Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.09.2010, Az. II ZR 78/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 20. September 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] GmbHG § 52; [X.] §§ 116, 93 Abs. 1, 2 Die Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH sind bei einer Verletzung ihrer Überwachungspflicht hinsichtlich der Beachtung des [X.]s aus § 64 Satz 1 GmbHG nur dann der GmbH gegenüber nach § 93 Abs. 2, § 116 [X.], § 52 GmbHG ersatzpflichtig, wenn die [X.] durch die regelwidrigen Zahlungen in ihrem Vermögen i.S. der §§ 249 ff. [X.] geschädigt worden ist. Die [X.] haften dagegen nicht, wenn die Zahlung - wie im Regelfall - nur zu einer Ver-minderung der Insolvenzmasse und damit zu einem Schaden allein der Insolvenz-gläubiger geführt hat. [X.], Urteil vom 20. September 2010 - [X.]/09 - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 12. Juli 2010 durch [X.] und [X.] Strohn, [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Beklagten wird das Urteil des [X.] vom 17. Februar 2009 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist. Die Berufung des [X.] gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des [X.] vom 26. Juni 2007 wird [X.]. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat der Kläger zu tragen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.] (im Folgenden: Schuldnerin). Er macht gegen die Beklagten, die in unterschiedlichen [X.]räumen Mitglieder des fakultativen Auf-sichtsrats der Schuldnerin waren, einen Ersatzanspruch geltend mit der [X.], sie hätten es pflichtwidrig und schuldhaft zugelassen, dass der [X.] - 3 - schäftsführer nach Eintritt der Insolvenzreife der Schuldnerin noch "Zahlungen" im Sinne des § 64 Abs. 2 GmbHG aF bewirkt habe. 2 Die Schuldnerin war in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten, weil sie von ihrer Alleingesellschafterin, der [X.], 35 Arbeitnehmer übernommen hatte und die dafür als Ausgleich gedachte Bezahlung von [X.] für die Stadt und den Zweckverband Trink- und Abwasser [X.] und Umland nur schleppend bzw. - seitens des Zweckverbandes - gar nicht erhielt. In den Aufsichtsratssitzungen wurden dieser Sachverhalt und die daraus für die Schuldnerin entstandene finanzielle Situation seit Mai 2000 mehrfach erörtert. Am 28. Oktober 2002 stellte der Geschäftsführer Insolvenz-antrag. Der Kläger hat behauptet, die Schuldnerin sei seit Anfang 2002 über-schuldet und zahlungsunfähig gewesen. Mit der Klage hat er die Beklagten ge-samtschuldnerisch auf Ersatz von im Einzelnen aufgeschlüsselten Zahlungen in Anspruch genommen, die der Geschäftsführer in der [X.] ab dem 5. März 2002 veranlasst hat oder die in dieser [X.] auf ein debitorisch geführtes Konto der Schuldnerin geflossen sind. Dabei hat der Kläger dem Umstand Rechnung ge-tragen, dass während des maßgeblichen [X.]raums nur die Beklagten zu 1-5 ständig, die Beklagten zu 6 und 7 aber nur zeitweise Mitglieder des [X.] gewesen sind. 3 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht die Beklagten zu 1 bis 5 zur Zahlung von 901.794,65 •, den Beklagten zu 6 zur Zahlung von 169.390,61 • und den [X.] zu 7 zur Zahlung von [X.] •, jeweils als Gesamtschuldner, verur-teilt und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihren vom [X.] - 4 - richt zugelassenen Revisionen verfolgen die Beklagten ihre [X.] weiter. Entscheidungsgründe: Die Revisionen haben Erfolg und führen zur Wiederherstellung des [X.] landgerichtlichen Urteils. 5 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt: 6 Die Ersatzpflicht der Beklagten ergebe sich aus § 52 Abs. 1 GmbHG, § 116 [X.] in Verbindung mit § 93 Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 6 [X.]. Weder aus der Satzung noch aus dem Umstand, dass sie nur Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats gewesen seien und nur eine geringfügige Vergütung für ihre Tä-tigkeit erhalten hätten, ergebe sich, dass sie für ein Überwachungsverschulden nicht einzutreten hätten. 7 Die Pflichtverletzung der Beklagten hat das Berufungsgericht darin ge-sehen, dass sie den Geschäftsführer der Schuldnerin nach Eintritt der Insol-venzreife nicht auf dessen Pflicht zur Stellung des [X.] hätten. Es sei angesichts der Machtverhältnisse in der Schuldnerin davon auszugehen, dass der Geschäftsführer bei einem solchen Hinweis den Insol-venzantrag deutlich früher als geschehen gestellt hätte. Dann wären nicht unter Verstoß gegen § 64 Abs. 2 GmbHG aF Zahlungen aus [X.] geführten Geschäftskonten geleistet worden, und auf debitorisch geführten Konten wären keine Gutschriften verbucht worden. 8 - 5 - 9 Zahlungsunfähig sei die Schuldnerin jedenfalls seit dem 1. Januar 2002 gewesen. Sie habe spätestens zu diesem [X.]punkt ihre Zahlungen eingestellt. Den Beklagten sei das - zu im Einzelnen dargelegten [X.]punkten, beginnend mit dem 5. März 2002 - bekannt gewesen. [X.] Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Prüfung nicht stand. Die Klage ist unbegründet. 10 Dabei kann offen bleiben, ob der Geschäftsführer der Schuldnerin gegen das [X.] aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG aF (= § 64 Satz 1 GmbHG in der nach Inkrafttreten des MoMiG geltenden Fassung) verstoßen hat und ob die Beklagten ihre Überwachungspflicht verletzt haben. Denn jedenfalls kommt eine Haftung der Beklagten als Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH nach § 93 Abs. 2, § 116 Satz 1 [X.], § 52 Abs. 1 GmbHG nur dann in Betracht, wenn der [X.] ein Schaden i.S. der §§ 249 ff. [X.] entstan-den ist. Daran fehlt es. Bezieht sich die Überwachungspflicht nämlich - wie hier - auf die Einhaltung des [X.]s aus § 64 Satz 1 GmbHG, schei-det eine Ersatzpflicht regelmäßig aus, weil nicht die [X.], sondern die Insolvenzgläubiger durch die Zahlungen geschädigt sind. 11 1. Der Senat hat allerdings für die Aktiengesellschaft entschieden, dass sich die Beratungs- und Überwachungspflicht des Aufsichtsrats im Stadium der Insolvenzreife der [X.] auch auf die in dieser Situation bestehenden besonderen Pflichten des Vorstands bezieht und dass sich bei einer Verletzung dieser Beratungs- und Überwachungspflicht Ersatzansprüche gegen die [X.] des Aufsichtsrats ergeben können. Eine solche Ersatzpflicht hat er in einem Fall angenommen, in dem eine verbotswidrige Zahlung an ein Aufsichts-12 - 6 - ratsmitglied geleistet worden war ([X.], Urteil vom 16. März 2009 - [X.], [X.], 860 Rn. 14 f., 24). 13 a) Nach § 92 Abs. 2 Satz 1 [X.] ist der Vorstand einer [X.] verpflichtet, nach Eintritt der Insolvenzreife keine Zahlungen mehr zu leisten, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäfts-leiters nicht vereinbar sind. Diese Pflicht richtet sich zwar ausschließlich an den Vorstand. Ihr entspricht aber eine Beratungs- und Überwachungspflicht des Aufsichtsrats. Erkennt der Aufsichtsrat oder muss er erkennen, dass die [X.] ist, und bestehen für ihn Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Vorstand entgegen dem Verbot des § 92 Abs. 2 Satz 1 [X.] Zahlun-gen leisten wird, hat der Aufsichtsrat darauf hinzuwirken, dass der Vorstand die verbotswidrigen Zahlungen unterlässt. Ein solcher Anhaltspunkt eines [X.] gegen § 92 Abs. 2 Satz 1 [X.] besteht etwa dann, wenn die [X.] Arbeitnehmer beschäftigt und der Vorstand das Unternehmen nach Eintritt der Insolvenzreife fortführt. Dann liegt es nahe, dass der Vorstand zumindest die Zahlung der Löhne und Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung veranlassen und dadurch gegen § 92 Abs. 2 Satz 1 [X.] verstoßen wird (vgl. [X.], Urteil vom 8. Juni 2009 - [X.], [X.], 1468 Rn. 6). Verletzt der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft schuldhaft diese Über-wachungspflicht, sind seine Mitglieder zum Schadensersatz verpflichtet. Das ergibt sich allerdings nicht schon aus der allgemeinen Schadensersatznorm des § 93 Abs. 2 in Verbindung mit § 116 Satz 1 [X.]. Die Ersatzpflicht folgt viel-mehr aus § 93 Abs. 3 Nr. 6 [X.], auf den § 116 [X.] ebenfalls verweist. Denn durch den Verstoß des Vorstands gegen das [X.] des § 92 Abs. 2 Satz 1 [X.] wie durch die Verletzung der entsprechenden Überwachungspflicht des Aufsichtsrats entsteht nach der Rechtsprechung des Senats im Regelfall 14 - 7 - kein Schaden der [X.] i.S. des § 93 Abs. 2 [X.]. Die verbotswidrigen Zahlungen dienen in der Regel der Erfüllung von Verbindlichkeiten der Gesell-schaft und führen bei dieser nur zur Verkürzung der Bilanzsumme, nicht aber zu einem Vermögensschaden i.S. der §§ 249 ff. [X.] ([X.]/[X.], [X.], 957, 959; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 17. Aufl., § 64 Rn. 4). Verringert wird nur die Insolvenzmasse in dem nachfolgenden Insol-venzverfahren, was zu einem Schaden allein der Insolvenzgläubiger führt. Die-sen [X.] stellt das Gesetz - geleitet von dem Ziel, die Gesamtheit der Gläubiger der Aktiengesellschaft durch Wahrung von Neutralität bei der Bewir-kung von Zahlungen in der Krise vor Schäden in Gestalt einer Verminderung ihrer Quote durch masseschmälernde Leistungen zu schützen - in § 93 Abs. 3 Nr. 6 [X.] einem Schaden der [X.] gleich ([X.]/[X.] in [X.].[X.], 3. Aufl., § 93 Rn. 134; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 93 Rn. 192 f.; [X.], [X.], 9. Aufl., § 93 Rn. 22). Damit in Übereinstimmung spricht der Senat im Zusammenhang mit § 64 Satz 1 GmbHG, § 130a Abs. 2 HGB von einem "Ersatzanspruch eigener Art" ([X.], Urteil vom 8. Januar 2001 - [X.], [X.] 146, 264, 278 für § 64 Abs. 2 GmbHG aF und Urteil vom 26. März 2007 - [X.], [X.], 1006, Rn. 7 für § 130a Abs. 3 HGB aF). Ansätzen im Schrifttum, eine schadensrechtliche Gesamtsaldierung vorzu-nehmen ([X.], [X.] 168 [2004], 637, 650 ff.; [X.]. in [X.], GmbHG, 10. Aufl., § 64 Rn. 8 ff.; [X.]/[X.], NJW 1999, 673, 678 ff.; [X.], [X.], 2201, 2205 ff.), ist er nicht gefolgt. Da § 116 Satz 1 [X.] auch auf § 93 Abs. 3 Nr. 6 [X.] verweist, gilt die Gleichstellung des Schadens der Insolvenzgläubiger mit einem Schaden der [X.] auch für den Aufsichtsrat, der seine Überwachungspflicht in Bezug auf die Einhaltung des Verbots des § 92 Abs. 2 Satz 1 [X.] durch den [X.] verletzt (MünchKomm[X.]/[X.], 2. Aufl., § 116 Rn. 524). Auch er ist 15 - 8 - damit, wenn er seine Überwachungspflicht schuldhaft verletzt hat, zum Ersatz der verbotswidrig geleisteten Zahlungen verpflichtet. 16 b) Diese Haftungserstreckung auf den Aufsichtsrat entspricht nicht nur dem Wortlaut der Normen, sondern auch der Entstehungsgeschichte des [X.]. In den Vorgängernormen zu § 93 Abs. 3 [X.] und § 116 [X.] gab es zunächst keinen Gleichlauf der Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft. Zwar regelte der Gesetzgeber in Art. 225b des [X.] ([X.]) in der Fassung vom 11. Juni 1870 und nachfolgend in Art. 226 [X.] in der Fassung vom 18. Juli 1884 die Haf-tung des Aufsichtsrats von Aktiengesellschaften ausführlich und verwies in Art. 241 Abs. 3 [X.] 1884 für die Haftung des Vorstands auf Art. 226 [X.]. Nur für den Vorstand ordnete er aber in beiden Fassungen eine Er-satzpflicht für solche Zahlungen an, die nach Zahlungsunfähigkeit oder Über-schuldung der [X.] geleistet wurden (Art. 241 [X.] 1870, Bundes-gesetzblatt des [X.] 1869, [X.], 452; Art. 241 Abs. 3 Satz 2 [X.] 1884, [X.]. 1884, [X.], 163). 17 Die Haftung des Aufsichtsrats für Zahlungen nach [X.] regelte der Gesetzgeber erstmals im Handelsgesetzbuch in der Fassung vom 10. Mai 1897 (HGB aF). § 249 HGB aF verwies für die Verantwortlichkeit des [X.] auf die nunmehr für den Vorstand in § 241 HGB aF im Detail geregelten Haftungstatbestände, damit auch auf die in § 241 Abs. 3 Nr. 6 HGB aF ange-ordnete Ersatzpflicht für Zahlungen nach [X.]. Die in Bezug genomme-ne Vorschrift des § 241 Abs. 3 Nr. 6 HGB aF entspricht dem heutigen § 93 Abs. 3 Nr. 6 [X.]. 18 - 9 - 19 Dass die Ersatzpflicht der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber der bis da-hin geltenden Rechtslage auf die Überwachungspflicht hinsichtlich der Wahrung des Massesicherungsgebots ausgedehnt wurde, war beabsichtigt, wie sich aus der Entwurfsbegründung ergibt: "Im Uebrigen ist die Verantwortlichkeit der [X.] für Pflichtwidrigkeiten sachlich in der gleichen Weise wie in dem bisherigen Art. 226 geregelt, nur wird dieselbe – insofern erweitert, als nunmehr die verschärfte Ersatzpflicht, welche einen besonderen [X.] nicht voraussetzt und von den [X.]sgläubigern geltend ge-macht werden kann, auch in dem Falle eintritt, daß mit Wissen und ohne [X.] des [X.] Zahlungen geleistet sind, nachdem die Zahlungs-unfähigkeit der [X.] eingetreten ist oder ihre Ueberschuldung sich er-geben hat. Ein Grund, diesen Fall an[X.] als die übrigen im Art. 226 Abs. 2 be-zeichneten Fälle zu behandeln, liegt nicht vor" (Begründung zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das [X.] von 1895, abgedruckt bei [X.]/[X.]/Krampe, Quellen zum HGB von 1897, [X.]). 2. Auf den fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH lassen sich diese Grundsätze nicht uneingeschränkt übertragen. 20 a) Zwar hat auch der fakultative Aufsichtsrat einer GmbH die Pflicht, die Rechtmäßigkeit des Handelns der Geschäftsleitung ([X.] in [X.], GmbHG, 2. Aufl., § 52 Rn. 219; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG 19. Aufl., § 52 Rn. 100; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 6. Aufl., § 52 Rn. 25) und damit auch die Einhaltung des mit dem Eintritt der Insolvenzreife entstehenden [X.]s aus § 64 Satz 1 GmbHG - insoweit inhaltsgleich mit § 92 Abs. 2 Satz 1 [X.] - zu überwachen ([X.], 129, 133). Die [X.] - 10 - folgen eines Verstoßes gegen diese Überwachungspflicht sind jedoch im GmbH-Recht an[X.] geregelt als im Aktienrecht. So verweist § 52 Abs. 1 GmbHG auf die Schadensersatznorm des § 116 [X.] nur mit der ausdrückli-chen Einschränkung "in Verbindung mit § 93 Abs. 1 und 2 Satz 1 und 2". Damit wird § 93 Abs. 3 [X.] für den fakultativen Aufsichtsrat über die nur partielle Verweisung in § 52 GmbHG gerade nicht in Bezug genommen, an[X.] als in den entsprechenden Vorschriften über den obligatorischen Aufsichtsrat einer GmbH (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 [X.], § 3 Abs. 2 Montan[X.], § 3 Abs. 1 Satz 2 Montan[X.]ErgG, § 6 Abs. 2 [X.]). Für eine Ersatzpflicht der Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrats, die ihre Überwa-chungspflicht hinsichtlich der Einhaltung des [X.]s aus § 64 Satz 1 GmbHG verletzt haben, fehlt die in § 93 Abs. 3 Nr. 6 [X.] angeordnete Gleich-stellung des Zahlungsabflusses mit einem Schaden der [X.] i.S. der §§ 249 ff. [X.]. Es bleibt vielmehr dabei, dass die Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrats der [X.] nur dann ersatzpflichtig sind, wenn durch die Zahlung ausnahmsweise ein eigener Schaden der [X.] entstanden ist, im Übrigen aber - und damit im Regelfall - mangels eines ihr entstandenen Schadens nicht haften. b) Diese Auslegung entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. 22 Während die Vorschrift über den fakultativen Aufsichtsrat im ersten Ent-wurf eines Gesetzes betreffend die [X.]en mit beschränkter Haftung von 1891 noch pauschal alle Normen des Aktienrechts in Bezug nahm (Entwurf eines Gesetzes betreffend die [X.]en mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, Amtliche Ausgabe 1891, [X.], 101), verwies der tatsächlich erlassene § 53 GmbHG in der Fassung vom 20. April 1892 nur auf Art. 226 Abs. 1 [X.] 1884. Nicht entsprechend anwendbar waren damit die 23 - 11 - besonderen Haftungstatbestände für Aufsichtsräte von Aktiengesellschaften, die in Art. 226 Abs. 2 [X.] enthalten waren ([X.]. 1892, [X.], 491). 24 In § 52 GmbHG in der Fassung vom 1. Januar 1900 fehlt in der Aufzäh-lung der Normen aus dem Aktienrecht, auf die für die Haftung des fakultativen Aufsichtsrats der GmbH verwiesen wird, § 249 Abs. 3 HGB aF, der auf § 241 Abs. 3 HGB aF und damit auf die Vorgängernorm des § 93 Abs. 3 [X.] verwies ([X.]. 1898, [X.], 859). Das ist schon vom [X.] nicht als redaktio-nelles Versehen, sondern als bewusste Entscheidung des Gesetzgebers ge-würdigt worden: "Ist danach ein Aufsichtsrat zu bestellen, so finden auf ihn al-lerdings zum großen Teile die für den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft [X.] Vorschriften entsprechende Anwendung. Hierbei sind aber doch gerade wieder die Bestimmungen ausgenommen, die zum Schutze der Aktionäre und der Gläubiger erlassen worden sind, insbesondere der § 249 Abs. 3 HGB in Verbindung mit § 241 Abs. 3 und 4 HGB" ([X.], 129, 139). c) Die Auslegung des § 52 GmbHG dahingehend, dass die Mitglieder ei-nes fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH bei einer Verletzung ihrer Überwa-chungspflicht hinsichtlich der Beachtung des [X.]s aus § 64 Satz 1 GmbHG im Regelfall nicht ersatzpflichtig sind, entspricht nicht nur dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte, sondern auch dem Sinn und Zweck des [X.]. 25 Wenn die [X.]er einer GmbH freiwillig einen Aufsichtsrat bilden, wollen sie damit - soweit sie von ihrer in § 52 Abs. 1 GmbHG eröffneten Rege-lungsbefugnis keinen Gebrauch machen - nicht von der dualistischen Struktur der GmbH abweichen (vgl. [X.], Beschluss vom 6. März 1997 - [X.], [X.] 135, 48, 53 ff.), sondern lediglich ein Gremium schaffen, das für die [X.] - 12 - sellschafterversammlung als dem maßgeblichen [X.] der [X.] Teilaufgaben der Überwachung der Geschäftsführer übernimmt und sicherstellt, dass diese die Geschäfte so führen, wie es dem wohlverstandenen Interesse der [X.]er entspricht. An[X.] als der obli-gatorische Aufsichtsrat ist der fakultative Aufsichtsrat deswegen nicht im Inte-resse der Allgemeinheit in die Pflicht genommen und hat keine über seine ihm von der [X.]erversammlung übertragenen Aufgaben hinausgehenden öffentlichen Belange zu wahren ([X.], 129, 138 f.). Er hat demgemäß grundsätzlich nur für solche Schäden i.S. der §§ 249 ff. [X.] einzustehen, die bei der [X.] - und nicht bei [X.] - entstanden sind ([X.], 392, 393). 3. Da die Beklagten nur Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats waren, die Schuldnerin von § 52 GmbHG abweichende Haftungstatbestände nicht ge-schaffen hat und Anhaltspunkte für die Verursachung eines eigenen Schadens der Schuldnerin durch die Zahlungen des Geschäftsführers weder vorgetragen 27 - 13 - noch sonst ersichtlich sind, besteht somit kein Ersatzanspruch aus §§ 93, 116 [X.], 52 GmbHG, was der Senat nach § 563 Abs. 3 ZPO selbst entscheiden kann. [X.]Strohn

[X.] Reichart

Löffler Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 26.06.2007 - 4 O 344/05 - [X.], Entscheidung vom 17.02.2009 - 6 U 102/07 -