Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 04.12.2018, Az. 6 B 56/18

Die Klägerin gibt gemeinsam mit der [X.]eigeladenen zu 1, die ursprünglich eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der aus der [X.] hervorgegangenen [X.]eigeladenen zu 2 und in deren Konzern für die Publikation von Teilnehmerdaten zuständig war, [X.] heraus. Nach den zwischen der Klägerin und der [X.]eigeladenen zu 1 geschlossenen Verträgen über Herstellung, Vertrieb und Vermarktung der jeweiligen Verzeichnisse bilden die Vertragspartner eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. In diesem Rahmen stellt die [X.]eigeladene zu 1 laufend die Datensätze der zur [X.] im Printverzeichnis bestimmten Teilnehmerdaten zur Verfügung. Die Klägerin übernimmt die Erfassung und Aktualisierung des [X.] sowie die redaktionelle [X.]earbeitung der Verzeichnisse. Sie verkauft auf eigene Kosten und im eigenen Namen Einträge und Anzeigen, zieht die daraus resultierenden Forderungen ein, stellt die Verzeichnisse her und liefert diese in gedruckter Form an die vorgegebenen Ausgabe- und Verteilstellen. Die Verteilung der Verzeichnisse fällt in den Aufgabenbereich der [X.]eigeladenen zu 1. Nach § 9 Abs. 2 der jeweiligen Verträge erhält die [X.]eigeladene zu 1 einen festgelegten Prozentsatz der Erlöse aus den [X.] und [X.]. Die [X.]eigeladene zu 2 - bzw. seit 2010 eine weitere Tochtergesellschaft - stellt ihre umfassende Teilnehmerdatenbank auch anderen Unternehmen kostenpflichtig zur Verfügung. Diese erhalten eine Rechnung auf [X.]asis der gelieferten Datensätze; der Preis pro Datensatz bestimmt sich auf der Grundlage der durch [X.]eschluss der [X.]undesnetzagentur vom 20. September 2010 festgelegten jährlichen Umsätze.

Die Klägerin nahm die [X.]eigeladenen zu 1 und 2 zunächst zivilrechtlich auf Rückzahlung von nach ihrer Auffassung überhöhten [X.] für die Jahre 2009 bis 2013 sowie auf Feststellung der Teilnichtigkeit der Erlösverteilklausel in § 9 Abs. 2 der Gesellschaftsverträge in Anspruch. Die Klage blieb vor dem [X.] und dem [X.] ohne Erfolg. Die Revision gegen die [X.]erufungsentscheidung ist beim [X.]undesgerichtshof anhängig.

Mit [X.]eschluss vom 24. Mai 2016 lehnte die [X.]eklagte einen im Dezember 2015 gestellten Antrag der Klägerin auf Einleitung eines Streitbeilegungsverfahrens nach § 133 i.V.m. § 47 Abs. 1 und 3 [X.] ab. Mit ihrer hiergegen erhobenen Klage hat die Klägerin ursprünglich im Wesentlichen begehrt, die [X.]eklagte zu verpflichten, den [X.]eigeladenen zu untersagen, für die Überlassung von Teilnehmerdaten zur [X.] in den [X.]n "Das Telefonbuch", "Das Örtliche" und "Gelbe Seiten" ein Entgelt zu verlangen, welches sich nach einem prozentualen Anteil der Umsatzerlöse aus [X.] berechnet, und die vertragliche Erlösverteilungsregelung für unwirksam zu erklären.

Nachdem die [X.]eigeladene zu 2 im Juni 2017 alle ihre Anteile an der [X.]eigeladenen zu 1 auf eine Gruppe von Partnerverlagen der [X.]eigeladenen zu 1 übertragen hatte, hat die Klägerin den [X.] für erledigt erklärt und stattdessen einen Fortsetzungsfeststellungsantrag gestellt.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Die Klägerin erstrebt mit ihrer [X.]eschwerde die Zulassung der Revision.

Die [X.]eschwerde der Klägerin, die sich auf die Zulassungsgründe eines [X.] (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) und der grundsätzlichen [X.]edeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) stützt, hat keinen Erfolg.

1. Die Revision ist nicht aufgrund eines [X.], auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), zuzulassen. Das Verwaltungsgericht hat § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht deshalb verletzt, weil es die Fortsetzungsfeststellungsklage mangels eines Feststellungsinteresses für unzulässig gehalten hat.

Entscheidet das vorinstanzliche Gericht, dass eine Fortsetzungsfeststellungsklage wegen Fehlens eines berechtigten Interesses an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts unzulässig ist, so liegt ein Verfahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO vor, wenn in der Sache hätte entschieden werden müssen (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 4. Oktober 2006 - 6 [X.] - [X.] 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 36 Rn. 9 und vom 16. Oktober 1989 - 7 [X.] 108.89 - [X.] 310 § 113 VwGO Nr. 211 S. 41). Das ist hier nicht der Fall. Das Verwaltungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, es fehle an dem für die Fortsetzungsfeststellungsklage erforderlichen berechtigten Interesse der Klägerin an der Feststellung, dass die [X.]eklagte zum Zeitpunkt der Erledigung verpflichtet war, der [X.]eigeladenen zu 2 und ihren Konzerntöchtern, insbesondere der [X.] und der [X.]eigeladenen zu 1 zu untersagen, für die Überlassung von Teilnehmerdaten im Sinne des § 104 [X.] zur [X.] in den [X.]n "Das Telefonbuch" und "Das Örtliche" ein Entgelt zu verlangen, welches sich nach einem prozentualen Anteil der Umsatzerlöse aus [X.] berechnet, und die Regelung des § 9 der Gesellschaftsverträge zwischen der Klägerin und der [X.]eigeladenen zu 1 betreffend die genannten [X.] für unwirksam zu erklären.

Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts kann das Interesse, das Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage ist, rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein. Es ist typischerweise in den anerkannten Fallgruppen der Wiederholungsgefahr, des [X.] sowie der Absicht zum Führen eines Schadensersatzprozesses gegeben, kann aber auch aus anderen besonderen Umständen des Einzelfalls hergeleitet werden, sofern die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die klägerische Position in rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Hinsicht zu verbessern (stRspr, vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 [X.] 1.16 [[X.]:[X.]:[X.]VerwG:2017:290317U6[X.]1.16.0] - [X.]VerwGE 158, 301 Rn. 29 m.w.N.).

Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass sich ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse hier nicht mit einer Wiederholungsgefahr begründen lässt. Dazu müssten die rechtlichen und tatsächlichen Umstände, die für den Erlass des begehrten Verwaltungsakts maßgeblich wären, im Wesentlichen unverändert geblieben sein (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 [X.] 14.12 - [X.]VerwGE 146, 303 Rn. 21). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, da die [X.]eigeladene zu 1 aus dem Konzern der [X.]eigeladenen zu 2 ausgeschieden ist und für sich genommen nicht im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 1 [X.] öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste erbringt bzw. Rufnummern an Endnutzer vergibt. [X.]ereits aus diesem Grund ist der Anwendungsbereich des § 47 [X.] als Grundlage für ein Einschreiten der [X.]eklagten nicht mehr eröffnet.

Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist auch nicht wegen eines [X.] der Klägerin zu bejahen. Ein derartiges Interesse besteht nur, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des [X.]etroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im [X.] Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern ([X.]VerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 [X.] 14.12 - [X.]VerwGE 146, 303 Rn. 25). An diesen Voraussetzungen fehlt es hier ebenfalls.

Ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung folgt entgegen der Auffassung der [X.]eschwerde ferner nicht daraus, dass die [X.]eklagte durch das Unterlassen des begehrten Verwaltungsakts in Grundrechte der Klägerin eingegriffen hätte. Zwar kann auch die Art eines mit der Klage gerügten Eingriffs, insbesondere im grundrechtlich geschützten [X.]ereich, verbunden mit dem durch Art. 19 Abs. 4 GG garantierten Anspruch auf effektiven Rechtsschutz, die Anerkennung eines Feststellungsinteresses rechtfertigen, wenn sich die unmittelbare [X.]elastung durch den schwerwiegenden Hoheitsakt auf eine Zeitspanne beschränkt, in der die Entscheidung des Gerichts kaum zu erlangen ist (vgl. [X.]VerfG, [X.]eschlüsse vom 30. April 1997 - 2 [X.]vR 817/90 u.a. - [X.]VerfGE 96, 27 <39 f.> und vom 4. Februar 2005 - 2 [X.]vR 308/04 - NJW 2005, 1637 <1639>; [X.]VerwG, Urteil vom 25. Oktober 2017 - 6 [X.] 46.16 [[X.]:[X.]:[X.]VerwG:2017:251017U6[X.]46.16.0] - [X.]VerwGE 160, 169 Rn. 20). Hierzu zählen vor allem Feststellungsbegehren, die polizeiliche Maßnahmen zum Gegenstand haben. Eine (fortwirkende) diskriminierende Wirkung der behördlichen Maßnahme ist dafür nicht Voraussetzung (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 29. April 1997 - 1 [X.] 2.95 - [X.] 310 § 43 VwGO Nr. 127 S. 7 f. m.w.N.). Darüber hinaus kann etwa auch für eine Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Speicherung personenbezogener Daten in einem vergangenen Zeitraum wegen des damit verbundenen tiefgreifenden Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) ein berechtigtes Interesse anzuerkennen sein, wenn sich dieses Rechtsschutzziel nicht in gleicher Weise durch die Geltendmachung eines Löschungsanspruchs erreichen lässt ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 20. Dezember 2017 - 6 [X.] 14.17 [[X.]:[X.]:[X.]VerwG:2017:201217[X.]6[X.]14.17.0] - NVwZ 2018, 739 Rn. 14). Eine vergleichbare Fallkonstellation liegt hier jedoch offensichtlich nicht vor. Selbst wenn der Vortrag der [X.]eschwerde unterstellt wird, dass § 47 [X.] dem Schutz der grundrechtlich geschützten Freiheit auf einen diskriminierungsfreien Wettbewerb dient, ist die Ablehnung der von der Klägerin beantragten Einleitung eines Streitbeilegungsverfahrens durch die [X.]eklagte [X.] nicht mit den genannten Fällen tiefgreifender Grundrechtseingriffe vergleichbar.

Entgegen der Auffassung der [X.]eschwerde musste das Verwaltungsgericht weiterhin nicht deshalb ein wirtschaftliches Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung annehmen, weil das Klagebegehren auf einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt gerichtet war. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf abgestellt, dass die beantragte Feststellung keine Präjudizwirkung für den von der Klägerin geführten [X.] hat, der noch vor dem [X.]undesgerichtshof anhängig ist. Da die genannten Fallgruppen nicht abschließend sind, ist es zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass ein berechtigtes Fortsetzungsfeststellungsinteresse auch dann besteht, wenn die Feststellung für ein anderes Rechtsverhältnis, insbesondere ein anderes Verfahren vorgreiflich sein kann (vgl. [X.], in: [X.]/[X.], VwGO, 5. Aufl. 2018, § 113 Rn. 284). Ebenso wie bei der in der Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts anerkannten Fallgruppe eines anhängigen Schadensersatz- und Entschädigungsprozesses, muss es sich jedoch um eine Vorfrage handeln, deren rechtskräftige Klärung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Rechtsposition der Klägerin in dem [X.] verbessern könnte (vgl. zu der genannten Fallgruppe: [X.]VerwG, Urteil vom 10. Dezember 2013 - 8 [X.] 5.12 - [X.] 451.65 [X.]örsenrecht Nr. 7 Rn. 28).

Daran fehlt es hier. Die [X.]eschwerde verkennt den Umfang der Rechtskraft des erstrebten Feststellungsurteils, wenn sie geltend macht, hierdurch entstehe eine Rechtswirkung, derzufolge die [X.]eigeladenen gegen sich gelten lassen müssten, dass die Abrechnung nach [X.] nur deswegen Gültigkeit besitze, weil die [X.]eklagte ein Einschreiten rechtswidrig unterlassen habe. Nach § 121 Nr. 1 VwGO binden rechtskräftige Urteile die [X.]eteiligten und ihre Rechtsnachfolger, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist. Rechtskräftig wird in sachlicher Hinsicht nur die Feststellung der Rechtsfolge als Ergebnis der Subsumtion des Sachverhalts unter das Gesetz. Die Rechtskraft ist damit auf den unmittelbaren Gegenstand des Urteils beschränkt, nämlich die im Entscheidungssatz des Urteils verkörperte Schlussfolgerung aus Rechtsnorm und Lebenssachverhalt. Hingegen erstreckt sich die Rechtskraft nicht auf die einzelnen Urteilselemente, also nicht auf die tatsächlichen Feststellungen, die Feststellung einzelner Tatbestandsmerkmale, die der Entscheidung zugrunde liegenden vorgreiflichen Rechtsverhältnisse, sonstige Vorfragen sowie die Schlussfolgerungen, auch wenn diese für die Entscheidung tragend gewesen sind (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 10. Mai 1994 - 9 [X.] 501.93 - [X.]VerwGE 96, 24 <26>).

Hiervon ausgehend kann die beantragte Feststellung keine Präjudizwirkung für den von der Klägerin geführten [X.] bzw. unabhängig davon für den [X.]estand der vertraglich vorgesehenen Abrechnung nach [X.] haben. Würde ein entsprechender Feststellungsausspruch Rechtskraft erlangen, stünde lediglich fest, dass die [X.]eklagte zum Zeitpunkt des [X.] verpflichtet war, erstens den [X.]eigeladenen zu untersagen, für die Überlassung von Teilnehmerdaten im Sinne des § 104 [X.] zur [X.] in den [X.]n "Das Telefonbuch" und "Das Örtliche" ein Entgelt zu verlangen, welches sich nach einem prozentualen Anteil der Umsatzerlöse aus [X.] berechnet, und zweitens die Regelung des § 9 der Gesellschaftsverträge zwischen der Klägerin und der [X.]eigeladenen zu 1 betreffend die genannten [X.] für unwirksam zu erklären. Damit wäre mit [X.]indungswirkung lediglich geklärt, dass die [X.]eklagte vor Eintritt der Erledigung in dem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Klägerin zum Erlass eines bestimmten privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts verpflichtet gewesen ist. Auf das zivilrechtliche Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der [X.]eigeladenen zu 1 hätte sich diese Verpflichtung nur dann ausgewirkt, wenn die [X.]eklagte den Verwaltungsakt tatsächlich erlassen hätte. Weitergehende Wirkungen können auch einem Fortsetzungsfeststellungsurteil nicht zukommen. Aus dem Zweck der [X.]eiladung, die Rechtskraft des Urteils auf den [X.] zu erstrecken, folgt entgegen der Auffassung der [X.]eschwerde nichts anderes. Denn auch die notwendige [X.]eiladung gemäß § 65 Abs. 2 VwGO erweitert die [X.]indungswirkung des Urteils nur in persönlicher Hinsicht. Sie kann jedoch nicht zu der von der Klägerin erstrebten Erweiterung des Streitgegenstandes in sachlicher Hinsicht führen. Soweit die [X.]eschwerde geltend macht, bei Erfolg der Fortsetzungsfeststellungsklage stünde der weiteren Abrechnung nach [X.] § 242 [X.]G[X.] (i.V.m. dem Rechtsgedanken des § 141 [X.]G[X.]) entgegen, kann dies das Feststellungsinteresse nicht begründen. Denn auch in [X.]ezug auf die von den Zivilgerichten in diesem Zusammenhang gegebenenfalls zu prüfende Vorfrage, ob der Anwendungsbereich des § 47 [X.] eröffnet ist, würde ein Feststellungsurteil - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht in Rechtskraft erwachsen, da es sich insofern lediglich um eine vorgreifliche Rechtsfrage handelt.

Unabhängig hiervon wäre ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin auch dann nicht gegeben, wenn in dem hiesigen Verwaltungsprozess mit präjudizieller Wirkung geklärt werden könnte, ob eine Abrechnung nach [X.], der die Klägerin durch den von ihr erstrebten privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt der [X.]eklagten die Grundlage entzogen wissen wollte, vor dem Hintergrund des § 47 [X.] rechtmäßig ist. Denn die Frage kann auch in dem derzeit bei dem [X.]undesgerichtshof anhängigen [X.] der Klägerin gegen die [X.]eigeladenen zu 1 und 2 einer Klärung zugeführt werden. Da die Klägerin diesen [X.] bereits vor Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage begonnen hat, kann sie sich nicht darauf berufen, dass die Ergebnisse des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens für einen nachfolgenden Prozess vor dem Zivilgericht nutzbar gemacht werden müssten (vgl. in diesem Sinne für die Konstellation eines parallel geführten zivil- bzw. verwaltungsgerichtlichen Schadensersatzprozesses: [X.]VerwG, Urteile vom 12. Juli 2000 - 7 [X.] 3.00 - [X.]VerwGE 111, 306 <309 f.> und vom 17. November 2016 - 2 [X.] 27.15 [[X.]:[X.]:[X.]VerwG:2016:171116U2[X.]27.15.0] - [X.]VerwGE 156, 272 Rn. 16 f.).

Schließlich kann die Annahme eines berechtigten Interesses an der begehrten Feststellung nicht auf die von der [X.]eschwerde herangezogene Rechtsprechung des Senats zu der Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] gestützt werden. Danach hat ein reguliertes Unternehmen ein berechtigtes Interesse daran, dass die Rechtswidrigkeit einer von ihm angegriffenen Entgeltgenehmigung festgestellt wird, wenn die ursprünglich beantragte gerichtliche Verpflichtung zu einer rückwirkenden Genehmigung durch die Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] ausgeschlossen ist (vgl. [X.]VerwG, Urteile vom 29. März 2017 - 6 [X.] 1.16 - [X.]VerwGE 158, 301 Rn. 29 f. und vom 29. November 2017 - 6 [X.] 57.16 [[X.]:[X.]:[X.]VerwG:2017:291117U6[X.]57.16.0] - DV[X.]l 2018, 447 Rn. 18). Dieses Fortsetzungsfeststellungsinteresse hat seine Grundlage jenseits der anerkannten Fallgruppen der Wiederholungsgefahr, des [X.] sowie der Absicht zum Führen eines Schadensersatzprozesses in den Maßgaben, die das [X.]undesverfassungsgericht im Rahmen der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotenen Auslegung der Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] vorgegeben hat. [X.]leibt dem regulierten Unternehmen mangels eines erfolgreichen vorhergehenden Eilverfahrens nach § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] i.V.m. § 123 VwGO Rechtsschutz in Gestalt einer Korrektur zu niedrig festgesetzter Entgelte durch eine Verpflichtung der [X.]undesnetzagentur zu einer rückwirkenden Genehmigung oder [X.]escheidung verwehrt, muss es danach jedenfalls stets eine die rechtlichen Anforderungen klärende feststellende Rechtskontrolle der streitigen Entgeltgenehmigung erreichen können ([X.]VerfG, [X.]eschluss vom 22. November 2016 - 1 [X.]vL 6/14 u.a. - [X.]VerfGE 143, 216 Rn. 28, 54). Diese Erwägungen sind auf die [X.]esonderheiten der Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] bezogen und lassen sich nicht in der von der [X.]eschwerde befürworteten Weise verallgemeinern. Eine im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG [X.] vergleichbare Situation liegt hier offensichtlich nicht vor.

2. Die Revision kann auch nicht wegen grundsätzlicher [X.]edeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zugelassen werden.

Grundsätzlich bedeutsam im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist eine Rechtssache, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von [X.]edeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint (stRspr, vgl. [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 20. Juli 2016 - 6 [X.] 35.16 [[X.]:[X.]:[X.]VerwG:2016:200716[X.]6[X.]35.16.0] - [X.] 421.0 Prüfungswesen Nr. 425 Rn. 3 und vom 21. Dezember 2017 - 6 [X.] 43.17 [[X.]:[X.]:[X.]VerwG:2017:211217[X.]6[X.]43.17.0] - NVwZ 2018, 496 Rn. 6 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind in [X.]ezug auf die von der [X.]eschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen,

3. Von einer weiteren [X.]egründung sieht der Senat ab, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO).

4. [X.] folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der [X.]illigkeit, die außergerichtlichen Kosten der [X.]eigeladenen der Klägerin aufzuerlegen, weil die [X.]eigeladenen einen Sachantrag gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt haben. Die Festsetzung des Streitwerts für das [X.]eschwerdeverfahren ergibt sich aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.