Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 01.10.2020, Az. 2 AZR 247/20

Die Parteien streiten über die [X.]irksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.

Der als schwerbehinderter [X.]ensch anerkannte Kläger war seit Dezember 2000 bei der [X.] bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Er wurde im November 2011 zu einer [X.]reiheitsstrafe verurteilt. Am 13. Dezember 2011 erging Haftbefehl gegen ihn.

In einem vorangegangenen Verfahren um zwei außerordentliche fristlose Kündigungen vom 16. Juni 2011 und 11. Juli 2011 sowie eine ordentliche Kündigung vom 28. Juli 2011 zum 29. [X.]ebruar 2012 begehrte der anwaltlich vertretene Kläger im Termin am 15. Dezember 2011 auch die [X.]eststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch andere Beendigungstatbestände ende, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbestehe. Zudem gab er eine Anschrift in [X.] an, unter der er aber nicht wohnhaft war; vielmehr konnten dort Postfächer angemietet werden.

Das Integrationsamt erteilte am 5. Januar 2012 die Zustimmung zu einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien. Diese Entscheidung wurde der [X.] am 9. Januar 2012 zugestellt.

Am 10. Januar 2012 versuchte die Beklagte erfolglos, dem Kläger an der Adresse in [X.] eine außerordentliche fristlose sowie eine hilfsweise ordentliche Kündigung zum 30. Juni 2012 zugehen zu lassen. Ein [X.]itarbeiter des [X.] teilte mit, der Kläger habe den Vertrag gekündigt und untersagt, seine Post noch anzunehmen.

Die Prozessbevollmächtigten der [X.] wandten sich mit Schreiben vom 11. Januar 2012 an den Prozessbevollmächtigten des [X.] aus dem Vorverfahren und baten diesen unter [X.]ristsetzung bis zum 12. Januar 2012 erfolglos um eine Bestätigung, dass er nicht empfangsbevollmächtigt sei.

Der Kläger hat am 27. Januar 2012 die vorliegende Klage gegen eine auf den Zustimmungsbescheid des Integrationsamts vom 5. Januar 2012 gestützte außerordentliche und ordentliche Kündigung anhängig gemacht. Angeblich sei versucht worden, ihm am 10. Januar 2012 Kündigungen zugehen zu lassen. Als Anschrift hat er erneut die gekündigte Postfachadresse in [X.] angegeben. Die Kündigungsschutzklage ist der [X.] am 6. [X.]ebruar 2012 zugestellt worden.

Am 20. [X.]ebruar 2012 gelang es ihr, dem Kläger die auf den 10. Januar 2012 datierte außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung an einer von ihm zwischenzeitlich angegebenen Postfachadresse in [X.] zugehen zu lassen.

Im Kammertermin am 2. [X.]ai 2013 hat das Arbeitsgericht dem Kläger den Hinweis erteilt, dass die Zulässigkeit der Klage die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift voraussetze und er nicht nur von [X.] aus prozessieren dürfe. Der Kläger hat innerhalb der bis zum 5. Juni 2013 verlängerten [X.]rist keine [X.]ohnadresse angegeben. Im Termin am 13. Juni 2013 hat er über seinen Prozessbevollmächtigten mitteilen lassen, er sei in der [X.] in [X.] wohnhaft.

Der Kläger hat gemeint, er habe von [X.] aus prozessieren dürfen, weil er seinerzeit mit Haftbefehl gesucht worden sei. Dessen ungeachtet habe er am 13. Juni 2013 seine [X.]ohnanschrift zutreffend angegeben und sei seit [X.]ärz 2015 unstreitig in der [X.] in [X.] wohnhaft. [X.]ür die außerordentliche Kündigung fehle ein wichtiger Grund. Die ordentliche Kündigung sei ihm nicht innerhalb der [X.]rist des § 88 Abs. 3 SGB IX in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden [X.]assung (a[X.]; seit dem 1. Januar 2018: § 171 Abs. 3 SGB IX) zugegangen.

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat gemeint, bereits die außerordentliche Kündigung gelte nach § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam, weil der Kläger mangels Angabe seines [X.]ohnorts keine ordnungsgemäße Klage erhoben habe. Jedenfalls müsse er sich nach [X.] und Glauben so behandeln lassen, als sei die ordentliche Kündigung in der [X.]rist des § 88 Abs. 3 SGB IX a[X.] zugegangen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen, das [X.] hat ihr stattgegeben. [X.]it ihrer Revision erstrebt die Beklagte die [X.]iederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das [X.] hat das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung des [X.] ohne Rechtsfehler abgeändert und den Kündigungsschutzanträgen stattgegeben.

A. Das Gegenteil folgt nicht daraus, dass die Berufung des [X.] unzulässig gewesen wäre. Es kann dahinstehen, ob er bei ihrer Einlegung in der [X.] in [X.] wohnhaft war. Die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift des [X.] in der [X.] ist keine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsmittels ([X.] 1. April 2009 - XII ZB 46/08 - Rn. 10; 11. Oktober 2005 - [X.] - zu II 1 der Gründe). Im Besonderen muss das Rechtsmittel einer Partei, die sich dagegen wendet, die Vorinstanz habe zu Unrecht Zweifel am angegebenen Wohnort gehegt, ohne Rücksicht darauf zulässig sein, ob diese Annahme gerechtfertigt ist (vgl. [X.] 29. September 2010 - [X.]/09 - Rn. 7 zur Klärung der Frage, ob eine Prozesspartei existiert).

B. Beide Kündigungsschutzanträge sind zulässig und begründet.

I. Der Kläger hat zwei Kündigungsschutzanträge iSv. § 4 Satz 1 KSchG gestellt. [X.]it einem Hauptantrag wendet er sich gegen die außerordentliche, mit einem unechten Hilfsantrag gegen die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung.

II. Die Klage ist mit beiden Kündigungsschutzanträgen zulässig und begründet.

1. Die Klage ist zulässig.

a) Ihr steht weder der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit aus § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO noch der der materiellen Rechtskraft nach § 322 Abs. 1 ZPO entgegen.

aa) [X.]it der vorliegenden Klage verfolgt der Kläger [X.] einen der Streitgegenstände der rechtskräftig erfolgreichen Kündigungsschutzanträge aus dem früheren Verfahren. Der Streitgegenstand eines Antrags gemäß § 4 Satz 1 KSchG wird durch die jeweils angegriffene Kündigung bestimmt. Das sind nicht die im ersten Verfahren angegriffenen außerordentlichen Kündigungen vom 16. Juni 2011 und 11. Juli 2011 sowie die ordentliche Kündigung vom 28. Juli 2011, sondern die außerordentliche und die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 10. Januar 2012. Der Umstand, dass den Kündigungsschutzanträgen im vorangegangen Verfahren rechtskräftig stattgegeben wurde, könnte allenfalls präjudizielle Wirkung dahin entfalten, dass die hier zur Entscheidung stehenden Anträge ohne Weiteres begründet sind, wenn feststünde, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien bis zu einem bestimmten Termin nicht aufgelöst wurde.

bb) Der allgemeine Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO aus dem vorherigen Verfahren wurde mit Urteil des Arbeitsgerichts vom 22. [X.]ärz 2012 rechtskräftig als unzulässig abgewiesen, wodurch seine Rechtshängigkeit entfallen ist. Durch dieses Prozessurteil wurde nicht mit materieller Rechtskraft über den ([X.] entschieden. Deshalb kann an dieser Stelle dahinstehen, ob zwischen dem allgemeinen Feststellungsantrag und den vorliegenden Kündigungsschutzanträgen Teilidentität bestand (vgl. [X.]/[X.] KSchG 16. Aufl. § 4 Rn. 146).

b) Die Klage ist nicht deshalb unzulässig, weil der Kläger entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 4 iVm. § 130 Nr. 1 ZPO seinen Wohnort nicht angegeben hat.

aa) Es kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die Klage zunächst unzulässig war, weil der Kläger „aus dem Verborgenen“ prozessiert hat, ohne dass dafür - etwa, weil er sich der konkreten Gefahr einer Verhaftung ausgesetzt hätte (vgl. [X.] 19. Oktober 2000 - IV R 25/00 - zu I 1 c der Gründe, [X.]E 193, 52) - ein schützenwertes Interesse bestand.

bb) Auch bedarf keiner Entscheidung, ob das Arbeitsgericht die von § 253 Abs. 4 iVm. § 130 Nr. 1 ZPO grundsätzlich geforderte Angabe eines Wohnorts - erst - im Kammertermin am 13. Juni 2013 als verspätet zurückweisen durfte. Allerdings ist zweifelhaft, ob die §§ 282, 296 ZPO iVm. § 46 Abs. 2 ArbGG insoweit Anwendung finden.

cc) Jedenfalls ist der Wohnort des [X.] im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im zweiten Rechtszug unstreitig gewesen. [X.] Vorbringen ist vom Berufungsgericht selbst dann zuzulassen, wenn es erstinstanzlich wirksam zurückgewiesen worden sein sollte (vgl. [X.]/[X.] 20. Aufl. ArbGG § 67 Rn. 2).

c) Für die Zulässigkeit der beiden Klageanträge ist es ohne Bedeutung, dass der Kläger in der Frist des § 4 Satz 1 KSchG keinen Wohnort angegeben hat und bis zur rechtskräftigen Abweisung des im Vorverfahren erhobenen allgemeinen Feststellungsantrags anderweitige Rechtshängigkeit vorgelegen haben könnte. Sollte die außerordentliche Kündigung deshalb nach § 13 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam gelten, hätte das Arbeitsgericht die Klage mit dem Hauptantrag als unbegründet abweisen müssen (vgl. [X.] 18. Dezember 2014 - 2 [X.] - Rn. 16, [X.]E 150, 234) und über den unechten Hilfsantrag gegen die ordentliche Kündigung nicht befinden dürfen.

2. Der Hauptantrag betreffend die außerordentliche Kündigung ist indes begründet.

a) Die außerordentliche Kündigung gilt nicht nach § 13 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als rechtswirksam. Der Kläger hat sie fristgerecht mit einer wirksamen, den Zwecken von § 4 Satz 1 KSchG genügenden Klage angegriffen.

aa) Weder der Zivilprozessordnung noch dem Wortlaut von § 4 Satz 1 KSchG ist zu entnehmen, dass lediglich eine von vornherein in allen Punkten dem Prozessrecht genügende Klageerhebung die Klagefrist wahrt (vgl. [X.] 26. Juni 1986 - 2 [X.] - zu [X.] 3 c bb der Gründe, [X.]E 52, 263). Vielmehr können auch unzulässige Klagen zur Fristwahrung ausreichen (für die Hemmung bzw. Unterbrechung der Verjährung vgl. [X.] 9. Dezember 2010 - III ZR 56/10 - Rn. 13 f.; 17. November 1988 - III ZR 252/87 - zu II 2 b der Gründe). Wann dies der Fall ist, bestimmt sich nach § 253 ZPO und § 4 Satz 1 KSchG (vgl. [X.] 13. [X.]ärz 1997 - 2 [X.] - zu II 1 c der Gründe, [X.]E 85, 262; 31. [X.]ärz 1993 - 2 [X.] - zu [X.] 2 b bb der Gründe, [X.]E 73, 30). Eine wirksame Klageerhebung liegt vor, wenn die Klage die sich aus § 253 ZPO ergebenden [X.]indestvoraussetzungen erfüllt (vgl. [X.] 17. [X.]ärz 2016 - III ZR 200/15 - Rn. 18 f.). Den Anforderungen von § 4 Satz 1 KSchG ist genügt, wenn die (wirksame) Klage dem Arbeitgeber fristgerecht Klarheit verschafft, ob der Arbeitnehmer eine bestimmte Kündigung hinnimmt oder ihre Unwirksamkeit gerichtlich geltend machen will. Erfüllt das prozessuale Vorgehen des Arbeitnehmers diesen Zweck, soll er nicht aus formalen Gründen den Kündigungsschutz verlieren (vgl. [X.] 31. [X.]ärz 1993 - 2 [X.] - zu [X.] 2 b cc der Gründe, aaO). Danach ist die Dreiwochenfrist, ohne dass es auf eine rückwirkende Heilung gemäß § 295 ZPO (vgl. dazu [X.] 26. Juni 1986 - 2 [X.] - aaO) oder eine nachträgliche Klagezulassung nach § 5 KSchG ankäme, von vornherein gewahrt, wenn die rechtzeitig eingereichte Klageschrift von einer postulationsfähigen Person unterzeichnet ist, die sie - als solche und nicht als bloßen Entwurf - verantwortet (§ 253 Abs. 4 iVm. § 130 Nr. 6 ZPO), und aus ihr die Parteien (§ 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), die angefochtene Kündigung (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) sowie der Wille des Arbeitnehmers, die Unwirksamkeit dieser Kündigung gerichtlich feststellen zu lassen, ersichtlich sind (vgl. [X.] 31. [X.]ärz 1993 - 2 [X.] - zu [X.] 2 b cc der Gründe, aaO). Demgegenüber rechnen die in § 253 Abs. 4 iVm. § 130 Nr. 1 bis Nr. 5 ZPO bestimmten Angaben weder zu den [X.]indestanforderungen an eine wirksame Klageerhebung (vgl. [X.]usielak/[X.]/[X.] ZPO 17. Aufl. § 253 Rn. 2) noch werden sie von § 4 Satz 1 KSchG verlangt (für die Hemmung der Verjährung vgl. [X.]/[X.] (2019) § 204 Rn. 29).

bb) Danach hat der Kläger die Frist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt.

(1) Zum einen ist es unschädlich, dass er die Klage zu einem Zeitpunkt erhoben hat, als ihm die sicher zu erwartenden Kündigungen tatsächlich noch nicht zugegangen waren. Der Kläger hat sie gleichwohl schon in der Klageschrift ausreichend iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO individualisiert, indem er auf die Entscheidung des [X.] mit Aktenzeichen und den erfolglosen Zustellversuch der Beklagten am 10. Januar 2012 Bezug genommen hat. Daneben spielt es keine Rolle, dass die Kündigungen nach seiner [X.]utmaßung auf den 9. Januar 2012 datiert waren. Vielmehr hätte die Klage noch nach Ablauf der Dreiwochenfrist der tatsächlichen Datierung des Schreibens auf den 10. Januar 2012 angepasst werden können (vgl. [X.] 31. [X.]ärz 1993 - 2 [X.] - zu [X.] 2 b cc (1) der Gründe, [X.]E 73, 30). Allerdings fiel die am 28. Februar 2012 vorgenommene Korrektur ohnehin in die noch laufende Klagefrist, weil der tatsächlich erst am 20. Februar 2012 erfolgte Zugang der streitbefangenen Kündigungen nicht auf den 10. Januar 2012 zurück zu fingieren ist (Rn. 46).

(2) Zum anderen schadet es nicht, dass der Kläger in der Klagefrist seinen Wohnort nicht angegeben hat. Seine Identität stand gleichwohl zweifelsfrei fest; der Vorschrift des § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO war insoweit Genüge getan (vgl. [X.] 9. Dezember 1987 - [X.] - zu 2 der Gründe, [X.]Z 102, 332). Damit lag eine wirksame Klageerhebung vor. Trotz des [X.] betreffend die Zulässigkeit der Klage im Übrigen war für das Gericht und die Beklagte auch mit der erforderlichen Eindeutigkeit erkennbar, dass der Kläger eine gerichtliche Entscheidung über die Wirksamkeit der angegriffenen Kündigungen begehrt (vgl. [X.] 26. Juni 1986 - 2 [X.] - zu [X.] 3 c bb der Gründe, [X.]E 52, 263 für die rückwirkende Heilung eines Unterschriftsmangels nach § 295 ZPO).

(3) Schließlich kann dahinstehen, ob eine Klage auch dann die Vorgaben von § 4 Satz 1 KSchG wahrt, wenn ihr für die gesamte Dauer der Klagefrist das Prozesshindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO entgegensteht, und ob ggf. schon die [X.] zur endgültigen Wahrung der Klagefrist ausreicht. Hier lag von Anfang an kein solcher Fall vor. Die streitbefangenen Kündigungen waren zwar vom Streitgegenstand des allgemeinen Feststellungsantrags aus dem vorangegangenen Verfahren erfasst. Des Weiteren liegt in der bloßen Erhebung einer Kündigungsschutzklage richtigerweise nur dann eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO stets zulässige Beschränkung eines „Schleppnetzantrags“, wenn beide Anträge - wie in dem Fall des Senats vom 7. Dezember 1995 (- 2 [X.] - zu III 2 b der Gründe, [X.]E 81, 371) - im selben Rechtsstreit angebracht werden (vgl. [X.]/[X.] KSchG 16. Aufl. § 4 Rn. 146). Der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit als spezielle Ausprägung des Fehlens eines Rechtsschutzbedürfnisses greift aber nicht durch, wenn das [X.] der späteren Klage über das der ersten hinausgeht (vgl. [X.] 4. Juli 2013 - VII ZR 52/12 - Rn. 10 für eine positive Feststellungsklage und eine nachfolgende Leistungsklage). So liegt es im Verhältnis eines Kündigungsschutzantrags zu einer früheren allgemeinen Feststellungsklage. § 4 Satz 1 KSchG verlangt eine auf die konkrete Kündigung bezogene punktuelle Klage. Daneben kann der Arbeitnehmer nur auf der Grundlage einer solchen mit einem auf die betreffende Kündigung bezogenen [X.] gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG durchdringen.

b) Das [X.] hat angenommen, die (bevorstehende) Strafhaft des [X.] habe keinen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche fristlose Kündigung gebildet. Gegen diese Annahme wendet die Revision sich nicht. Sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen (zur [X.]öglichkeit und den Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist eines ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnisses wegen [X.] Abwesenheit vgl. [X.] 22. Oktober 2015 - 2 [X.] - Rn. 15, [X.]E 153, 102).

3. Der Hilfsantrag gegen die ordentliche Kündigung ist ebenfalls begründet.

a) Die ordentliche Kündigung gilt nicht nach § 7 Halbs. 1 KSchG als rechtswirksam. Der Kläger hat auch sie fristgerecht mit einer ausreichenden Klage iSv. § 4 Satz 1 KSchG angegriffen (Rn. 20 ff.). Der unechte Hilfsantrag war auflösend bedingt (vgl. [X.] 21. November 2013 - 2 [X.] 598/12 - Rn. 19, [X.]E 146, 353).

b) Die ordentliche Kündigung ist unwirksam, weil sie dem Kläger nicht innerhalb der Frist des § 88 Abs. 3 SGB IX aF zugegangen ist.

aa) Erteilt das Integrationsamt die Zustimmung zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung, kann der Arbeitgeber sie gemäß § 88 Abs. 3 SGB IX aF nur innerhalb eines [X.]onats nach Zustellung des die Zustimmung enthaltenden Bescheids erklären. Die in dieser Vorschrift bestimmte Kündigungserklärungsfrist ist eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist. Ihr sachlicher Regelungsgehalt besteht in einer zeitlich beschränkten Aufhebung der gesetzlichen [X.]. Der Arbeitgeber erhält eine befristete Erlaubnis, die beabsichtigte ordentliche Kündigung auszusprechen ([X.] 24. November 2011 - 2 [X.] 429/10 - Rn. 26, [X.]E 140, 47).

bb) [X.]aßgeblich für die Wahrung der Vollzugsfrist ist trotz des missverständlichen Wortlauts von § 88 Abs. 3 SGB IX aF der Zugang der Kündigung beim Arbeitnehmer gemäß § 130 BGB. Dieser soll innerhalb der [X.]onatsfrist Kenntnis davon erlangen, ob die Kündigung erfolgt ist oder der Arbeitgeber von ihr Abstand genommen hat (vgl. [X.] 11. Juni 2020 - 2 [X.] 442/19 - Rn. 22 zu § 174 Abs. 5 SGB IX; 19. April 2012 - 2 [X.] 118/11 - Rn. 17 zu § 91 Abs. 5 SGB IX aF). Wird die Frist nicht gewahrt, kommt eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand selbst bei schuldloser Fristversäumnis nicht in Betracht ([X.] 24. November 2011 - 2 [X.] 429/10 - Rn. 26, [X.]E 140, 47).

cc) Der Arbeitnehmer kann sich aber nach [X.] und Glauben (§ 242 BGB) nicht auf den verspäteten Zugang der Kündigung berufen, wenn er die Überschreitung der [X.]onatsfrist selbst zu vertreten hat. Er muss sich dann so behandeln lassen, als habe der Arbeitgeber diese gewahrt. Ob das der Fall ist, richtet sich nach den für die Zugangsvereitelung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen. Danach muss derjenige, der aufgrund bestehender vertraglicher Beziehungen mit dem Zugang rechtserheblicher Erklärungen zu rechnen hat, geeignete Vorkehrungen treffen, dass ihn derartige Erklärungen auch erreichen. Tut er dies nicht, wird darin vielfach ein Verstoß gegen die durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen oder den Abschluss eines Vertrags begründeten Sorgfaltspflichten gegenüber dem anderen Vertragsteil liegen. Selbst bei schweren [X.] kann der Adressat nach [X.] und Glauben regelmäßig aber nur so behandelt werden, als habe ihn die Willenserklärung erreicht, wenn der Erklärende alles ihm Zumutbare getan hat, damit seine Erklärung zum Adressaten gelangen konnte (vgl. [X.] 22. September 2005 - 2 [X.] 366/04 - zu II 2 a der Gründe). Dazu gehört in der Regel, dass er nach Kenntnis von einem fehlgeschlagenen Zugang unverzüglich einen erneuten Versuch unternimmt, seine Erklärung derart in den [X.]achtbereich des Empfängers zu bringen, dass diesem ohne Weiteres eine Kenntnisnahme ihres Inhalts möglich ist. Dies folgt daraus, dass eine empfangsbedürftige Willenserklärung Rechtsfolgen grundsätzlich erst auslöst, wenn sie zugegangen ist. Welcher Art dieser erneute Versuch des Erklärenden sein muss, hängt von den konkreten Umständen wie den örtlichen Verhältnissen, dem bisherigen Verhalten des Adressaten, den [X.]öglichkeiten des Erklärenden sowie der Bedeutung der abgegebenen Erklärung ab und kann nicht allgemein entschieden werden. Ein wiederholter Zustellversuch ist allerdings nicht mehr sinnvoll und deshalb ausnahmsweise entbehrlich, wenn der Empfänger die Annahme grundlos verweigert oder den Zugang arglistig vereitelt ([X.] 26. November 1997 - [X.] - zu II 2 a der Gründe, [X.]Z 137, 205). Dann greift statt einer bloßen Rechtzeitigkeits- eine Zugangsfiktion (vgl. [X.]/[X.] Stand 1. April 2020 BGB § 130 Rn. 111 ff.).

dd) Ob der Arbeitgeber nach den konkreten Umständen alles Zumutbare unternommen hat, damit seine Erklärung den Arbeitnehmer erreichen konnte, unterliegt im Revisionsverfahren einer bloß eingeschränkten Nachprüfung. Das Revisionsgericht kann die Entscheidung des Berufungsgerichts regelmäßig nur darauf überprüfen, ob das Gericht die Rechtsbegriffe verkannt hat, ob ihm von der Revision gerügte Verfahrensfehler unterlaufen sind und ob es etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt oder Erfahrungssätze verletzt hat (vgl. [X.] 11. Juni 2020 - 2 [X.] 442/19 - Rn. 43; [X.] 9. Juni 2009 - [X.]/08 - Rn. 16; 24. Januar 2008 - [X.]/07 - Rn. 19 zur Frage der Unverzüglichkeit iSv. § 174 Abs. 5 SGB IX bzw. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB).

ee) Danach ist die Annahme des [X.]s revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, die Beklagte habe die ordentliche Kündigung nicht in der bis einschließlich 9. Februar 2012 laufenden Frist des § 88 Abs. 3 SGB IX aF erklärt.

(1) Die Kündigung ist dem Kläger tatsächlich erst am 20. Februar 2012 zugegangen.

(2) Die Würdigung des Berufungsgerichts, der Zugang könne nicht auf den 10. Januar 2012 zurück fingiert werden, weil die Beklagte nach dem gescheiterten Zustellversuch an diesem Tag nicht unverzüglich alles ihr Zumutbare unternommen habe, um dem Kläger die Kündigung doch zugehen zu lassen, ist frei von [X.]. Das [X.] hat alle Umstände des Falls in den Blick genommen und dabei die beiderseitigen Interessen der Parteien angemessen berücksichtigt.

(a) Entgegen der Auffassung der Revision hätte die Beklagte die ordentliche Kündigung dem Prozessbevollmächtigten des [X.] übermitteln können. Dieser hatte im Vorverfahren eine allgemeine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO erhoben. Aufgrund der ihm dazu erteilten Vollmacht war er jedenfalls im Zeitraum vom Zugang der Entscheidung des [X.] bis zur Anbringung der vorliegenden Klage durch den Kläger persönlich am 27. Januar 2012 zum Empfang der Kündigung befugt.

(b) [X.] ermächtigt gemäß § 81 ZPO zu allen den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen. Dies sind nach ständiger Rechtsprechung auch materiell-rechtliche Willenserklärungen, die sich auf den Gegenstand des Rechtsstreits beziehen, weil sie zur Rechtsverfolgung innerhalb des [X.] oder zur Rechtsverteidigung dienen. Solche Erklärungen sind von der [X.] umfasst, auch wenn sie außerhalb des Prozesses abgegeben werden. Im gleichen Umfang, in dem die Vollmacht zur Vornahme von Prozesshandlungen berechtigt, ist der Bevollmächtigte auch befugt, Prozesshandlungen des Gerichts oder des Gegners entgegenzunehmen. Bei der Abgabe einer Kündigungserklärung, die im Fall ihrer Wirksamkeit die gemäß § 256 Abs. 1 ZPO vom Arbeitnehmer erstrebte Feststellung des [X.] eines Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen hinderte und deshalb zur Abwehr seines Feststellungsbegehrens durch den Arbeitgeber dient, handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung des [X.] und des [X.] um eine solche „Prozesshandlung“ (vgl. [X.] 27. Oktober 1988 - 2 [X.] 160/88 - zu II 1 a der Gründe; 20. [X.]ai 1988 - 2 [X.] 739/87 - zu II 7 der Gründe; 21. Januar 1988 - 2 [X.] 581/86 - zu [X.] 2 d der Gründe, [X.]E 57, 231; sh. auch [X.] 10. August 1977 - 5 [X.] 394/76 - zu I 1 a aa der Gründe; [X.] 18. Dezember 2002 - [X.] - zu II 2 a der Gründe; 18. Dezember 2002 - [X.]/02 - zu II 2 a der Gründe; ebenso bereits [X.] Dezember 1902 - V 321/02 - [X.] 53, 212; 18. Februar 1902 - III 424/01 - [X.] 50, 426; 4. Juni 1901 - II 127/01 - [X.] 48, 218; 22. Januar 1901 - V 426/01 - [X.] 50, 138).

(c) Für die danach bestehende Ermächtigung des Klägervertreters zur Entgegennahme von weiteren Kündigungen ist es ohne Belang, dass das frühere Verfahren seinerzeit beim Arbeitsgericht anhängig war. Es kann unterstellt werden, dass die [X.] im Parteiprozess (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) auf die Abgabe von Willenserklärungen beschränkt und deren Empfang ausgeschlossen werden kann (§ 83 Abs. 2 ZPO). Im Zweifel wird die Vollmacht nach §§ 81, 82 ZPO unbeschränkt erteilt ([X.]usielak/[X.]/[X.] ZPO 17. Aufl. § 83 Rn. 3). Es ist weder vom [X.] festgestellt noch von der Beklagten behauptet, dass die [X.] des Klägervertreters im ersten Verfahren anfänglich beschränkt war.

(d) Die weitere Würdigung des [X.]s, von der Beklagten habe nach dem erfolglosen [X.] an der vom Kläger angegebenen Postfachadresse eine Zustellung an dessen Prozessbevollmächtigten erwartet werden können, ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte war von einer anderen Kammer des Berufungsgerichts mit Urteil vom 24. Juni 2010 (- 11 [X.] -) im Zusammenhang mit früheren gescheiterten [X.]en ausdrücklich auf diese [X.]öglichkeit hingewiesen worden. Sie hat sich mit Anwaltsschreiben vom 11. Januar 2012 an den Prozessbevollmächtigten des [X.] gewandt und ihn unter Fristsetzung bis zum 12. Januar 2012 gebeten zu bestätigen, dass er nicht bevollmächtigt sei, an den Kläger gerichtete Kündigungen entgegenzunehmen. Eine entsprechende Erklärung hat der Prozessbevollmächtigte des [X.] nicht abgegeben. Hierzu musste er sich der Beklagten gegenüber auch nicht erklären. Diese hätte vielmehr die beabsichtigte ordentliche Kündigung - ausgehend von der vorstehend dargestellten Rechtslage - dem Prozessbevollmächtigten des [X.] auch ohne Rückfrage zustellen müssen, wenn deren Zugang auf den 10. Januar 2012 hätte [X.] werden sollen.

(e) Von dieser Obliegenheit war die Beklagte nicht entbunden, weil sie unmittelbar nach dem gescheiterten [X.] am 10. Januar 2012 die öffentliche Zustellung vorbereitet und sie am 26. Januar 2012 beim Amtsgericht beantragt haben will. Die Voraussetzungen für die ihrerseits eine bloße Fiktion (§ 188 ZPO) begründende öffentliche Zustellung lagen - zumindest zunächst - nicht vor. Sie soll nur erfolgen, wenn ein „echter“ Zugang praktisch unmöglich ist ([X.]/[X.]ansel BGB 17. Aufl. § 132 Rn. 3). Der Antrag darf nach § 132 Abs. 2 BGB lediglich bewilligt werden, wenn der Aufenthalt des Erklärungsempfängers unbekannt ist. Dieses Erfordernis ist so zu verstehen wie in § 185 Abs. 1 Nr. 1 ZPO (allg. Ansicht, vgl. [X.]/Singer/[X.] (2017) § 132 Rn. 9 mwN). Deshalb war eine öffentliche Zustellung ausgeschlossen, solange - wie im Streitfall wenigstens bis zur Anhängigkeit der vorliegenden Klage am 27. Januar 2012 - eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten möglich war.

(3) Es kann dahinstehen, ob der Zeitpunkt des Zugangs der streitbefangenen ordentlichen Kündigung aufgrund des Betreibens der öffentlichen Zustellung durch die Beklagte zwar nicht auf den 10. Januar 2012, aber auf einen späteren Zeitpunkt vor Ablauf des 9. Februar 2012 fingiert werden könnte, wenn die Empfangsvollmacht des Prozessbevollmächtigten des [X.] noch in der Kündigungserklärungsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX aF entfallen und damit die Voraussetzungen von § 185 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eingetreten wären. Dies war nicht der Fall.

(a) Die Anhängigkeit bzw. Rechtshängigkeit der vorliegenden Klage am 27. Januar 2012 bzw. 6. Februar 2012 hat für sich genommen nicht zu einer Beschränkung der Streitgegenstände aus dem Vorverfahren gemäß § 264 Nr. 2 ZPO und damit der Empfangsvollmacht des Prozessbevollmächtigten des [X.] geführt. Vielmehr hätte es dafür einer entsprechenden Erklärung im dortigen Rechtsstreit bedurft (Rn. 35). Eine solche ist vom [X.] für die hier allein interessierende Zeit bis zum 9. Februar 2012 nicht festgestellt worden. Ebenso hat die Beklagte keinen entsprechenden Vortrag gehalten. Dass der allgemeine Feststellungsantrag im vorangegangenen Verfahren durch die Erhebung der vorliegenden Kündigungsschutzklage - teilweise - unzulässig geworden sein könnte, veränderte seinen Streitgegenstand nicht.

(b) Das [X.] hat auch nicht festgestellt, dass der Kläger den Geschäftsbesorgungsvertrag mit seinem Rechtsanwalt betreffend den Vorprozess gekündigt oder die diesbezügliche [X.] isoliert widerrufen und dies zumindest der Beklagten iSv. § 87 Abs. 1 Halbs. 1 ZPO angezeigt hätte.

(c) Zwar kann nach § 83 Abs. 2 ZPO eine [X.] im Parteiprozess - auch erst in dessen Lauf - beliebig mit Wirkung für das Außenverhältnis beschränkt und deshalb möglicherweise auch auf die Abgabe von materiell-rechtlichen Willenserklärungen begrenzt werden (Rn. 49). Voraussetzung wäre allerdings, dass die - nachträgliche - Beschränkung dem Gericht und dem Gegner gegenüber unzweideutig zum Ausdruck gebracht wird ([X.] 12. [X.]ärz 2019 - VI ZR 277/18 - Rn. 13 f.). Im Streitfall ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass der Beklagten und dem Gericht des [X.] in der gebotenen Eindeutigkeit mitgeteilt worden wäre, der Prozessbevollmächtigte des [X.] sei zum Empfang der - weiter vom allgemeinen Feststellungsantrag erfassten - Kündigung nicht mehr berechtigt. Solches folgt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, insbes. nicht daraus, dass der Kläger mit Schreiben vom 3. Februar 2012 an das Integrationsamt mitgeteilt hat, sein Anwalt sei für das behördliche [X.] und Widerspruchsverfahren nicht bevollmächtigt.

C. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.