Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.06.2012, Az. 2 AZR 343/11

Die Parteien streiten im Revisionsverfahren noch über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch eine - nach Umdeutung durch das [X.] - ordentliche Kündigung der [X.].

Der Kläger war bei der [X.] seit August 1995 als Lagerarbeiter und Staplerfahrer beschäftigt. Er war Mitglied des bei der [X.] bestehenden Betriebsrats. Nach dessen Zustimmung kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des [X.] mit Schreiben vom 28. April 2009 fristlos, da er seine Arbeit unter Alkoholeinfluss aufgenommen habe. Mit Schreiben vom 30. April 2009 kündigte sie - ebenfalls mit Zustimmung des Betriebsrats - erneut fristlos wegen eines entsprechenden Verdachts.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Kündigung vom 28. April 2009 für wirksam gehalten. Der Kläger sei wiederholt unter Alkoholeinfluss zur Arbeit erschienen. Jedenfalls die Kündigung vom 30. April 2009 sei wegen eines entsprechenden Verdachts gerechtfertigt.

Die Revision ist begründet. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit es Gegenstand der Revision ist, und zur Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). Das [X.] hat zu Unrecht angenommen, die - unwirksame - außerordentliche Kündigung vom 30. April 2009 könne in eine ordentliche Kündigung zum 30. September 2009 umgedeutet werden.

I. Gegenstand der Revision ist das Berufungsurteil insoweit, wie es auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen hat. Dies betrifft den Kündigungsschutzantrag, soweit das [X.] angenommen hat, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch eine ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30. April 2009 mit Ablauf des 30. September 2009 beendet worden und es die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung vom 28. April 2009 hat dahinstehen lassen, sowie den Weiterbeschäftigungsantrag. Im Übrigen, soweit das [X.] angenommen hat, das Arbeitsverhältnis sei nicht durch die außerordentlichen fristlosen Kündigungen der Beklagten vom 28. und 30. April 2009 beendet worden, ist die Entscheidung rechtskräftig.

II. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nicht mit dem 30. September 2009 geendet. Entgegen der Auffassung des [X.]s ist eine Umdeutung der außerordentlichen fristlosen (Verdachts-)Kündigung vom 30. April 2009 gem. § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung nicht möglich. Gegenüber dem Kläger als Betriebsratsmitglied ist gem. § 15 [X.] sowohl eine ordentliche als auch eine außerordentliche Kündigung mit einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist aus Gründen in seinem Verhalten ausgeschlossen.

1. Das [X.] hat angenommen, für die außerordentlichen Kündigungen vom 28. und 30. April 2009 habe ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB nicht vorgelegen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien sei jedoch durch ordentliche Kündigung vom 30. April 2009 mit Ablauf der Kündigungsfrist zu Ende September 2009 beendet worden. Die außerordentliche (Verdachts-) Kündigung vom 30. April 2009 sei gem. § 140 BGB in eine aus verhaltensbedingten Gründen iSv. § 1 Abs. 2 [X.] sozial gerechtfertigte ordentliche Kündigung umzudeuten. Dem stehe § 15 Abs. 1 [X.] nicht entgegen.

2. Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist die Kündigung eines Mitglieds des Betriebsrats nur zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Voraussetzung ist damit das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB. Dem Arbeitgeber muss die Weiterbeschäftigung auch nur bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar sein ([X.] 12. Mai 2010 - 2 [X.] - Rn. 17, [X.] [X.] 1969 § 15 Nr. 67 = EzA [X.] § 15 nF Nr. 67; 17. Januar 2008 - 2 [X.] - Rn. 18, [X.]E 125, 267).

b) Eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist ist gem. § 15 [X.] gegenüber dem geschützten Personenkreis unzulässig ([X.] 17. Januar 2008 - 2 [X.] - Rn. 27 ff., [X.]E 125, 267). Kommt eine Vertragspflichtverletzung in Betracht, ist für die Beurteilung, ob Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber iSv. § 15 Abs. 1 [X.], § 626 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund zur Kündigung berechtigen, auf die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist abzustellen. Ist eine Beschäftigung bis dahin zumutbar, ist die Kündigung unwirksam. Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist ist gegenüber dem durch § 15 [X.] geschützten Personenkreis ausgeschlossen ([X.] 12. Mai 2010 - 2 [X.] - Rn. 17, [X.] [X.] 1969 § 15 Nr. 67 = EzA [X.] § 15 nF Nr. 67; 17. Januar 2008 - 2 [X.] - Rn. 25 ff., [X.]E 125, 267). Ebenso ist eine vom [X.] nach Umdeutung für möglich gehaltene ordentliche Kündigung gegenüber dem nach § 15 [X.] geschützten Personenkreis unzulässig.

aa) Die Zulassung einer auf Gründe im Verhalten gestützten außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist und erst recht die Zulassung einer ordentlichen Kündigung gegenüber dem nach § 15 [X.] geschützten Personenkreis kommt nicht in Betracht. Sie würde die kündigungsrechtlichen Grenzen zwischen den kündbaren und den geschützten Arbeitnehmern verwischen. Sie führte in Fällen, in denen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zwar bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist, nicht aber bis zum Auslaufen des [X.] zumutbar ist, zur Zulässigkeit einer Kündigung, die im Ergebnis der - ausgeschlossenen - ordentlichen Kündigung gleichkäme. Sie stellte damit für diese Fallgruppe das unkündbare Mitglied des Betriebsrats mit dem kündbaren Arbeitnehmer gleich. Sinn des Gesetzes ist es dagegen, das Betriebsratsmitglied mit Rücksicht auf seine besondere Stellung - abgesehen von den Fällen des § 15 Abs. 4, Abs. 5 [X.] - von der Bedrohung durch eine ordentliche Kündigung auszunehmen. Bei Zulassung einer verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist oder ordentlichen Kündigung würde sich deshalb gerade die Gefahr realisieren, der der Gesetzgeber durch die Schaffung des § 15 [X.] begegnen wollte ([X.] 17. Januar 2008 - 2 [X.] - Rn. 28, [X.]E 125, 267; vgl. auch [X.] Die außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist S. 45; im Ergebnis ebenso [X.]Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 133; [X.]S/[X.] 4. Aufl. § 15 [X.] Rn. 129a; [X.]/Sänger [X.] 2010, 24, 28; aA: [X.][X.] 9. Aufl. § 15 [X.] Rn. 22, 23; [X.]/Quecke 2. Aufl. § 15 [X.] Rn. 43). Die durch § 15 [X.] bezweckte Sicherung der Unabhängigkeit der Mandatsträger und der Kontinuität der Betriebsratsarbeit erfordert bei verhaltensbedingten Kündigungen den vollen Schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] (vgl. [X.]S/[X.] aaO). § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] verlangt das Vorliegen von Gründen, die zur Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Dies schließt es aus, bei der Zumutbarkeitsprüfung einen anderen Maßstab anzulegen und statt auf die Dauer der Kündigungsfrist auf die voraussichtlich verbleibende Amtszeit des Betriebsratsmitglieds (nebst [X.]) abzustellen (so aber [X.][X.] aaO; [X.]/Quecke aaO).

bb) Soweit der Senat die Zulässigkeit einer Änderungskündigung mit Auslauffrist aus betrieblichen Gründen auch gegenüber Betriebsratsmitgliedern bejaht hat (vgl. [X.] 21. Juni 1995 - 2 ABR 28/94 - [X.]E 80, 185), ist diese Konstellation mit der vorliegenden nicht vergleichbar. Das Gesetz zeigt in § 15 Abs. 4 und Abs. 5 [X.], dass der Sonderkündigungsschutz im Falle betriebsbedingter Umstände von vornherein eingeschränkt ist. Das beruht darauf, dass das Betriebsratsmitglied von solchen Umständen nicht allein und nur als solches betroffen ist. Dagegen realisiert sich bei verhaltensbedingten Kündigungen nicht das - letztlich alle Betriebsangehörigen gleich treffende - Betriebsrisiko, sondern es verwirklichen sich auf die einzelne Person bezogene Gefährdungen des Vertragsverhältnisses ([X.] 17. Januar 2008 - 2 [X.] - Rn. 29, [X.]E 125, 267).

cc) Der vom [X.] angestellte Vergleich mit Arbeitnehmern, die aus anderen Gründen ordentlich unkündbar sind, rechtfertigt kein anderes Ergebnis.

(1) Zwar hat es der Senat für möglich gehalten, das Arbeitsverhältnis eines aufgrund tariflicher Regelung ordentlich nicht kündbaren Arbeitnehmers auch aus Gründen in seinem Verhalten außerordentlich - mit einer der fiktiven Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist - zu kündigen, obwohl ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB nicht bejaht werden könnte, wäre die ordentliche Kündigung nicht ausgeschlossen (vgl. [X.] 15. November 2001 - 2 [X.] der Gründe, [X.]E 99, 331; 13. April 2000 - 2 [X.] - zu II 3 d cc der Gründe, [X.]E 94, 228; 11. März 1999 - 2 [X.] - zu [X.] 3 b der Gründe, [X.] BGB § 626 Nr. 150 = EzA BGB § 626 nF Nr. 177). Unabhängig davon, ob hieran festzuhalten ist, können die dem zugrunde liegenden Erwägungen auf den nach § 15 [X.] geschützten Personenkreis nicht übertragen werden.

(2) Gegen die erwähnte Rechtsprechung bestehen Bedenken.

(a) Eine außerordentliche Kündigung gegenüber tariflich nicht ordentlich kündbaren Personen ist zunächst beim Vorliegen betrieblicher Gründe für zulässig erachtet worden, obwohl es dem Arbeitgeber zumutbar gewesen wäre, die ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten (vgl. [X.] 28. März 1985 - 2 [X.] - zu [X.]I 2 a der Gründe, [X.]E 48, 220; 5. Februar 1998 - 2 [X.] - zu II 3 b der Gründe, [X.]E 88, 10; 12. August 1999 - 2 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.] [X.] 1986 § 21 Nr. 7 = EzA [X.] 1986 § 21 Nr. 10). Führt gerade der Ausschluss der ordentlichen Kündigung zu einer unzumutbaren Belastung des Arbeitgebers, weil dieser den Arbeitnehmer zwar nicht mehr beschäftigen kann, aber für lange [X.] zur Zahlung des vereinbarten Entgelts verpflichtet bleibt, kann ausnahmsweise auch eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sein ([X.] 28. März 1985 - 2 [X.] - zu [X.]I 2 b der Gründe, aaO; 5. Februar 1998 - 2 [X.] - zu II 3 b und d der Gründe, aaO; 12. August 1999 - 2 [X.] - aaO). In diesem Fall ist zur Vermeidung einer Benachteiligung der durch den Ausschluss der ordentlichen Kündigung gerade besonders geschützten Arbeitnehmer zwingend eine der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuhalten (vgl. [X.] 28. März 1985 - 2 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, aaO; 5. Februar 1998 - 2 [X.] - zu II 3 c der Gründe, aaO; 12. August 1999 - 2 [X.] - aaO).

(b) Ähnlich ist die Interessenlage bei einer krankheitsbedingten Kündigung. Ist eine ordentliche Kündigung möglich, ist dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist regelmäßig zumutbar; eine außerordentliche Kündigung - mit notwendiger Auslauffrist - kommt in der Regel nur dann in Betracht, wenn eine ordentliche Kündigung einzel- oder tarifvertraglich ausgeschlossen ist ([X.] 18. Oktober 2000 - 2 [X.] - zu II 3 der Gründe, [X.]E 96, 65).

(c) Anders liegen die Dinge bei einer auf Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers gestützten Kündigung. Für die Reaktion auf [X.] des Arbeitnehmers besteht kein Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen ordentlicher und außerordentlicher Kündigung. Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB ist insoweit nicht etwa grundsätzlich ausgeschlossen. Vielmehr bildet die Schwere der Pflichtverletzung - unter Berücksichtigung aller sonstigen relevanten Einzelfallumstände - den Maßstab für die Prüfung, ob eine ordentliche, eine außerordentliche oder gar keine Kündigung gerechtfertigt ist (vgl. [X.] 9. Juni 2011 - 2 [X.] - Rn. 27, [X.] BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 10. Juni 2010 - 2 [X.] - Rn. 34, 37, [X.]E 134, 349 ). Ist die Schwelle zum wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB überschritten, ist eine außerordentliche - fristlose - Kündigung zulässig, ohne dass es darauf ankäme, ob die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist oder nicht. Ist die Schwelle zum wichtigen Grund nicht erreicht, kann eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt sein. Gegenüber einem ordentlich nicht kündbaren Arbeitnehmer ist diese aber ausgeschlossen. Pflichtverletzungen, die nicht zur sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses berechtigen, sollen eine (ordentliche) Kündigung gerade nicht rechtfertigen können. Es erscheint deshalb zweifelhaft, ob es mit dem Zweck der ordentlichen Unkündbarkeit zu vereinbaren ist, bei weniger schweren Pflichtverletzungen eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zu ermöglichen, die der ausgeschlossenen ordentlichen Kündigung letztlich gleichkommt.

(3) Im Streitfall kann dies dahinstehen. Der vom [X.] angestellte Vergleich der nach § 15 [X.] geschützten Mandatsträger mit einzel- oder tarifvertraglich nicht mehr ordentlich kündbaren Arbeitnehmern lässt den Zweck des Kündigungsschutzes gem. § 15 [X.] außer [X.]. Durch den Sonderkündigungsschutz nach dieser Bestimmung soll vermieden werden, dass die geschützten Personen ihr ([X.] nicht sachangemessen wahrnehmen. Zugleich soll die Zusammensetzung des betreffenden Gremiums und damit die Kontinuität der Betriebsratsarbeit gewahrt bleiben. Dies erfordert mit Blick auf Gründe im Verhalten des Mandatsträgers den vollen Schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] (vgl. [X.]S/[X.] 4. Aufl. § 15 [X.] Rn. 129a). Die geschützten Personen sollen mit Rücksicht auf ihre besondere Stellung von der Bedrohung durch eine ordentliche Kündigung - abgesehen von den Fällen des § 15 Abs. 4, Abs. 5 [X.] - ausgenommen werden. Das schließt es aus, eine außerordentliche fristlose Kündigung aus Gründen im Verhalten des Mandatsträgers, die als solche unwirksam ist, in eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist oder gar - wie das [X.] im Streitfall - in eine ordentliche Kündigung umzudeuten.

3. Das [X.] hat sich mit einer Umdeutung der unwirksamen außerordentlichen fristlosen (Tat-)Kündigung vom 28. April 2009 - aus seiner Sicht konsequent - nicht auseinandergesetzt. Sie scheidet aus den dargelegten Gründen ebenfalls aus.

III. [X.] fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist auf eine Weiterbeschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits gerichtet. Dieser ist rechtskräftig abgeschlossen.