Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.12.2003, Az. X ZR 282/02

[X.] DES [X.]KESURTEIL[X.]/02Verkündet am:16. Dezember 2003WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: jaVO[X.]/A § 26; [X.]/A § 26; [X.]G[X.] § 276 Fca) Wird eine Ausschreibung aufgehoben, ohne daß einer der in § 26VO[X.]/A, § 26 [X.]/A genannten Gründe vorliegt, so setzt der auf Ersatz auchdes entgangenen Gewinns gerichtete Schadensersatzanspruch aus culpa incontrahendo nicht nur voraus, daß dem [X.]ieter bei Fortsetzung des Verfah-rens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, weil er das annehmbarsteAngebot abgegeben hat; er setzt vielmehr darüber hinaus auch voraus, daßder ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt worden [X.]) Nimmt die öffentliche Hand von der Vergabe des ausgeschriebenen [X.] Abstand und bleibt sie bei der vor der Ausschreibung praktizierten [X.] [X.]etriebs eines Gebäudes oder des zu seinem [X.]etrieb erforderlichen [X.], ohne daß dieser von der Ausschreibung miterfaßt worden ist,liegt bei der gebotenen wirtschaftlichen [X.]etrachtungsweise in der Fortset-zung oder Wiederaufnahme der vor der Ausschreibung geübten Praxis keinezum Ersatz des positiven Interesses verpflichtende Vergabe des [X.].[X.], Urt. v. 16. Dezember 2003 - [X.]/02 -KammergerichtLG [X.]erlin- 2 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 16. Dezember 2003 durch [X.] Melullis, [X.], die Richterin Mühlens und [X.] Meier-[X.]eckund Asendorffür Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des [X.] vom 27. August 2002 aufgehoben.Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten der Revision, an das [X.]erufungsgerichtzurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin begehrt von der beklagten [X.](nachfolgend [X.]eklagte) Schadensersatz wegen der Aufhebung einer [X.] und der nachfolgenden Auftragserteilung an einen mitbietendenKonkurrenten.Die Klägerin betreibt unter anderem Anlagen zur dezentralen Energie-gewinnung. Die [X.]eklagte betreibt auf dem Grundstück [X.]in- 3 -[X.]. ein [X.], das zuvor zunächst von der [X.] danach als Lazarett des [X.] [X.] genutzt wurde. Nachdem zunächst unklar war, ob das Grund-stück der [X.] oder dem [X.]vermögensrecht-lich zuzuordnen war, hat die [X.]am 3. April 1998 [X.] als Verwaltungsvermögen der [X.] zuge-ordnet. Die Versorgung des [X.]es mit Elektrizität [X.] erfolgte durch die [X.]. . Die Versorgung des Krankenhauses mitKälte wurde von der [X.] in Eigenleistung erbracht.Noch während der laufenden Auseinandersetzung um die vermögens-rechtliche Zuordnung des Grundstücks ließ das [X.] durch das [X.]undesbauamt [X.] die Errichtung einer Technikzentraleals [X.]lockheizkraftwerk zur Versorgung des Krankenhauses mit Wärme, [X.] Kälte in einem nichtoffenen Verfahren parallel als Generalunternehmerlei-stung für den betriebsfertigen [X.]au einer Technikzentrale mit den genanntenLeistungen ([X.]ekanntmachung der Ausschreibung Teil A) und als [X.]etreiberlei-stungen zur Lieferung der genannten Energie ([X.]etreibermodell, Laufzeit 20 Jah-re, [X.]ekanntmachung der Ausschreibung Teil [X.]) ausschreiben. Daneben warenandere Varianten sowie Nebenangebote - von den Parteien als "Teil [X.]" [X.] bezeichnet - ausdrücklich zugelassen (Amtsblatt von [X.]erlinNr. 63, Seite 4972). Auf die Ausschreibung gab auch die [X.]. ein Neben-angebot ab, das die Versorgung mit Strom aus dem [X.], mit Fernwärme aus dem Netz [X.] und mit Kälte aus drei [X.] vorsah und die Kosten für die Errichtung der [X.] bis 10 Millionen DM angab. Nach Ablauf der [X.] er-klärte die [X.]. in einem Schreiben vom 15. Mai 1996 gegenüber der Wehr-bereichsverwaltung, daß nicht wie in ihrem Angebot 5 bis 10 Millionen DM zu-- 4 -sätzlich zu den Energiepreisen für die Errichtung der Technikzentrale verlangtwürden, sondern dieser [X.]etrag in den Energiepreisen "mitkalkuliert" sei.Die Auswertung der Angebote ergab, daß das Angebot der Klägerin inTeil [X.], Version 2, das wirtschaftlichste war, so daß die Vergabestelle der Wehr-bereichsverwaltung vorschlug, der Klägerin auf dieses Angebot den [X.] erteilen. Die Einbeziehung des Schreibens der [X.]. vom 15. Mai 1996lehnte die Vergabestelle ab, weil sie darin ein unzulässiges Nachverhandeln [X.] von § 24 Nr. 2 [X.]/A sah. Die Wehrbereichsverwaltung erteilte den [X.] nicht, sondern teilte der Klägerin mit Schreiben vom 11. September 1996die Aufhebung der Ausschreibung mit.Die Klägerin hat bei der Vergabeprüfstelle des [X.]undes die [X.] Aufhebung der Ausschreibung beantragt. Die Vergabeprüfstelle hielt dieAufhebung der Ausschreibung für rechtmäßig. Auf [X.]eschwerde der Klägerin hatder Vergabeüberwachungsausschuß des [X.]undes mit [X.]eschluß vom [X.] - 1 VÜ 27/96 - festgestellt, daß die Entscheidung der [X.] war.Am 9. Januar 1997 hat die [X.]eklagte einen Vertrag zur Versorgung des[X.]es mit Elektroenergie und Wärme mit der [X.]. abgeschlossen, der durch eine Vereinbarung vom 23. Januar 1998 ergänztwurde. Am 17. September 1998 hat die [X.]eklagte einen mit dem [X.] im wesentlichen identischen Vertrag mit der [X.]. abge-schlossen. Die Versorgung des Krankenhauses mit Kälte führt die [X.]eklage inEigenleistung durch, wofür sie Elektroenergie von der [X.]. [X.] 5 -Die Klägerin hat geltend gemacht, die von der [X.] nach Aufhe-bung der Ausschreibung mit der [X.]. geschlossenen Verträge entsprächeneiner der Varianten der Ausschreibung. Deshalb stehe ihr - der Klägerin -Schadensersatz zu, der auch den Ersatz entgangenen Gewinns umfasse.Das [X.] hat den Klageanträgen im Umfang der eingetretenenEntscheidungsreife durch Teilurteil entsprochen. Die dagegen eingelegte [X.]e-rufung der [X.] hat das [X.]erufungsgericht zurückgewiesen. Mit der [X.]en Revision verfolgt die [X.]eklagte ihren Antrag auf Klageabweisung [X.]. Die Klägerin ist der Revision entgegengetreten.Entscheidungsgründe:Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.]eru-fungsurteils und Zurückverweisung der Sache zu erneuter Verhandlung [X.], auch über die Kosten der Revision, an das [X.]erufungsgericht.[X.] 1. Das [X.]erufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Rechtspre-chung des [X.]ats davon ausgegangen, daß mit der Ausschreibung und der[X.]eteiligung des [X.]ieters am Ausschreibungsverfahren ein vertragsähnlichesVertrauensverhältnis zustande kommt, das die Parteien zur gegenseitigenRücksichtnahme verpflichtet und auf beiden Seiten Sorgfaltspflichten begrün-det, deren Verletzung Schadensersatzansprüche aus culpa in [X.] kann ([X.]Z 120, 281; [X.].Urt. [X.] [X.], [X.], 661; [X.].Urt. v. 16.10.2001 - X ZR 100/99, Zf[X.]R 2002, 184 m.w.[X.]). [X.] Ersatzpflicht findet ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens der [X.]ieterdarauf, daß das Vergabeverfahren nach den einschlägigen Vorschriften des- 6 -Vergaberechts abgewickelt wird und dementsprechend regelmäßig mit der Er-teilung des Zuschlags an einen der Teilnehmer an dem Verfahren endet.Das [X.]erufungsgericht ist weiter in Übereinstimmung mit der Rechtspre-chung des [X.]ats davon ausgegangen, daß Schadensersatzansprüche dessich an einer Ausschreibung beteiligenden [X.]ieters aus culpa in [X.] dann in [X.]etracht kommen, wenn die öffentliche Hand eine Ausschreibungaufhebt, ohne daß einer der in § 26 VO[X.]/A oder § 26 [X.]/A genannten Aufhe-bungsgründe vorliegt ([X.]Z 139, 259, 261; 139, 280, 283). Nach dieser Recht-sprechung steht dem [X.]ieter, der bei Fortsetzung des Verfahrens und [X.] den Zuschlag erhalten hätte, grundsätzlich ein Anspruch auf Er-satz der mit der Teilnahme am Verfahren verbundenen Aufwendungen zu (Er-satz des negativen Interesses). Demgegenüber setzt der weitergehende [X.] auf Ersatz auch des entgangenen Gewinns nicht nur voraus, daß dem[X.]ieter bei Fortsetzung des Verfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müs-sen, weil er das annehmbarste Angebot abgegeben hat; er setzt darüber hinausvielmehr auch voraus, daß der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt [X.] ist ([X.]Z 139, 259, 268; 139, 280, 284). Dieser Ausgangspunkt des [X.]e-rufungsgerichts läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revi-sion nicht in Zweifel gezogen.2. Auch der weitere Ausgangspunkt des [X.]erufungsgerichts, daß die [X.] der Ausschreibung rechtswidrig war, läßt einen Rechtsfehler nicht er-kennen. Wie der Vergabeüberwachungsausschuß des [X.]undes mit [X.]eschlußvom 14. April 1997 festgestellt hat, lag ein Aufhebungsgrund im Sinne der § 26VO[X.]/A, § 26 [X.]/A nicht vor. Die Revision zieht dies nicht in Zweifel; auch in-soweit tritt ein Rechtsfehler nicht zutage.- 7 -I[X.] Demgegenüber sind die weiteren Erwägungen, mit denen das [X.]eru-fungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die [X.]eklagte auf Ersatz desentgangenen Gewinns bejaht hat, nicht frei von Rechtsfehlern.1. Das [X.]erufungsgericht hat ausgeführt, der von der [X.] mit der[X.]. nach Aufhebung der Ausschreibung abgeschlossene [X.] sei aus den Gründen des landgerichtlichen Urteils mit einer der ausge-schriebenen Varianten der Energieversorgung für das [X.]bei der gebotenen wirtschaftlichen [X.]etrachtung identisch. Da die Klägerin [X.] des Ausschreibungsverfahrens das annehmbarste Angebot abgege-ben habe, hätte sie den Zuschlag erhalten müssen. Der Klägerin stehe daherAnspruch auf Ersatz des positiven Interesses zu.2. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die [X.] rügt zu Recht, daß die Feststellungen des [X.]erufungsgerichts den von [X.] gezogenen Schluß, die von der [X.] nach der [X.] Ausschreibung geschlossenen Versorgungsverträge beträfen bei der [X.] wirtschaftlichen [X.]etrachtungsweise den gleichen [X.] die ausgeschriebenen Leistungen, nicht tragen.a) Dem [X.]erufungsgericht ist im Ausgangspunkt darin beizupflichten, daßzur [X.]eurteilung der Frage, ob die ausgeschriebenen Leistungen nach Aufhe-bung der Ausschreibung unter Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften aneinen anderen Auftragnehmer - sei es auf der Grundlage einer neuen [X.] oder freihändig - vergeben worden sind, eine wirtschaftliche [X.]e-trachtungsweise geboten ist ([X.].Urt. v. 8.9.1998 - [X.], [X.], 2 der Gründe, insoweit in [X.]Z 139, 280 nicht abgedruckt). [X.] Grundlage sind die ausgeschriebenen und die tatsächlich in Auftrag ge-- 8 -gebenen Leistungen zu vergleichen, nicht dagegen die vor der Ausschreibungbestehenden Verhältnisse mit denen, die sich durch die [X.]. Denn der [X.]ieter wird in dem Vertrauen geschützt, daß der [X.] Auftrag nach den Regelungen des Vergaberechts vergeben wird. Nimmt dieöffentliche Hand von der Vergabe des ausgeschriebenen Auftrags Abstand undbleibt sie bei der vor der Ausschreibung praktizierten Art des [X.]etriebs einesGebäudes oder des zu seinem [X.]etrieb erforderlichen Leistungsbezugs, [X.] dieser von der Ausschreibung miterfaßt worden ist, dann liegt bei der [X.] wirtschaftlichen [X.]etrachtungsweise in der bloßen Fortsetzung oderWiederaufnahme der vor der Ausschreibung geübten Praxis keine zum [X.] positiven Interesses verpflichtende Vergabe der ausgeschriebenen Lei-stungen, sondern die - möglicherweise vergaberechtswidrige - Erteilung einesanderen als des ausgeschriebenen Auftrags. Wie der [X.]at bereits ausgespro-chen hat, ist mit der Ausschreibung kein Kontrahierungszwang verbunden. DenVorschriften der VO[X.] kann in gleicher Weise wie den Vorschriften der [X.] we-der nach ihrem Wortlaut noch nach ihrem [X.] ein allge-meiner Anspruch auf Erteilung des Zuschlags in allen Fällen, in denen ein [X.] nach § 26 VO[X.]/A, § 26 [X.]/A nicht gegeben ist, entnommenwerden ([X.].Urt. v. 8.9.1998 - [X.], [X.], 3640 unter II, 1 derGründe). Die öffentliche Hand ist daher nicht gehalten, den [X.]etrieb eines [X.] und/oder den [X.]ezug der zu seinem [X.]etrieb erforderlichen Leistungen inder bis zur Ausschreibung geübten Praxis einzustellen, um [X.] auf das positive Interesse zu vermeiden, wenn und solange die bis [X.] geübte Praxis nicht zum Gegenstand der Ausschreibung undder auf sie abzugebenden Gebote, zu denen auch Nebenangebote rechnen,gemacht worden [X.] 9 -b) Die Revision rügt zu Recht, daß das [X.]erufungsurteil nach [X.] keinen [X.]estand haben kann.Das [X.]erufungsgericht hat nicht festgestellt, daß Gegenstand der von der[X.] mit der [X.]. nach Aufhebung der Ausschreibung geschlossenenVerträge die einheitliche Versorgung des [X.]es mit elek-trischer Energie, Fernwärme und Kälte ist. Es hat lediglich unter [X.]ezugnahmeauf die Ausführungen im Urteil des [X.]s gemeint, der [X.] sei mit der Ausschreibung identisch, wobei das [X.] davon aus-gegangen ist, daß die [X.]eklagte von der [X.]. lediglich mit Fernwärme undelektrischer Energie versorgt wird und der [X.]ezug von Elektroenergie auch dazudient, mit Hilfe der bereits vor der Ausschreibung vorhandenen Aggregate Kältein Eigenleistung zu erzeugen. Dabei hat das [X.] dem Umstand, [X.] [X.]eklagte das Krankenhaus mit Hilfe der vorhandenen Aggregate die Kälte-versorgung in Eigenregie erbringt und es damit bei der vor der [X.] Praxis verblieben ist, ausdrücklich keine [X.]edeutung für die Entschei-dung der Frage beigemessen, ob die nach Aufhebung der Ausschreibung mitder [X.]. geschlossenen Verträge den gleichen Auftrag betreffen wie dieausgeschriebenen Leistungen. Das [X.] hat zwar zu der Frage [X.]eweiserhoben, ob die von der [X.] mit der [X.]. geschlossenen [X.] das gleiche Vorhaben und den gleichen Auftragsgegenstand [X.] die Ausschreibung; nach seinem [X.]eweisbeschluß sollte der Sachverständi-ge jedoch unberücksichtigt lassen, daß in der Ausschreibung die [X.]elieferungdes Krankenhauses auch mit Kälte vorgesehen ist, diese jedoch gegenwärtigvon der [X.] selbst erzeugt wird. Dem ist das [X.]erufungsgericht gefolgt,indem es einerseits davon ausgegangen ist, daß Gegenstand der [X.] die Versorgung des [X.]es mit Wärme, Elektroener-gie und Kälte gewesen sei, und dem ohne weiteres den [X.]ezug von Wärme und- 10 -Elektroenergie von [X.] und die Erzeugung von Kälte mit Hilfe der vorhande-nen Aggregate in Eigenleistung nach der bis zur Ausschreibung geübten Praxisder [X.] gleichgestellt hat.Damit fehlt dem vom [X.]erufungsgericht gezogenen Schluß, der nach [X.] der Ausschreibung erteilte Auftrag entspreche auf der Grundlage einerwirtschaftlichen [X.]etrachtungsweise dem ausgeschriebenen Auftrag, die tat-sächliche Grundlage. Die Klägerin macht zwar zu Recht geltend, daß [X.] der [X.]ekanntmachung der Ausschreibung die Annahme nahelegenkann, daß der Abgabe von Nebenangeboten erheblicher Raum eingeräumtworden sei, so daß auch die Abgabe von Nebenangeboten von der [X.] zugelassen worden sein könnte, die eine Fortsetzung der Energiebeliefe-rung nach der bis zur Ausschreibung geübten Praxis zum Gegenstand haben.Solange jedoch nicht anhand der Ausschreibungsunterlagen festgestellt ist,welche Art von Nebenangeboten zugelassen war und daß auch Nebenange-bote abgegeben werden konnten, die die [X.]elieferung des [X.]undeswehrkranken-hauses nach Art und Umfang der bis zur Ausschreibung geübten Praxis [X.] haben, kann die Fortsetzung der bis zur Ausschreibung geübtenPraxis des Leistungsbezugs nach Aufhebung der Ausschreibung nicht ohneweiteres als Erteilung eines bei wirtschaftlicher [X.]etrachtung der [X.] gewertet werden.Mangels der danach erforderlichen Feststellungen zum Gegenstand derausgeschriebenen Leistung ist für das Revisionsverfahren das - bestrittene [X.] der [X.] zugrunde zu legen, daß Gegenstand der [X.] auch bezüglich anderer Varianten und Nebenangebote (von den [X.] "Teil [X.]" der Ausschreibung bezeichnet) nicht die weitere [X.]elieferung des[X.]es mit Elektroenergie und Wärme nach der bis zur- 11 -Ausschreibung geübten Praxis war, sondern die einheitliche [X.]elieferung [X.], Wärme und Kälte, wobei diese Leistungen zum [X.]etrieb [X.] "gebrauchsfertig" an der Gebäudegrenze in das Verteilersy-stem der Liegenschaft einzuspeisen waren. Hatte die Ausschreibung einen sol-chen Inhalt, dann entspricht der nach der Aufhebung der Ausschreibung erteilteAuftrag nicht dem ausgeschriebenen Auftrag, so daß der Klägerin zwar [X.] auf Ersatz des negativen Interesses zustehen können, nicht jedoch [X.] auf Schadensersatz unter Einbeziehung des entgangenen Gewinns(positives Interesse).II[X.] Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist dem [X.]at eineabschließende Entscheidung nicht möglich. Der Rechtsstreit ist daher unterAufhebung des angefochtenen Urteils an das [X.]erufungsgericht zurückzuver-weisen. Das [X.]erufungsgericht wird anhand der [X.] ergänzendem Sachvortrag der Parteien die Frage zu prüfenhaben, mit welchem Inhalt Nebenangebote nach den von den Parteien als"Teil [X.]" der Ausschreibung bezeichneten Unterlagen der Ausschreibung [X.] waren. Sollte sich ergeben, daß die Ausschreibung den von der Klägerinbehaupteten Inhalt hatte und Nebenangebote zugelassen hat, die die [X.]eliefe-rung des [X.]es auf der Grundlage der bis zur [X.] geübten Praxis zum Gegenstand haben - Lieferung von Wärme [X.] ohne Lieferung von Kälte und ohne Errichtung oder [X.]etrieb einer Tech-nikzentrale - wird weiter zu prüfen sein, ob der Klägerin auch unter dieser Vor-aussetzung als günstigster [X.]ieterin der Zuschlag hätte erteilt werden müssen.Sollte sich in dem erneuten [X.]erufungsverfahren ergeben, daß der der [X.]. nach Aufhebung der Ausschreibung erteilte Auftrag bei der gebotenen wirt-schaftlichen [X.]etrachtung nicht den ausgeschriebenen Leistungen entsprochenhat, wird den Parteien Gelegenheit zu geben sein, zu dem hilfsweise geltend- 12 -gemachten Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses ergänzend vorzutra-gen.MelullisKeukenschrijverMühlensMeier-[X.]eckAsendorf