Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.11.2002, Az. X ZR 232/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:5. November 2002PotschJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.] : [X.]: jaVOB/A § 26 Nr. 1, BGB § 276 a.[X.] Geltung der VOB/A ist der [X.] auch dann, wenn kein [X.] nach § 26 Nr. 1 besteht, nicht schlechthin gezwungen, einen [X.] entsprechenden Auftrag zu erteilen.[X.], [X.]. v. 5. November 2002 - [X.]/00 - [X.] LG Mönchengladbach- 2 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 5. November 2002 durch [X.] Melullis, [X.] Prof. Dr. Jestaedt und Scharen sowie die Richterin Mühlens und [X.] Dr. Meier-Beckfür Recht erkannt:Auf die Revision des Streithelfers des [X.] wird das am7. November 2000 verkündete [X.]eil des 23. Zivilsenats des [X.] aufgehoben.Die Berufung der Klägerin gegen das am 15. Dezember 1999 [X.] [X.]eil der 3. Zivilkammer des [X.] wird zurückgewiesen.Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittel einschließlich derdurch die Streithilfe entstandenen Kosten zu tragen.Von Rechts [X.]:Der Beklagte schrieb auf der Grundlage der VOB/A die Erd-, Maurer- undBetonarbeiten für die Errichtung eines Wohnheims öffentlich aus. Die [X.] sah vor, daß das Gebäude mit einer Ziegelsteinverblendung zu [X.] -sehen sei. Die Klägerin beteiligte sich an der Ausschreibung und gab das [X.] preisgünstigste Angebot (über 550 943,85 DM) ab.Aufgrund der abgegebenen Angebote kam der Beklagte zu dem Schluß,daß bei Ausführung wie geplant und ausgeschrieben die zuvor erstellte [X.] um 30 % überschritten werde und bei einer solchen [X.] vorgesehene teilweise Finanzierung des Bauvorhabens durch öffentlicheMittel nicht mehr möglich sei. Der Architekt des [X.], der diesem im Revi-sionsrechtszug als Streithelfer beigetreten ist, teilte der Klägerin deshalb mit,nach Einsichtnahme in die Angebote sei vom [X.][X.] mit dem [X.] die Entscheidung getroffen worden, entgegender Ausschreibung keine Ziegelsteinverblendung zu wählen, sondern ein Wär-medämm-Verbundsystem anbringen zu lassen. Eine dies berücksichtigendeAuswertung der vorliegenden Angebote habe ergeben, daß die Klägerin nichtmehr der günstigste Bieter sei. Ohne erneute Ausschreibung erhielt sodann einanderer Bieter den Auftrag, das Bauwerk in der abgeänderten Form zu errich-ten.Die Klägerin hat den ihr angeblich entgangenen Gewinn errechnet unddiesen nebst der Gebühr für eine Besprechung mit ihrem Anwalt eingeklagt.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das von der Klägerin angerufeneOberlandesgericht hat dieses [X.]eil abgeändert und die Klage dem [X.] für gerechtfertigt erachtet. Gegen dieses Grundurteil wendet sich nunmehrder Streithelfer des [X.] mit der Revision und dem Antrag,unter Aufhebung des angefochtenen [X.]eils die Klage abzu-weisen.Die Klägerin ist diesem Begehren [X.] 4 -Entscheidungsgründe:Die zulässige Revision des Streithelfers des [X.] hat in der [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe sich gegen-über den Unternehmen, die sich an seiner Ausschreibung beteiligt hätten, ver-pflichtet, die Regeln der VOB/A einzuhalten. Diese Feststellung, welche [X.] aufgrund tatrichterlicher Würdigung von dem [X.] abge-gebener Erklärungen getroffen hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstan-den. Die Revision erhebt insoweit auch keine [X.].Rechtsfehlerfrei und ebenfalls unbeanstandet durch die Revision hat [X.] ferner festgestellt, daß die Klägerin das nach § 25 Nr. 3Abs. 3 VOB/A annehmbarste Angebot aller Bieter abgegeben hat.2. Nach Meinung des Berufungsgerichts hätte dies zur Erteilung [X.] auf dieses Angebot hin führen müssen. Die Möglichkeit der [X.] Ausschreibung, auf die sich der Beklagte zur Rechtfertigung seiner [X.] Auftrags an einen anderen Bieter berufen habe, habe nämlich nicht [X.].Das bekämpft die Revision mit Erfolg.a) Das Berufungsgericht hat nach seinen Feststellungen zur Geltung derVOB/A im Ausgangspunkt zutreffend geprüft, ob die Behauptungen des [X.] einen Grund darlegen, die Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 b oder cVOB/A aufzuheben. Der Vortrag des [X.] geht dahin, die abgegebenen- 5 -Angebote hätten nicht nur (mindestens) 30 % über der Kostenschätzung desvon ihm eingeschalteten Architekten, sondern auch deutlich über dem [X.] gelegen, der für die gewünschte und eingeplante Förderung der [X.] durch öffentliche Mittel einzuhalten gewesen sei. Zur Erlangung deröffentlichen Mittel habe deshalb eine preiswertere Bauausführung gewählt wer-den müssen, die der dann beauftragte Bieter am kostengünstigsten angebotenhabe.Das Berufungsgericht hat diese Darlegung nicht ausreichen lassen, weildie erstellte Kostenschätzung offensichtlich falsch gewesen sei. Selbst der vonder Klägerin angebotene Preis habe deutlich über den geschätzten Kosten ge-legen. Die Schätzung des Architekten, für dessen Verhalten der Beklagte ent-sprechend § 278 BGB einzustehen habe, sei unzuverlässig gewesen; nachdem eigenen Vortrag des [X.] seien auf der Grundlage der Kubatur [X.] lediglich Erfahrungswerte für einen Quadratmeter (richtig: [X.] und die Kosten der Betriebstechnik in Ansatz gebracht worden.Richtigerweise hätte vor der Ausschreibung eine genauere Kostenberechnungangestellt werden müssen, wie sie nach [X.] 276 zu den Grundleistungen [X.] 3 gemäß § 15 Abs. 2 [X.] gehöre.Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.b) Allerdings ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, daßdie Unternehmen, die sich an einer Ausschreibung beteiligen, für die der [X.] zugesagt hat, erwarten [X.], daß der [X.] sich im Hinblick darauf bereits im Vorfeld [X.] entsprechend verhalten hat. (vgl. [X.].[X.]. v. 12.6.2001- X ZR 150/99, [X.] 2001, 1449 ff.). Der Bieter darf deshalb davon ausgehen,daß nur Leistungen ausgeschrieben sind, von denen der [X.] bei- 6 -pflichtgemäßer Ermittlung ihrer voraussichtlichen Kosten annehmen kann, siemit den hierfür zur Verfügung stehenden Mitteln auch bezahlen zu können. Beidem gebotenen strengen Maßstab, der insoweit anzulegen ist ([X.]Z 139, 259,263), ist demgemäß eine Aufhebung der Ausschreibung regelmäßig dann [X.] § 26 Nr. 1 b oder [X.]/A gerechtfertigt, wenn die fehlende [X.] einer mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführten Ermittlung des Kostenbe-darfs bereits vor der Ausschreibung dem [X.]n hätte bekannt seinmüssen ([X.].[X.]. v. 8.9.1998 - [X.], [X.], 3640, 3641, insoweitnicht vollständig in [X.]Z 139, 280 ff. [X.]) Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, daß Umstände, welche [X.] der Frage der ausreichenden Finanzierung entscheidend beein-flussen, im vorhinein nicht feststehen; wie der [X.]at in der soeben genanntenEntscheidung näher ausgeführt hat, muß sich der eine Ausschreibung ins Augefassende Auftraggeber vielmehr aufgrund einer Prognose entscheiden, die ausnachträglicher Sicht unvollkommen sein kann. Es ist deshalb schon im [X.], daß das Berufungsgericht der durchgeführten Kostenschätzung entge-gengehalten hat, selbst das günstigste Bieterangebot habe deutlich über [X.] gelegen, und schon aus dieser - erst nachträglich offenbargewordenen - Differenz abgeleitet hat, die von dem [X.] entsprechend§ 278 BGB zu vertretende Kostenschätzung des Streithelfers sei offensichtlichfalsch gewesen.d) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht ferner, daß nach der Recht-sprechung des [X.]ats nur unter besonderen Voraussetzungen eine [X.] ausreiche. Eine Prognose ist notwendigerweise Schätzung. [X.] Kostenberechnung kann aus dem genannten Grund im vorhinein [X.]. Möglich ist nur eine zeitnahe Aufstellung, die alle bereits bei ihrerAusarbeitung erkennbaren Daten in einer der Materie angemessenen und me-- 7 -thodisch vertretbaren Weise unter Berücksichtigung vorhersehbarer Kosten-entwicklungen berücksichtigt ([X.]at, [X.] eine solche Kostenermittlung gegeben ist, ist daher eine Frage [X.]. Das verbietet, eine Regel etwa dahin aufzustellen, daß [X.], die ein Auftraggeber von seinem Architekten verlangen kann, zu fordernseien. Wenn - wie der Beklagte geltend gemacht hat - entsprechende Erfah-rungswerte existieren, kann es vielmehr durchaus ausreichen, die voraussichtli-chen Kosten für die Errichtung eines Gebäudes auf der Grundlage seines Ku-bikmetervolumens zu errechnen und - pauschalierte - Beträge für Erschlie-ßung, Gerät, Außenanlagen und Baunebenkosten hinzuzusetzen. Daß einesolchermaßen beschaffene Kostenschätzung, wie sie der Streithelfer der [X.] gemäß Anlage [X.] 1 ([X.] ff.) vorgenommen hat, keine unter dengegebenen Umständen des Falls dem [X.] mögliche und zumutbare, ver-tretbare Prognose der voraussichtlich aufzubringenden Kosten darstellte, [X.] von den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getragen.3. Einer weiteren tatrichterlichen Aufklärung bedarf es deshalb jedochnicht. Die Klage ist nämlich unabhängig davon unbegründet, ob der Beklagte- wie schon jetzt ohne Beanstandung durch die Revisionserwiderung und ohnesonst ersichtlichen Rechtsfehler vom Berufungsgericht angenommen [X.] damit der revisionsrechtlichen Überprüfung zu Grunde zu legen ist - zwarfinanziell nicht in der Lage war, selbst den günstigsten Angebotspreis der Klä-gerin für die ausgeschriebene Leistung zu bezahlen, dem [X.] [X.] kein zur Aufhebung der Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 VOB/[X.] Grund zur Seite stand. Maßgeblich hierfür ist die Feststellung [X.], daß der später tatsächlich ausgesprochene Auftrag nicht aufein der Ausschreibung entsprechendes Angebot, sondern auf der [X.] inhaltlich geänderten Angebots deutlich geringeren Kostenumfangs erteilt- 8 -worden ist. Diese Feststellung führt dazu, daß der mit der Klage geltend ge-machte Anspruch der Klägerin, so gestellt zu werden, wie sie bei Erteilung desausgeschriebenen Auftrags an sie gestanden hätte (sog. positives [X.] besteht.a) In ständiger Rechtsprechung hat der [X.]at herausgearbeitet, daßtrotz Geltung der VOB/A der [X.] auch dann, wenn kein [X.] nach § 26 Nr. 1 VOB/A besteht, nicht gezwungen werden kann,einen der Ausschreibung entsprechenden Auftrag zu erteilen. Es kann [X.] geben, die - unabhängig davon, ob sie die Voraussetzungen des § 26Nr. 1 VOB/A erfüllen - den [X.]n hindern, eine einmal in die Wegegeleitete Ausschreibung ordnungsgemäß mit der Erteilung des Zuschlags aneinen Bieter zu beenden ([X.].[X.]. v. 8.9.1998 - [X.], [X.], 3640,3643). Hierzu kann sich ein [X.]r insbesondere dann veranlaßt se-hen, wenn ein Zuschlag auf ein abgegebenes Angebot seine finanziellen [X.] übersteigt. Die Möglichkeit, bei einem sachlichen Grund eine [X.] vorzeitig zu beenden, ist notwendige Folge davon, daß es [X.] des Vergaberechts ist, der öffentlichen Hand eine die Bindung der ihranvertrauten Mittel und das Gebot sparsamer [X.] zu angemessenen Preisen zu ermöglichen und die Situation deröffentlichen Hand in dieser Hinsicht durch eine Erweiterung des [X.] und damit der Entscheidungsgrundlage zu verbessern. Damit wäre die An-nahme, es müsse in jedem Fall eines eingeleiteten Vergabeverfahrens ein [X.] erteilt werden, schlechthin unvereinbar. Auch der Bieter, der im Rahmeneiner geschehenen Ausschreibung das annehmbarste Angebot abgegeben hat,hat deshalb nicht von vornherein Anlaß, darauf zu vertrauen, daß ihm der aus-geschriebene Auftrag erteilt wird und er sein positives Interesse hieran realisie-ren kann. Regelmäßig kann vielmehr ein sachlich gerechtfertigter Vertrauen-statbestand, der zu einem Ersatz entgangenen Gewinns einschließenden [X.] -spruch führen kann, erst dann gegeben sein, wenn der ausgeschriebene Auf-trag tatsächlich - wenn auch unter Verstoß gegen die VOB/A - erteilt wurde.Erst durch die Erteilung des Auftrags erweist es sich als berechtigt, auf die eineRealisierung von Gewinn einschließende Durchführung der ausgeschriebenenMaßnahme vertraut zu haben. Unterbleibt die Vergabe des Auftrags, kommthingegen regelmäßig nur eine Entschädigung im Hinblick auf Vertrauen in [X.], nicht im Ergebnis nutzlose Aufwendungen für die Erstellung des Ange-bots und die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren tätigen zu müssen([X.]Z 139, 259 ff.). Ein derartiger auf das negative Interesse gerichteter Scha-densersatzanspruch ist jedoch nicht Streitgegenstand der vorliegenden [X.]) Der vorliegende Sachverhalt gehört zu den Fällen, in denen der [X.] jedenfalls einen sachlichen Grund geltend machen kann, die be-gonnene Ausschreibung nicht fortzusetzen, und es deshalb zu einer Erteilungdes ausgeschriebenen Auftrags nicht kommt. Wie in den Fällen, in denen dieAusschreibung unberechtigterweise aufgehoben und der Auftraggeber erstnach einer erneuten Ausschreibung einen Auftrag erteilt (vgl. hierzu [X.].[X.]. v.8.9.1998 - [X.], [X.], 3640, 3644), könnte der nach dem [X.] maßgebliche Rückschluß, daß der annehmbarste Bieter [X.] darauf vertrauen durfte, den Auftrag zu erhalten, gleichwohl dann gezo-gen werden, wenn der später tatsächlich erteilte Auftrag bei wirtschaftlicher [X.]ungsweise das gleiche Vorhaben und den gleichen Auftragsgegenstandbetrifft. Bestehen insoweit erhebliche Unterschiede, kommt ein solcher Schlußhingegen regelmäßig nicht in Betracht. Die Unterschiede stehen dann dafür,daß der ausgeschriebene Auftrag nicht zur Ausführung gelangt ist. Ein [X.], der den Ersatz entgangenen Gewinns einschließt, kann deshalb in die-sen Fällen regelmäßig nur dann bestehen, wenn der sich übergangen [X.] auf Besonderheiten verweisen kann, die den Auftraggeber hätten veran-lassen müssen, ihm - auch - den geänderten Auftrag zu [X.] 10 -c) Im vorliegenden Fall steht fest, daß der Auftrag, der von dem Beklag-ten dem [X.] dann ohne erneute Ausschreibung erteilt worden ist, nichtden gleichen Gegenstand betraf wie der ausgeschriebene Auftrag. Während dieausgeschriebenen Arbeiten der Herstellung eines Gebäudes in [X.] dienen sollten, beinhaltete der erteilte Auftrag die Erd-, Maurer- undBetonarbeiten für ein mit einem Wärmedämmputz versehenes Gebäude. [X.] betraf damit eine wesentliche technische Beschaffenheit des Gebäu-des ebenso wie sein äußeres Erscheinungsbild. Sie bedeutete auch aus wirt-schaftlicher Sicht eine grundlegende Abweichung. Das wird nicht zuletzt durchdie von dem [X.] erzielte Kosteneinsparung belegt. Da der [X.] hatte, die Erd-, Maurer- und Betonarbeiten als Einheit von einemBieter durchführen zu lassen, erweist es sich mithin als unberechtigt, wenn dieKlägerin darauf vertraut haben sollte, gleichwohl als Folge ihres Angebots, dasdie Schaffung von Verblendmauerwerk vorsah, einen Auftrag für die [X.] mit Wärmedämmputz zu erhalten. Besonderheiten, welcheden [X.] dennoch hätten veranlassen müssen, der Klägerin den einge-schränkten Auftrag zu erteilen, sind nicht festgestellt; [X.] sind insoweit [X.] -4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1ZPO.MelullisJestaedtScharen Mühlens Meier-Beck