstellung im Grundbuch in Übereinstim-mung mit dem Liegenschaftskataster sicherstellen sollen. Ein noch nicht ver-messener Grundstcksteil kann danach nicht als Grundstck im Grundbuchgebucht werden, und zwar auch dann nicht, wenn die Teilflche in einem nota-riellen Vertrag mit Skizze hinreichend genau bestimmt ist, weil es fig zuDifferenzen zwischen den mehr oder minder genauen Planunterlagen in notari-ellen Urkunden und der ltigen Vermessung kommt (Senatsurt. v.21. Februar 1986, V ZR 246/84, NJW 1986, 1867, 1868). Sollen Sondernut-zungsrechte durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (Teilungserkl-rung) eingetragen werden, muû diese die Flche genau bezeichnen (Demhar-ter, GBO, 24. Aufl., Anhang zu § 3 Rdn. 29). Fr die Wirksamkeit des schuld-rechtlichen Vertrags kommt es dagegen nur darauf an, ob die Vertragsparteien- 9 -sicr die Grûe, die Lage und den Zuschnitt der Flche entsprechend ei-ner zeichnerischen - nicht notwendig maûstabsgerechten - Darstellung unddarr einig sind, daû die genaue Grenzziehung erst noch erfolgen soll. In-soweit geht es mlich nur um die Bestimmung des Inhalts der Leistungspflichtdes Verkfers, aus der ausschlieûlich der Kfer Rechte herleiten kann. Derallgemeine Rechtsverkehr, zu dessen Gunsten das sachen- und grundbuch-rechtliche Bestimmtheitserfordernis gilt, wird davon nicht berrt.bb) Allerdings hat der Senat die Notwendigkeit hinreichend genauerUmschreibung des den Verpflichtungsgegenstand bildenden Gels frraus dem gesetzlichen Beurkundungserfordernis hergeleitet (BGHZ 74, 116,120) und in diesem Zusammenhang den Begriff der Beurkundungsbestimmtheitgebraucht (BGHZ 97, 147; Urt. v. 8. November 1968, V ZR 58/65, NJW 1969,131, 132; Urt. v. 18. April 1986, V ZR 32/85, NJW 1986, 2820). Damit solltejedoch nur umschrieben werden, daû sich das gesetzliche Beurkundungserfor-dernis nach § 313 BGB a.F. auch auf die genaue Bezeichnung des Verpflich-tungsgegenstands erstreckt, nicht dagegen einem besonderen Beurkundungs-erfordernis das Wort geredet werden. Denn die Wirksamkeit eines notariellbeurkundeten Kaufvertrags erfordert neben der inhaltlichen Bestimmtheit desVereinbarten auch, daû die Parteien dem Vereinbarten in der Urkunde Aus-druck gegeben haben und damit eine Nichtigkeit wegen Formmangels aus-scheidet (vgl. Senatsurt. v. 23. November 2001, V ZR 282/00, WM 2002, 202).Beide Voraussetzungen mssen nebeneinander vorliegen, um von einem wirk-samen Rechtsgescft ausgehen zu k. Im Fall einer Be-zeichnung der verkauften Teilflche oder Sondernutzungsflche wrde deshalbdie - nicht beurkundete - reinstimmende Vorstellung der Parteir denbeabsichtigten Grenzverlauf nichts an der Formnichtigkeit des Vertrags rn- 10 -(vgl. Senat, BGHZ 74, 116, 118 f; Senatsurt. v. 8. November 1968, aaO; Se-natsurt. v. 13. Juni 1980, V ZR 119/79, WM 1980, 1013, 1014). Er wre aberauch dann unwirksam, wenn direinstimmenden Vorstellungen der Partei-en in der notariellen Urkunde zum Ausdruck gekommen wren; allerdingsfehlte es dann nicht an der gesetzlichen Form, sondern an der inhaltlichen Be-stimmtheit.cc) Soweit der Kaufgegenstand bei der Verûerung einer noch zu ver-messenden Grundstcksteilflche durch eine bestimmte Grenzziehung in einerder Kaufvertragsurkunde beigeften zeichnerischen Darstellung gekenn-zeichnet wird, hat es der Senat bisher fr erforderlich gehalten, daû der Planoder die Skizze maûstabsgerecht ist (Urt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030; vgl. auch Urt. v. 15. Mrz 1967, V ZR 60/64, LM BGB § 155Nr. 2, und Urt. v. 13. Juni 1980, V ZR 119/79, WM 1980, 1013). Dies darf je-doch nicht den Blick darauf verstellen, daû es insoweit maûgeblich auf denWillen der Parteien ankommt. Geht er im Einzelfall dahin, die noch zu vermes-sende Teilflche bzw. die noch genau zu fixierende Sondernutzungsflche imVertrag abschlieûend festzulegen, so muû eine hierzu verwendete Planskizzemaûstabsgetreu sein. Ist sie es nicht und ergeben sich hieraus Zweifelsfragen,ist die Vereinbarung inhaltlich nicht bestimmt und der Vertrag nicht zustande-gekommen (§ 155 BGB). Haben sich die Parteien dagegen bei Vertragsab-schluû mit einem geringeren Bestimmtheitsgrad zufrieden gegeben und dieverbindliche Festlegung der Durchfrung des Vertrags rlassen, ist dasVerpflichtungsgescft wirksam. Es ist dann eine Frage der Auslegung, wemdie genaue Festlegung zustehen sollte.- 11 -dd) Die den Klrn zuzuweisende Sondernutzungsflche ist in demeine Anlage zum Kaufvertrag bildenden Lageplan eingezeichnet; sie wird nachder vertraglichen Regelung von den Markierungspunkten 28, 27, 20, 49, 48und 29 begrenzt. Da in dem Lageplan das Gesamtgrundstck, das ster inMiteigentumsanteile fr die Wohnungseigentmer aufgeteilt werden sollte, dieSondernutzungsflchen der rigen Wohnungseigentmer und die Lage der zuerrichtenden Wser eingezeichnet sind, kie ungefre Grûeund Lage der streitigen Flche ermittelt werden. Daû sie nicht maûstabsge-recht dargestellt ist, ist schon auf den ersten Blick offensichtlich; es fehlt m-lich die Angabe eines bestimmten Maûstabs und einer Seitenlr Son-dernutzungsflche. Gleichwohl waren sich die Vertragsparteien darr einig,daû fr die Kfer an dieser Flche ein Sondernutzungsrecht begrt wer-den sollte. Auch bestand zwischen ihnen Einigkeit darr, daû die Flche an-hand der nicht maûstabsgerechten Skizze erst noch in der von der Beklagtenaufzustellenden Teilungserklrung festgelegt werden sollte. Somit haben dieParteien einen Teilbereich des Umfangs der von der Beklagten geschuldetenLeistung bewuût offen gelassen und ihr insoweit ein Bestimmungsrecht zuge-standen (§ 315 BGB). Das frt zur hinreichenden inhaltlichen Bestimmtheitdes Vertrags. Da die auf dem reinstimmenden Willen beruhende Einigungder Vertragsparteien in der Urkunde vollstig wiedergegeben wird, ist auchdem gesetzlichen Formerfordernis Gtan.3. Der Kaufvertrag ist - entgegen der vom Prozeûbevollmchtigten derKlr in der mlichen Verhandlung vor dem Senat ûerten Rechtsauf-fassung - auch nicht wegen Verstoûes gegen Vorschriften des AGB-Gesetzesund der Makler- und Bautrrverordnung unwirksam. Weder hat das Beru-fungsgericht festgestellt, daû es sich bei den Vereinbarungen um allgemeine- 12 -Gescftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG handelt, noch gibt es dafrhinreichende Anhaltspunkte. Gleiches gilt fr die Erffnung des Anwendungs-bereichs der Makler- und Bautrrverordnung (§ 1 MaBV). Die Beklagte hatihre Erklrungen im eigenen Namen ausschlieûlich als Grundstcksverkferinund nicht als Bautrrin abgegeben. Die Werkvertrzur Errichtung einesWohnhauses nebst Keller wurden mit verschiedenen Bauunternehmen abge-schlossen.4. Die von den Klrn erklrte Anfechtung des Kaufvertrags ist nichtwirksam.a) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, daû sich aus der Bezeich-nung des Kaufgegenstands als Miteigentumsanteil und den Bestimmungen in§ 19 des Vertrags eindeutig ergibt, daû Wohnungseigentum und nicht reinesGrundstckseigentum verûert wurde. Unter diesem Gesichtspunkt lût sichdie Nichtigkeit des Kaufvertrags somit nicht begr.b) Fehlerfrei gelangt das Berufungsgericht zu der Feststellung, daû dieKfer vor der Genehmigung der von der Beklagten abgegebenen Vertragser-klrungen von dem Urkundsnotar r die Bestellung einer Grundschuld inHvon 1,5 Mio. DM unterrichtet worden waren. Das schlieût ein Anfech-tungsrecht der Klr wegen arglistiger Tschung (§ 123 BGB) aus.aa) Die Wrdigung der Zeugenaussage des vom Berufungsgericht ver-nommenen Notars lût keine Rechtsfehler erkennen. Insoweit erhebt die Revi-sion auch keine R.- 13 -bb) Ohne Erfolg macht sie geltend, das Berufungsgericht sei zu Unrechtdem Antrag der Klr auf Vernehmung des Beklagten zu 3 als Partei zu derFrage der Unterrichtr die Grundschuldbestellung nicht nachgekommen.Mangels Zustimmung der Beklagten (§ 447 BGB) kam hier nur die Parteiver-nehmung nach § 448 ZPO in Betracht. Sie kann im Fall der Beweisnot einerPartei aus dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit notwendigsein. Die Voraussetzungen dafr lagen hier jedoch nicht vor. Es geht mlichnicht um den Inhalt eines Vier-Augen-Gesprchs zwischen einer Partei unddem Vertreter der anderen Partei (vgl. dazu EGMR, NJW 1995, 1413), sondernum das Gesprch zwischen einer Prozeûpartei und einem auûenstehendenDritten. In einem solchen Fall lût sich eine vom sonstigen Beweisergebnisige Pflicht zur Parteivernehmung nicht allein aus dem Grundsatz derWaffengleichheit herleiten. Es handelt sich um die in Zivilprozessfig an-zutreffende Situation, daû nur einer von zwei Prozeûparteien eiigerZeuge zur Verfsteht. Ihr trt § 448 ZPO ausreichend Rechnung, indemdie Vorschrift dem Gericht dann, wenn nach dem Ergebnis der bisherigen Ver-handlung und Beweisaufnahme eine gewisse Wahrscheinlichkeit fr die Rich-tigkeit der streitigen Behauptung spricht (BGH, Urt. v. 5. Juli 1989,VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222, 3223) und andere Erkenntnisquellen nichtmehr zur Verfstehen, unter Durchbrechung des Beibringungsgrundsat-zes ein Mittel zur Gewinnung letzter Klarheit verschafft. Davon darf das Gerichtallerdings nur dann Gebrauch machen, wenn es aufgrund der Gesamtwrdi-gung von bisheriger Verhandlung und Beweisaufnahme weder von der Wahr-heit noch von der Unwahrheit der zu beweisenden Behauptrzeugt ist,also eine echte non-liquet-Situation besteht. Das war hier nicht der Fall. DasBerufungsgericht hat seine Überzeugung von der Richtigkeit der Aussage desNotars fehlerfrei gewonnen. Damit war kein Raum mehr fr einen noch so ge-- 14 -ringen Grad der Wahrscheinlichkeit, daû der Vortrag der Klr, die Kferseir die Grundschuldbestellung nicht unterrichtet worden, richtig seinkte. Die von der Revision fr ihre gegenteilige Auffassung angefrten Be-weisanzeichen (keine Erwr Grundschuldbestellung in dem Kaufver-trag, erstmalige Benennung des Notars als Zeuge in der Berufungsinstanz)sind durch das Ergebnis der Beweisaufnahme widerlegt.Fehlt es somit bereits an den Voraussetzungen fr die Parteiverneh-mung nach § 448 ZPO, geht die Rr Revision, das Berufungsgericht habedas ihm in dieser Vorschrift eingermte Ermessen fehlerhaft aust, insLeere. Von diesem Ermessen kann das Gericht mlich nur dann Gebrauchmachen, wenn die Mlichkeit der Parteivernehmung besteht. Nichts anderesist den von der Revision herangezogenen Entscheidungen des Bundesge-richtshofes vom 9. Mrz 1990 (Senat, BGHZ 110, 363, 366) und vom 16. Juli1998 (I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364) zu entnehmen.cc) Ebenfalls ohne Erfolg rt die Revision die Verletzung des § 141ZPO, weil das Berufungsgericht den Klr zu 3 nicht wenigstens rt hat.Die Arung dient mlich nicht der Aufklrung eines streitigen Sachverhalts,sondern dem besseren Verstis dessen, was die Partei behaupten und be-antragen will. Das war hier jedoch klar, so daû es keiner Arung des Klrszu 3 bedurfte. Auch der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit er-forderte sie nicht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 16. Juli 1998, aaO), weil es nicht umden Inhalt eines Vier-Augen-Gesprchs geht.dd) Zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, daû die Be-klagte den Kfern keine Aufklrr die rechtlichen Folgen der Grund-- 15 -schuldbestellung und der Erteilung von Belastungsvollmachten schuldete. DieKlr mlich nicht vorgetragen, daû die Kfer die Beklagte danachgefragt haben. Ob der Urkundsnotar ir obliegende Beratungs-pflichten verletzt hat, ist fr die Entscheidung dieses Rechtsstreits ohne Be-deutung.5. Ist der Kaufvertrag somit wirksam, steht den Klrn gegen die Be-klagte kein Anspruch auf Rckzahlung der Anschaffungsnebenkosten von57.058,70 DM zu. Ein Anspruch auf Erstattung weiterer 27.548,15 DM nachden Grundstzen des Verschuldens bei Vertragsschluû ist ebenfalls nicht ge-geben; die Beklagte hat mlich keine Aufklrungspflichten verletzt.6. Unbegrt ist schlieûlich die Rr Revision, das Berufungsge-richt habe § 97 Abs. 2 ZPO verletzt, weil es der Beklagten nicht die Kosten desBerufungsverfahrens auferlegt hat. Zwar hat sie sich erstmals in der Beru-fungsinstanz darauf berufen, der Urkundsnotar habe die Kfer r dieGrundschuldbestellung unterrichtet, und ihn als Zeugen benannt. Aber sie warnach der Prozeûlage im Rahmen einer sorgfltigen und auf Frderung desVerfahrens bedachten Prozeûfrung (§ 282 Abs. 1 ZPO) nicht verpflichtet,dieses bereits in erster Instanz geltend zu machen. Dort hat sie sicmlichauf die Rechtsansicht gesttzt, die Grundschuldbestellung habe keinen dieAufklrungspflicht begrUmstand dargestellt. Diese Auffassung hatdas Landgericht zchst geteilt; erst in der mlichen Verhandlung am13. April 1999 hat es zu erkennen gegeben, daû die Beklagte die Kfer mg-licherweise docr die Grundschuldbestelltte informieren mssen.Danach hat sich die Beklagte damit verteidigt, daû die Kfer jedenfalls vor derGenehmigung der von ihr als vollmachtloser Vertreterin abgegebenen Ver-- 16 -tragserklrungen Kenntnis von der Grundschuldbestellung erlangt haben. Da-mit ist sie der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast ausreichend nach-gekommen. Denn ob ein durch Tschung hervorgerufener Irrtum durch Auf-klrung beseitigt worden ist oder nicht, muû der Getschte und nicht der Tu-schende beweisen (Senatsurt. v. 22. Oktober 1976, V ZR 247/75, LM BGB§ 123 Nr. 47). Demr hat das Landgericht in seiner Entscheidung dieBeklagte fr darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich der Unterrichtung derKfer gehalten. Erst von da an bestand fr sie Anlaû, zur Aufklrung durchden Notar vorzutragen. Das ist in der Berufungsbegrim einzelnen ge-schehen.Nach alledem ist die Revision mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPOzurckzuweisen.Wenzel Tropf Schnei-derKleinLemke

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V ZR 90/01

19.04.2002

Bundesgerichtshof V. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.04.2002, Az. V ZR 90/01 (REWIS RS 2002, 3569)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2002, 3569

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