Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.04.2002, Az. V ZR 90/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:19. April 2002K a n i k ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja[X.]R: [X.] §§ 4 Abs. 3, 8, 10 Abs. 1; [X.] §§ 313, 433 Abs. 1; ZPO § 448a) In dem Ve[X.]rag über den Erwerb noch zu begründenden Wohnungseigentumsmuß die Grundstücksfläche, an der später ein Sondernutzungsrecht des [X.] soll, eindeutig bezeichnet sein; dafür kann die Bezugnahme auf einender [X.] beigefügten Plan [X.]) Ist bei dem Verkauf einer noch nicht vermessenen Grundstücksteilfläche die [X.] der Ve[X.]ragspa[X.]eien darauf gerichtet, daß sie sich über [X.], die Lage und den Zuschnitt der Fläche entsprechend einer zeichnerischen- nicht notwendig maßstabsgerechten - Darstellung in einem der Kaufve[X.]ragsur-kunde beigefügten Plan und über die spätere Konkretisierung der Fläche durcheine genaue Grenzziehung einig sind, und hat dieser Wille in der Urkunde seinen- 2 -Niederschlag gefunden, ist ein wirksamer Ve[X.]rag zustandegekommen (Abgren-zung zum [X.]eil vom 23. April 1999, [X.], NJW-RR 1999, 1030).c) Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit verpflichtet das Gericht nichtzu einer vom sonstigen Ergebnis der [X.] nach § 448 ZPO, wenn die Beweisnot einer Pa[X.]ei darauf beruht, [X.]nur der anderen eiiger Zeuge zur [X.].[X.], [X.]. v. 19. April 2002 - [X.]/01 - KG in [X.] LG [X.]- 3 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 19. April 2002 durch [X.] [X.] und die [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das [X.]eil des 27. Zivilsenats des Kammerge-richts in [X.] vom 4. Januar 2001 wird auf Kosten der [X.] zu-rckgewiesen.Von Rechts [X.]:Mit notariell beurkundetem [X.] erwarben der [X.] zu 3 und der inzwischen verstorbene, von den [X.] zu 1 und 2 beerbte,[X.]von der Beklagten einen Miteigentumsanteil von 292/4.445 andem [X.] in [X.], [X.] 886/1 und 889/1 derFlur 4. Die Beklagte trat als vollmachtlose Ve[X.]reterin u.a. auch [X.] die [X.]auf; diese genehmigten die [X.] am 12. Juli 1996. In § 19 heiût es u.a.:"[X.] verpflichtet sich, mit den Erwerbern der restlichen [X.] zusammen auf dem [X.] eine Wohnanlage zu bilden.In der noch abzuschlieûenden Teilungserklrung ist der von den Ku-fern erworbene Miteigentumsanteil am [X.] mit smtlichen Ru-men des Hauses Nr. 13 zu [X.] 4 -Lage des Hauses und der Sondernutzungsflchen ergeben sich ausdem anliegenden Lageplan ... [X.] haben als Sondernutzungsflche zu erhalten:Der jeweilige Eigentmer des Hauses Nr. 13 die [X.]sflche- begrenzt von den Zahlen 28-27-20-49-48-29-28 -.Die Erschienene verpflichtet sich, die erforderliche Teilungserklrungabzugeben und die Gemeinschaftsordnung aufzustellen, sobald die [X.] geprften AufteilungsplAbgeschlossenheitsbeschei-nigung vorliegen.Im rigen soll die Teilungserklrung und die [X.] in dem allgemeilichen Rahmen halten und vom Verkfer nachbilligem Ermessen ausgestaltet werden, [X.] zwischen den Pa[X.]eienEinigkeit [X.] Beklagte war noch nicht Eigentmerin des [X.]s. Sie [X.] bereits am 4. Dezember 1995 eine Grundschuld in Höhe von 1,5 Mio.DM bestellt; diese wurde, zusammen mit zwei weiteren Grundschulden, am3. September 1997 in das Grundbuch eingetragen. Fr die [X.] wurde [X.] Juni 1998 eine Auflassungsvormerkung eingetragen.Die [X.] zahlten, wie ve[X.]raglich vereinba[X.], an die Beklagte bzw. [X.] einen Betrag von 84.606,85 DM (Anschaffungsnebenkosten, Grenu..), nicht jedoch den [X.]skaufpreis. Sie haben den [X.], nicht r die Bestellung der Grundschuld inHöhe von 1,5 Mio. DM durch die Beklagte unterrichtet worden zu sein. [X.] halten sie den Kaufve[X.]rag mangels Bestimmtheit [X.] unwirksam, weil [X.] worden seien, ob sie ein [X.] oder eine Eigen-tumswohnung [X.] 5 -Das [X.] hat der auf [X.] von 84.606,85 DM nebst Zin-sen, Erklrung der Zwangsvollstreckung aus der [X.] [X.] un-zulssig und Herausgabe smtlicher vollstreckbaren Ausfe[X.]igungen dieserUrkunde gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist teil-weise erfolgreich gewesen; das [X.] hat die Zahlungsklage ab-gewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der [X.].[X.]:[X.] Berufungsgericht lt den [X.] wirksam. [X.] er nicht wegen fehlender inhaltlicher Bestimmtheit nichtig. Aus dem Wo[X.]-laut folmlich, [X.] Wohnungseigentum geschaffen und verkauft werdensollte; die den Gegenstand des Sondereigentums bildende Wohnung und dieden [X.] zu verschaffende Sondernutzungsflche ersich aus § 19des Ve[X.]rags in Verbindung mit dem Lageplan. Die Anfechtungserklrung der[X.] [X.]e ebenfalls nicht zur Nichtigkeit des Kaufve[X.]rags, denn es fehle [X.]. Schlieûlich st [X.] auch kein Schadensersatz-anspruch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei [X.] zu.Das lt einer rechtlichen Nachprfung stand.- 6 -II.1. Keinen rechtlichen Bedenken begegnet der Ausgangspunkt des Be-rufungsgerichts, [X.] der Ve[X.]rag nicht schon deswegen nichtig ist, weil in [X.] das Gemeinschaftsverltnis der steren [X.] betref-fenden Rechte und Pflichten der [X.] weitestgehend unbestimmt gebliebensind und erst durch die von der Beklagten noch abzugebende Teilungserkl-rung nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) festgelegt werden sollten. Ein sol-cher Vorbehalt kann auch bei einem beurkundungsrftigen Rechtsgescftdem Erfordernis der Bestimmtheit oder wenigstens hinreichender Bestimmbar-keit ; deswegen kann beim Kauf noch zu [X.] dem Verkfer - wie hier - ve[X.]raglich das Recht vorbehalten werden,in der Teilungserklrung Bestimmungen zur Regelung des [X.] zu treffen ([X.]. v. 8. November 1985, [X.], [X.], 845 m.w.[X.] Im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die [X.], [X.] die den [X.] zu verschaffende Sondernut-zungsflche in dem Ve[X.]rag ausreichend bestimmt bezeichnet [X.]) Durch Vereinbarung der [X.] (Senat, [X.]Z 145,158, 162 ff) oder - wie hier - in der Teilungserklrung nach § 8 WEG (vgl. [X.], [X.]Z 145, 133, 136) kann einem [X.] das Recht einge-rmt werden, gemeinschaftliches Eigentum allein, also unter [X.] derrigen, zu benutzen. Dieses Sondernutzungsrecht [X.] nicht nur bei [X.], sondern auch schon bei dem hierauf gerichteten Verpflichtungs-gescft im Zusammenhang mit dem Erwerb des noch zu errichtenden Woh-- 7 -neigentums eindeutig bezeichnet sein. Der Berechtigte ([X.]) [X.] erkennenk, welchen Teil des Gemeinschaftseigentums er allein nutzrfe undhinsichtlich welcher anderen Teile er wegen der Sondernutzungsrechte derrigen (steren) [X.] von der Nutzung ausgeschlossensein soll. Anderenfalls ist der Kaufgegenstand nicht genau genug bestimmt. [X.] allerdings, [X.] - wie bei der Begrs Sondernutzungsrechts(vgl. Brmann/Pick, WEG, 15. Aufl., § 15 Rdn. 9) - die Flche, auf die es sichbeziehen soll, bestimmbar ist; zu deren Bezeichnung kann auf einen der Kauf-ve[X.]ragsurkunde beigeften Plan Bezug genommen werden.b) Diesen [X.] Regelungen in § 19 des [X.] in Verbindung mit dem ihm beigeschlossenen Lageplan. Da hier Woh-nungseigentum als Sondereigentum an einem einzelnen Haus, verbunden mitdem Sondernutzungsrecht an der umgebenden [X.]sflche verkauftwurde, ist es gerechtfe[X.]igt, [X.] die Beu[X.]eilung der Bestimmtheit dieser Flcheauf die Grundstze zurckzugreifen, die bei dem Verkauf noch nicht vermes-sener [X.]steilflchen gelten. Danach ist es erforderlich, [X.] die ver-kaufte [X.] entweder aufgrund der Angaben in dem Kaufve[X.]rag oder an-hand der dem Ve[X.]rag beigeften Skizze genau ermittelt werden kann ([X.]su[X.]. v. 23. April 1999, [X.], NJW-RR 1999, 1030). Fehlt es hieran,[X.] das zur Nichtigkeit der Vereinbarung. Allerdings ist dies nicht, wie [X.] meint, eine Frage der Form, sondern der inhaltlichen [X.] ([X.]. v. 23. April 1999, [X.], NJW-RR 1999, 1030; v.23. November 2001, [X.], [X.], 202, 203). Dieser ist nicht nurdann Gtan, wenn ein auûenstehender Dritter aufgrund der [X.] oder der zeichnerischen Darstellung die Grenzen der verûe[X.]en[X.]steilflche einwand[X.]ei und unschwer feststellen kann (so aber von- 8 -Campe, [X.] 2000, 109, 111). Vielmehr kommt es insoweit darauf an, woraufsich Verkfer und [X.] geeinigt haben (vgl. Kanzleiter, NJW 2000, 1919,1920).aa) Zur [X.] Leistungspflicht des Verkfers nach § 433Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. ist die Bezeichnung des [X.] erforderlich.[X.] t es, [X.] er anhand der ve[X.]raglichen Regelungen bestimmbar ist.Ist das nicht mlich, ist eine schuldrechtliche Bindung nicht entstanden. [X.] sich aus dem allgemeinen Ve[X.]ragsrecht (§§ 145 ff BGB). Davon zu [X.] ist das Bestimmtheitserfordernis des Sachen- und Grundbuch-rechts. Es dient dazu, [X.] jedermann aus der im Bestandsverzeichnis [X.] eingetragenen [X.]sbezeichnung erkennen kann, um wel-ches [X.] es sich handelt. Um das zu erreichen, enthalten die [X.] in § 2 Abs. 3 bis 5 GBO [X.] die Abschreibung von [X.]steileneingehende Bestimmungen, welche das Auffinden der [X.] in der Naturgewrleisten und ihre eindeutige Darstellung im Grundbuch in Übereinstim-mung mit dem Liegenschaftskataster sicherstellen sollen. Ein noch nicht ver-messener [X.]steil kann danach nicht als [X.] im Grundbuchgebucht werden, und zwar auch dann nicht, wenn die [X.] in einem nota-riellen Ve[X.]rag mit Skizze hinreichend genau bestimmt ist, weil es fig [X.] zwischen den mehr oder minder genauen Planunterlagen in [X.] Urkunden und der ltigen Vermessung kommt ([X.]. v.21. Februar 1986, [X.], NJW 1986, 1867, 1868). Sollen Sondernut-zungsrechte durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (Teilungserkl-rung) eingetragen werden, [X.] diese die Flche genau bezeichnen (Demhar-ter, GBO, 24. Aufl., Anhang zu § 3 Rdn. 29). Fr die Wirksamkeit des [X.] kommt es dagegen nur darauf an, ob die Ve[X.]ragspa[X.]eien- 9 -sicr die Grûe, die Lage und den Zuschnitt der Flche entsprechend [X.] zeichnerischen - nicht notwendig maûstabsgerechten - Darstellung und[X.] einig sind, [X.] die genaue Grenzziehung erst noch erfolgen soll. [X.] geht es mlich nur um die Bestimmung des Inhalts der [X.], aus der ausschlieûlich der [X.] Rechte herleiten kann. [X.] Rechtsverkehr, zu dessen Gunsten das sachen- und grundbuch-rechtliche Bestimmtheitserfordernis gilt, wird davon nicht ber[X.].bb) Allerdings hat der Senat die Notwendigkeit hinreichend genauerUmschreibung des den Verpflichtungsgegenstand bildenden Gels [X.]raus dem gesetzlichen Beurkundungserfordernis hergeleitet ([X.]Z 74, 116,120) und in diesem Zusammenhang den Begriff der Beurkundungsbestimmtheitgebraucht ([X.]Z 97, 147; [X.]. v. 8. November 1968, [X.], NJW 1969,131, 132; [X.]. v. 18. April 1986, [X.], NJW 1986, 2820). Damit [X.] nur umschrieben werden, [X.] sich das gesetzliche Beurkundungserfor-dernis nach § 313 BGB a.F. auch auf die genaue Bezeichnung des [X.] erstreckt, nicht dagegen einem besonderen Beurkundungs-erfordernis das Wo[X.] geredet werden. Denn die Wirksamkeit eines notariellbeurkundeten Kaufve[X.]rags erforde[X.] neben der inhaltlichen Bestimmtheit [X.] auch, [X.] die Pa[X.]eien dem Vereinba[X.]en in der Urkunde Aus-druck gegeben haben und damit eine Nichtigkeit wegen Formmangels aus-scheidet (vgl. [X.]. v. 23. November 2001, [X.], [X.], 202).Beide Voraussetzungen mssen nebeneinander vorliegen, um von einem wirk-samen Rechtsgescft ausgehen zu k. Im Fall einer Be-zeichnung der verkauften [X.] oder Sondernutzungsflche wrde deshalbdie - nicht beurkundete - reinstimmende Vorstellung der [X.] denbeabsichtigten Grenzverlauf nichts an der Formnichtigkeit des [X.] -(vgl. Senat, [X.]Z 74, 116, 118 f; [X.]. v. 8. November 1968, aaO; [X.]su[X.]. v. 13. Juni 1980, [X.], [X.], 1013, 1014). Er wre [X.] dann unwirksam, wenn direinstimmenden Vorstellungen der [X.] in der notariellen Urkunde zum Ausdruck gekommen wren; allerdingsfehlte es dann nicht an der gesetzlichen Form, sondern an der inhaltlichen [X.].cc) Soweit der Kaufgegenstand bei der Verûerung einer noch zu ver-messenden [X.]steilflche durch eine bestimmte Grenzziehung in einerder [X.] beigeften zeichnerischen Darstellung gekenn-zeichnet wird, hat es der [X.] erforderlich gehalten, [X.] der Planoder die Skizze maûstabsgerecht ist ([X.]. v. 23. April 1999, [X.], NJW-RR 1999, 1030; vgl. auch [X.]. v. 15. Mrz 1967, [X.], [X.] § 155Nr. 2, und [X.]. v. 13. Juni 1980, [X.], [X.], 1013). Dies darf [X.] nicht den Blick darauf verstellen, [X.] es insoweit maûgeblich auf [X.] der Pa[X.]eien ankommt. Geht er im Einzelfall dahin, die noch zu vermes-sende [X.] bzw. die noch genau zu fixierende Sondernutzungsflche [X.] abschlieûend festzulegen, so [X.] eine hierzu verwendete [X.] sein. Ist sie es nicht und ergeben sich hieraus Zweifels[X.]agen,ist die Vereinbarung inhaltlich nicht bestimmt und der [X.] (§ 155 BGB). Haben sich die Pa[X.]eien dagegen bei [X.] mit einem geringeren Bestimmtheitsgrad zu[X.]ieden gegeben und dieverbindliche Festlegung der [X.], ist [X.] wirksam. Es ist dann eine Frage der Auslegung, wemdie genaue Festlegung zustehen [X.]) Die den [X.] zuzuweisende Sondernutzungsflche ist in demeine Anlage zum Kaufve[X.]rag bildenden Lageplan eingezeichnet; sie wird nachder ve[X.]raglichen Regelung von den [X.] 28, 27, 20, 49, 48und 29 begrenzt. Da in dem Lageplan das Gesamtgrundstck, das [X.] die [X.] aufgeteilt werden sollte, dieSondernutzungsflchen der rigen [X.] und die Lage der zuerrichtenden [X.] eingezeichnet sind, [X.] Lage der streitigen Flche ermittelt werden. [X.] sie nicht maûstabsge-recht dargestellt ist, ist schon auf den ersten Blick offensichtlich; es fehlt m-lich die Angabe eines bestimmten Maûstabs und einer Seitenlr Son-dernutzungsflche. Gleichwohl waren sich die Ve[X.]ragspa[X.]eien [X.] einig,[X.] [X.] die [X.] an dieser Flche ein Sondernutzungsrecht [X.] sollte. Auch bestand zwischen ihnen Einigkeit [X.], [X.] die [X.] der nicht maûstabsgerechten Skizze erst noch in der von der [X.] festgelegt werden sollte. Somit haben [X.] einen Teilbereich des Umfangs der von der Beklagten geschuldetenLeistung bewuût offen gelassen und ihr insoweit ein Bestimmungsrecht zuge-standen (§ 315 BGB). Das [X.] zur hinreichenden inhaltlichen [X.]. Da die auf dem reinstimmenden Willen beruhende [X.] Ve[X.]ragspa[X.]eien in der Urkunde vollstig wiedergegeben wird, ist auchdem gesetzlichen Formerfordernis Gtan.3. Der Kaufve[X.]rag ist - entgegen der vom Prozeûbevollmchtigten der[X.] in der mlichen Verhandlung vor dem Senat ûe[X.]en Rechtsauf-fassung - auch nicht wegen [X.] gegen Vorschriften des [X.] der Makler- und Bautrrverordnung unwirksam. Weder hat das [X.] festgestellt, [X.] es sich bei den Vereinbarungen um allgemeine- 12 -Gescftsbedingungen im Sinne des § 1 [X.] handelt, noch gibt es [X.]hinreichende Anhaltspunkte. Gleiches gilt [X.] die Erffnung des [X.] (§ 1 MaBV). Die Beklagte hatihre [X.] im eigenen Namen ausschlieûlich als [X.]sverkferinund nicht als Bautrrin abgegeben. Die Werkve[X.]rzur Errichtung einesWohnhauses nebst [X.] wurden mit verschiedenen Bauunternehmen abge-schlossen.4. Die von den [X.] erkl[X.]e Anfechtung des Kaufve[X.]rags ist nichtwirksam.a) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, [X.] sich aus der Bezeich-nung des [X.] als Miteigentumsanteil und den Bestimmungen in§ 19 des Ve[X.]rags eindeutig ergibt, [X.] Wohnungseigentum und nicht reines[X.]seigentum verûe[X.] wurde. Unter diesem Gesichtspunkt [X.] sichdie Nichtigkeit des Kaufve[X.]rags somit nicht begr.b) Fehler[X.]ei gelangt das Berufungsgericht zu der Feststellung, [X.] die[X.] vor der Genehmigung der von der Beklagten abgegebenen Ve[X.]ragser-klrungen von dem [X.] die Bestellung einer Grundschuld inHvon 1,5 Mio. DM unterrichtet worden waren. Das [X.] ein Anfech-tungsrecht der [X.] wegen arglistiger Tschung (§ 123 BGB) aus.aa) Die Wrdigung der Zeugenaussage des vom Berufungsgericht ver-nommenen Notars [X.] keine Rechtsfehler erkennen. Insoweit erhebt die Revi-sion auch keine [X.] -bb) Ohne Erfolg macht sie geltend, das Berufungsgericht sei zu Unrechtdem Antrag der [X.] auf Vernehmung des Beklagten zu 3 als Pa[X.]ei zu derFrage der [X.] die Grundschuldbestellung nicht nachgekommen.Mangels Zustimmung der Beklagten (§ 447 BGB) kam hier nur die [X.] nach § 448 ZPO in Betracht. Sie kann im Fall der Beweisnot [X.] aus dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit notwendigsein. Die Voraussetzungen [X.] lagen hier jedoch nicht vor. Es geht [X.] um den Inhalt eines [X.] zwischen einer Pa[X.]ei unddem Ve[X.]reter der anderen Pa[X.]ei (vgl. dazu [X.], NJW 1995, 1413), [X.] das Gesprch zwischen einer Prozeûpa[X.]ei und einem auûenstehendenDritten. In einem solchen Fall [X.] sich eine vom sonstigen Beweisergebnisige Pflicht zur Pa[X.]eivernehmung nicht allein aus dem Grundsatz derWaffengleichheit herleiten. Es handelt sich um die in [X.] an-zutreffende Situation, [X.] nur einer von zwei Prozeûpa[X.]eien eiigerZeuge zur [X.]. Ihr t[X.] § 448 ZPO ausreichend Rechnung, indemdie Vorschrift dem Gericht dann, wenn nach dem Ergebnis der bisherigen [X.] und Beweisaufnahme eine gewisse Wahrscheinlichkeit [X.] die Rich-tigkeit der streitigen Behauptung spricht ([X.], [X.]. v. 5. Juli 1989,VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222, 3223) und andere Erkenntnisquellen nichtmehr zur [X.], unter Durchbrechung des Beibringungsgrundsat-zes ein Mittel zur Gewinnung letzter Klarheit verschafft. Davon darf das Gerichtallerdings nur dann Gebrauch machen, wenn es aufgrund der Gesamtwrdi-gung von bisheriger Verhandlung und Beweisaufnahme weder von der Wahr-heit noch von der Unwahrheit der zu beweisenden Behauptrzeugt ist,also eine echte non-liquet-Situation besteht. Das war hier nicht der Fall. [X.] hat seine Überzeugung von der Richtigkeit der Aussage [X.] fehler[X.]ei gewonnen. Damit war kein Raum mehr [X.] einen noch so ge-- 14 -ringen Grad der Wahrscheinlichkeit, [X.] der Vo[X.]rag der [X.], die [X.]seir die Grundschuldbestellung nicht unterrichtet worden, richtig seinkte. Die von der Revision [X.] ihre gegenteilige Auffassung ange[X.]en [X.] (keine Erwr Grundschuldbestellung in dem [X.], erstmalige Benennung des Notars als Zeuge in der Berufungsinstanz)sind durch das Ergebnis der Beweisaufnahme widerlegt.Fehlt es somit bereits an den Voraussetzungen [X.] die Pa[X.]eiverneh-mung nach § 448 ZPO, geht die [X.], das Berufungsgericht [X.] ihm in dieser Vorschrift eingermte Ermessen fehlerhaft aust, [X.]. Von diesem Ermessen kann das Gericht mlich nur dann Gebrauchmachen, wenn die Mlichkeit der Pa[X.]eivernehmung besteht. Nichts anderesist den von der Revision herangezogenen Entscheidungen des [X.] vom 9. Mrz 1990 (Senat, [X.]Z 110, 363, 366) und vom 16. [X.] ([X.], NJW 1999, 363, 364) zu entnehmen.cc) Ebenfalls ohne Erfolg [X.] die Revision die Verletzung des § 141ZPO, weil das Berufungsgericht den [X.] zu 3 nicht wenigstens [X.] hat.Die Arung dient mlich nicht der Aufklrung eines streitigen Sachverhalts,sondern dem besseren Verstis dessen, was die Pa[X.]ei behaupten und [X.] will. Das war hier jedoch klar, so [X.] es keiner Arung des [X.]szu 3 bedurfte. Auch der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit er-forde[X.]e sie nicht (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 16. Juli 1998, aaO), weil es nicht umden Inhalt eines [X.] geht.dd) Zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, [X.] die [X.] den [X.]n keine Aufklrr die rechtlichen Folgen der [X.] -schuldbestellung und der E[X.]eilung von Belastungsvollmachten schuldete. Die[X.] mlich nicht vorgetragen, [X.] die [X.] die Beklagte danachge[X.]agt haben. Ob der [X.] obliegende [X.] verletzt hat, ist [X.] die Entscheidung dieses Rechtsstreits ohne [X.] Ist der Kaufve[X.]rag somit wirksam, steht den [X.] gegen die [X.] kein Anspruch auf [X.] der Anschaffungsnebenkosten von57.058,70 DM zu. Ein Anspruch auf Erstattung weiterer 27.548,15 DM nachden [X.] des Verschuldens bei [X.] ist ebenfalls nicht ge-geben; die Beklagte hat mlich keine Aufklrungspflichten verletzt.6. Unbeg[X.] ist schlieûlich die [X.], das Berufungsge-richt habe § 97 Abs. 2 ZPO verletzt, weil es der Beklagten nicht die Kosten [X.] auferlegt hat. Zwar hat sie sich erstmals in der Beru-fungsinstanz darauf berufen, der [X.] habe die [X.] r dieGrundschuldbestellung unterrichtet, und ihn als Zeugen benannt. Aber sie warnach der [X.] im Rahmen einer sorgfltigen und auf Frderung [X.] bedachten Prozeû[X.]ung (§ 282 Abs. 1 ZPO) nicht verpflichtet,dieses bereits in erster Instanz geltend zu machen. Do[X.] hat sie sicmlichauf die Rechtsansicht gesttzt, die Grundschuldbestellung habe keinen dieAufklrungspflicht [X.] dargestellt. Diese Auffassung hatdas [X.] zchst geteilt; erst in der mlichen Verhandlung [X.] April 1999 hat es zu erkennen gegeben, [X.] die Beklagte die [X.] mg-licherweise docr die Grundschuldbestelltte informieren mssen[X.] hat sich die Beklagte damit ve[X.]eidigt, [X.] die [X.] jedenfalls vor derGenehmigung der von ihr als vollmachtloser Ve[X.]reterin abgegebenen Ver-- 16 -tragserklrungen Kenntnis von der Grundschuldbestellung erlangt haben. [X.] ist sie der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast ausreichend nach-gekommen. Denn ob ein durch Tschung hervorgerufener Ir[X.]um durch [X.] beseitigt worden ist oder nicht, [X.] der Getschte und nicht der Tu-schende beweisen ([X.]. v. 22. Oktober 1976, [X.], [X.]§ 123 Nr. 47). [X.] hat das [X.] in seiner Entscheidung [X.] [X.] darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich der Unterrichtung der[X.] gehalten. Erst von da an bestand [X.] sie Anlaû, zur Aufklrung durchden Notar vorzutragen. Das ist in der [X.] einzelnen ge-schehen.Nach alledem ist die Revision mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPOzurckzuweisen.[X.] Tropf Schnei-derKleinLemke