Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.02.2002, Az. X ZR 185/99

[X.] DES VOLKESGRUNDURTEIL[X.]Verkündet am:6. Februar 2002PotschJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.] : [X.]: jaVOB/A § 24 Nr. 3Reduziert der öffentliche Auftraggeber im Einverständnis mit einem Bieter ei-nen Einzelpreis in dessen Angebot mit der Folge, daß der Bieter in der Ge-samtwertung der Angebote eine günstigere Position einnimmt, so handelt essich hierbei nicht um eine unschädliche "Klarstellung" des Angebots, sondernum eine nachträgliche, nach § 24 Nr. 3 VOB/A unzulässige Preisänderung, [X.] der Bewertung der Angebote nicht berücksichtigt werden darf.[X.], Urt. v. 6. Februar 2002 - [X.] - Kammergericht- 2 -LG [X.] -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 6. Februar 2002 durch [X.] Melullis, [X.] Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das am 28. September 1999verkündete Urteil des 27. Zivilsenats des [X.].Auf die Berufung der Klägerin wird das am 2. September 1998verkündete Urteil der 23. Zivilkammer des [X.].Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.Im übrigen wird der Rechtsstreit zur anderweiten [X.] Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 4 -Tatbestand:Die [X.] schrieb im offenen Verfahren für die Herrichtung des [X.] in [X.] sanitärtechnische Anlagen aus. In der Ver-dingungsverhandlung am 16. September 1997 lagen insgesamt 29 Angebotevor. Nach dem Ergebnis der rechnerischen Prüfung wurde das Angebot derKlägerin mit 1.788.347,77 DM als das preisgünstigste ermittelt, gefolgt von demder [X.] und dem der [X.] Alle in die nähere Auswahl genomme-nen fünf Bieter hat die [X.] nach Leistungsfähigkeit und [X.] eingeschätzt.In der Position 1.2.670 des Leistungsverzeichnisses war die provisori-sche Dachentwässerung anzubieten, die in den Unterbeschreibungen 01 bis05 näher erläutert wurde. Einheitspreis und Gesamtpreis waren nur je [X.] anzugeben (insgesamt 5), hingegen nicht für die einzelnen(erläuternden) Unterbeschreibungen. Das ungeprüfte Angebot der [X.]betrug 1.818.386,90 DM. In diesem Angebot gab sie einen Einheitspreis von168,-- DM, einen Gesamtbetrag von 840,-- DM und für die Unterpositionen 01bis 05 jeweils einzelne Beträge mit einer Gesamtsumme von 25.670,-- DM an.Der rechnerische Gesamtbetrag der Position 1.2.670 betrug danach26.494,-- DM. Vor der Preisprüfung korrigierte das von der [X.]n beauf-tragte Architektenbüro (Streithelferin zu 1) durch die von ihr unterbeauftragteIngenieurgesellschaft (Streithelferin zu 2) die in den Unterpositionen genann-ten Beträge und brachte für die Position 1.2.670 nur einen Betrag von840,-- DM in Ansatz. Damit belief sich das Angebot der [X.] auf1.788.976,80 DM.- 5 -Bei dem [X.] am 22. Oktober 1997 wurde mit den [X.]insbesondere über die Verschiebung des Termins für die [X.]. Zumindest mit der Klägerin und der [X.] wurde auch überdie Bindung an die angebotenen Einheitspreise über den in der [X.] genannten Fertigstellungstermin (9. August 1999) hinaus verhan-delt. Die Klägerin lehnte eine Zustimmung für die [X.] nach dem [X.] nicht ab, bestand aber auf einer Preisanpassungsklausel. Die [X.] war dagegen mit einer Einheitspreisbindung bis zum 31. Juli 2000einverstanden.Mit Schreiben vom 4. November 1997 erteilte die Bundesbaudirektionder [X.] den Auftrag. Bei der Vergabe wurde berücksichtigt, daß die [X.] als Bedarfspositionen anzugebenden Einheitspreise fürdie Wartung bei dieser am günstigsten waren. Eine Änderung der [X.] erfolgte nicht. Das [X.], Bauwe-sen und Städtebau - Vergabeprüfstelle - stellte im Bescheid vom 9. Dezember1997 fest, daß das Vergabeverfahren der [X.]n rechtswidrig gewesen sei.Die Klägerin verlangt Ersatz des ihr infolge der Versagung des [X.] entstandenen Schadens einschließlich des entgangenen Gewinns, [X.] und der Anwaltskosten in Höhe von [X.]. Sie hat die Auffassung vertreten, der [X.] sei der [X.] zu Unrecht erteilt worden, weil sie unter Berücksichtigung der Bedarfspo-sitionen für Wartung das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben habe.Die [X.] ist dem [X.] 6 -Das Landgericht [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung derKlägerin hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihrenSchadensersatzanspruch weiter. Die [X.] bittet um Zurückweisung [X.].Entscheidungsgründe:Die Revision der Klägerin hat Erfolg.[X.] 1. Das Berufungsgericht hat im Ansatz zutreffend angenommen, daßaufgrund der öffentlichen Ausschreibung der [X.]n zwischen den [X.] vorvertragliches Vertrauensverhältnis bestanden hat, das bei [X.] und -bedingungen zu einem Schadensersatzan-spruch aus Verschulden bei Vertragsschluß führen kann, weil der Bieter inseinem Vertrauen enttäuscht wird, das Vergabeverfahren werde nach denmaßgeblichen Bestimmungen der VOB/A abgewickelt. Dies entspricht derständigen Rechtsprechung des [X.]ats (Urt. v. 8.9.1998 - [X.], [X.], 3640, 3641; Urt. v. 8.9.1998 - [X.], [X.], 3644, 3645; [X.]. 17.2.1999 - [X.], [X.], 736, 738; Urt. v. 26.10.1999- [X.], [X.], 86, 87) und wird von der Revision nicht angegriffen.2. a) Das Berufungsgericht hat sodann aber eine Verletzung der [X.] verneint und dazu ausgeführt: Ein Verstoß gegen das [X.]sverbot des § 24 Nr. 3 VOB/A liege nicht vor. Eine nach dieser Vor-schrift unzulässige Änderung der festgelegten Ausführungsbedingungen [X.] sei nicht erfolgt. Insbesondere sei in der bloßen Anfrage während des- 7 -[X.]s am 22. Oktober 1997 keine Verlängerung der Leistungsfrist zusehen; denn Sinn des Verbots sei es, den Wettbewerb unter gleichen [X.] für alle Bieter aufrechtzuerhalten. Erfolge eine Änderung der [X.] jedoch nicht, könne das bloße Gespräch über mögliche andere Fertig-stellungstermine und eine bloße Preisbindung nicht zu einem Einfluß auf dieLage der einzelnen Bieter in dem Verfahren geführt haben.b) Dies greift die Revision im Ergebnis ohne Erfolg an.Der Revision ist zwar einzuräumen, daß das Berufungsgericht bei derBeurteilung des [X.]s vom 22. Oktober 1997 erheblichen [X.] nicht berücksichtigt hat (§ 286 ZPO), indem es den vorgetragenenInhalt der Protokolle nicht - jedenfalls nicht erkennbar - verwertet hat. Es istauch davon auszugehen, daß die [X.] in den Gesprächen um eine erheb-liche Verlängerung der im Angebot vorgesehenen Leistungsfrist bis Ende 2000und um die Bindung der angebotenen Preise bis zu diesem [X.]punkt gebetenund daß sie unter Verletzung des Verhandlungsverbots nach § 24 Nr. 3 VOB/Aeine Änderung der Ausführungsbedingungen mit der [X.] vereinbarthat. Diese Verletzung der Ausschreibungsregeln hatte aber nicht den Aus-schluß des der [X.] aus dem Vergabeverfahren zur Folge, sondernführte nur dazu, daß die vereinbarten Änderungen der festgelegten [X.] bei der Bewertung des Angebots nicht berücksichtigt [X.]n durften.3. a) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen § 24 Nr. 3 VOB/Aauch hinsichtlich der "Korrektur" der Position 1.2.670 des Angebots der [X.] verneint. Hierin liege, so hat es ausgeführt, keine Änderung des [X.] -botenen Preises. Maßgeblich habe nur der Einheitspreis der Position 1.2.670in Höhe von 168,-- DM/Stunde sein sollen. Die in den Unterpositionen von der[X.] angegebenen Preise seien nicht erforderlich und nicht maßgeblichgewesen. In dem Gespräch sei lediglich klargestellt worden, daß auch tatsäch-lich der - maßgebliche - genannte Preis von 840,-- DM gelten sollte. Dies habedann die rechnerisch notwendige Reduzierung der Gesamtsumme um [X.] erfordert. Es habe auch keine unzulässige Splittung vorgelegen,die zu einem Ausschluß des Bieters aus dem Verfahren hätte führen müssen.Die [X.] habe zwar in den Unterpositionen andere Preise angegeben,die mit dem in Position 1.2.670 angegebenen Einheitspreis nicht überein-stimmten. Diese Unterpositionen hätten nach Auskunft der GmbH aber nichtBestandteil des Angebots sein sollen.b) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe übersehen,daß die [X.] unter Verstoß gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A mitihren Eintragungen zu Position 1.2.670 von den Verdingungsunterlagen abge-wichen sei und daß die Eintragungen mehrdeutig seien. Die Eindeutigkeit [X.] auch nicht durch Nr. 6 [X.] (§ 23 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A) geschaffen. Die [X.] habe deshalb nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A aus dem [X.] werden müssen.aa) § 21 Nr. 1 VOB/A betrifft den Inhalt des Angebots. Abs. 1 Satz 1 ent-hält den Grundsatz, daß das Vertragsangebot klar, vollständig und in [X.] zweifelsfrei sein muß. Deshalb verlangt die Vorschrift, daß die [X.] nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten sollen. [X.] ist es nach § 6 Nr. 1 VOB/A erforderlich, daß der Bieter im Angebot nichtnur einen sogenannten Gesamtpreis nennt, sondern auch die jeweils gefor-- 9 -derten Einzelpreise angibt. Aus gleichen Gründen sind Änderungen des [X.] an seinen Eintragungen im Leistungsverzeichnis untersagt. Die [X.] nachträglichen Änderungen (etwa Streichungen und dergleichen) durchden Bieter begründet besonders die Gefahr von Mißverständnissen, die es zuvermeiden gilt.bb) Nach diesen Grundsätzen ist ein Verstoß gegen § 21 Nr. 1 VOB/Anicht gegeben. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die[X.] bei der Position 1.2.670 "Provisorische Dachentwässerung" in [X.] einen Einheitspreis von 168,-- DM angegeben und für [X.] einen Gesamtpreis von 840,-- DM gebildet hat. Ferner hat sie in [X.] 01 bis 05 Einzelbeträge vermerkt, die zusammen mitdem Stundenpreis von 840,-- DM eine Gesamtsumme von 26.494,-- DM erge-ben. Die [X.] hat zwar durch das Einsetzen der [X.] inden Unterbeschreibungen mehr getan, als von ihr verlangt war. Dadurch ist [X.] aber weder im Sinne des § 21 Nr. 1 VOB/A geändert worden, noch hatsie Änderungen vorgenommen. Das Angebot war auch in sich nicht mißver-ständlich, da der geforderte Preis 26.494,-- DM ohne weiteres aus den Einzel-positionen zu errechnen [X.]) Die Revision kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, das [X.] habe nicht berücksichtigt, daß der [X.] durch das fehler-hafte Ausfüllen des Leistungsverzeichnisses ermöglicht worden sei, die erfor-derliche Klärung je nach der Positionierung ihres Angebotes im [X.] vor-zunehmen. Zwar können Rechenfehler, die bewußt von einem Bieter in [X.] eingeschmuggelt werden, als Zeichen der [X.] betreffenden Bieters gewertet werden ([X.], Urt. v. 14.10.1993- 10 -- [X.], [X.]R VOB/A § 25 Nr. 2 Abs. 1 - Zuverlässigkeit). Es ist jedochnicht festgestellt, daß die [X.] bewußt fehlerhafte oder mißverständli-che Zahlenangaben gemacht hat. Die Revision zeigt auch nicht auf, daß [X.] in diesem Zusammenhang Sachvortrag der Klägerin über-gangen hätte.d) Mit Erfolg rügt die Revision hingegen, das Berufungsgericht habe dieTragweite des Verbots des § 24 Nr. 3 VOB/A verkannt.Die [X.] hat ausweislich ihres Leistungsverzeichnisses für [X.] 1.2.670 einen Gesamtpreis von 26.494,-- DM angeboten. Dieser [X.] war damit verbindlicher Gegenstand ihres Vertragsangebots. Nachden Feststellungen des Berufungsgerichts hat die [X.] während des[X.]s am 22. Oktober 1997 erklärt, daß nur der Preis der Leitbe-schreibung (840,-- DM) gelten solle. Sie hat damit ihr Angebot nachträglichverändert. Hiervon ausgehend hat das für die [X.] handelnde Inge-nieurbüro daraufhin 25.600,-- DM nebst Mehrwertsteuer von dem Angebotsge-samtpreis der [X.] mit der Folge abgesetzt, daß im Gesamtvergleichder Angebote diese von der dritten Stelle an die zweite Stelle rückte. [X.] es sich bei ungezwungener Betrachtung nicht um eine "Klarstellung"des Preises, sondern um eine einverständliche Preisänderung, wodurch dieVergleichbarkeit der Angebote gestört worden ist. Die [X.] hat sich inKenntnis der Angebote der anderen Bieter im Einvernehmen mit der [X.] durch Veränderung ihres Preises eine günstigere Position in [X.] verschaffen [X.] [X.] dieses Verstoßes gegen § 24 VOB/A hätte die [X.] [X.] bei der Bewertung der Angebote nicht berück-sichtigt werden dürfen. Da die [X.], wie das Berufungsgericht [X.], von gleicher Eignung der fünf in die nähere Wahl gelangter Bieter und vongleicher Qualität ihrer Leistungen ausgegangen ist, hätte sie im Rahmen des§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A den Zuschlag dem Bieter mit dem annehmbarsten [X.] erteilen müssen ([X.].Urt. [X.] [X.], [X.], 86, [X.]) Das Berufungsgericht hat nicht beanstandet, daß die [X.] beider Beurteilung des annehmbarsten Bieters die Wartungskosten [X.]. Diese Einbeziehung sei bei der Abwägung der Interessen im Sinne des§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A sachgerecht, weil die Wartungskosten einen die Inter-essen der [X.]n berührenden Gesichtspunkt darstellten und als [X.] anzugeben gewesen seien. Die Einbeziehung der [X.] wäre im übrigen auch nicht ausgeschlossen, wenn hierauf in [X.] nicht hingewiesen worden wäre.b) Die Revision kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, das [X.] habe übersehen, daß die Ausschreibung im offenen Verfahrennach der VOB/A Anhang B erfolgt sei, so daß zwar nicht § 25 a VOB/A, wohlaber der wort- und inhaltsgleiche § 25 b Nr. 1 VOB/A zur Anwendung komme.Nach § 25 b Nr. 1 VOB/A dürfen bei der Wertung der Angebote nur [X.] berücksichtigt werden, die in der Bekanntmachung oder in den [X.] genannt sind. Damit ist dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit, zuder auch die Vorhersehbarkeit, Meßbarkeit und Transparenz staatlichen [X.] gehört, ausreichend Genüge getan (vgl. [X.].Urt. v. 17.2.1999- 12 -- [X.], [X.], 736, 739). Die Kosten der Wartung waren, wie [X.] rechtsfehlerfrei festgestellt hat, nach den Ausschreibungs-unterlagen von den [X.] anzugeben. Dabei ist es entgegen der Ansicht [X.] unschädlich, daß in der [X.] die in den [X.] für die Auftragserteilung vorgesehene Rubrik "Wartung" nicht ange-kreuzt war. Die Kosten der Wartung waren von den [X.] im Leistungsver-zeichnis als Bedarfspositionen anzugeben, so daß zweifelsfrei zu [X.], daß die Wartung bei der Auftragserteilung eine Rolle spielen werde.5. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Kläge-rin auch dann verneint, daß der [X.]n keine schuldhafte Verletzung [X.] bei der Durchführung des Vergabeverfahrens [X.] wäre. Die Klägerin habe nicht ausreichend dargetan, daß ihr aufgrunddes behaupteten schuldhaften Verhaltens der [X.]n der geltend [X.] entstanden sei. Dieser wäre nur dann eingetreten, wenn der Klägerinbei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens der [X.] erteilt werden müssen. Die Klägerin habe die Wartungskosten der S.GmbH (Drittplazierte) darlegen müssen. Hierzu fehle Vortrag der Klägerin.Auch dies greift die Revision mit Recht an. Das Berufungsgericht [X.] im Ansatz zutreffend angenommen, daß die Klägerin die Voraussetzun-gen eines Schadensersatzanspruchs aus Verschulden bei Vertragsschluß vor-zutragen und gegebenenfalls zu beweisen hat. Es hat jedoch nicht ausgeführt,welcher weitere Vortrag der Klägerin nach seiner Meinung erforderlich gewe-sen wäre. Soweit das Berufungsgericht Vortrag der Klägerin hinsichtlich [X.] der [X.] vermißt, war ein derartiger Vortrag schon deshalb- 13 -nicht veranlaßt, weil die [X.] nicht geltend gemacht hat, das Angebot [X.] GmbH habe preislich günstiger gelegen als das der Klägerin.I[X.] Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründenals richtig (§ 561 ZPO).Der [X.] hat die Angebote vor seiner Zuschlagsentschei-dung zu bewerten; dabei steht ihm ein Beurteilungsspielraum zu. Der in [X.] genannte Preis gewinnt für die Vergabeentscheidung [X.] ausschlaggebende Bedeutung, wenn die auf eine öffentliche Ausschrei-bung eingereichten Angebote hinsichtlich der für die Vergabeentscheidungnach den Vergabebedingungen maßgebenden Kriterien sachlich und im [X.] auf den Inhalt des Angebots in technischer, gestalterischer und funktions-bedingter Hinsicht gleichwertig sind. Als das annehmbarste Angebot, auf [X.] § 25 Abs. 3 Satz 2 VOB/A der Zuschlag erteilt werden soll, ist in einemsolchen Fall das Gebot mit dem niedrigsten Angebotspreis anzusehen. Zwar istder [X.] - wie sich aus § 25 Nr. 3 Satz 3 VOB/A ergibt - nicht ver-pflichtet, dem Angebot mit dem niedrigsten Preis in jedem Fall den Vorzug zugeben. Der Zuschlag ist nach § 25 Nr. 3 Satz 2 VOB/A aber auf das unter Be-rücksichtigung aller technischen, wirtschaftlichen, gegebenenfalls auch [X.] und funktionsbedingten Gesichtspunkten annehmbarste Angebotzu erteilen ([X.].Urt. [X.] [X.], [X.], 661).Nach dem vorgelegten Bescheid der Vergabeprüfstelle des Bundesmini-steriums für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau vom 9. Dezember 1997war das Angebot der Klägerin unter Berücksichtigung der Preisbindung [X.] noch um etwa 8.500,-- DM preisgünstiger als das um 25.600,-- [X.] -berichtigte Angebot der [X.]. Da nicht ersichtlich ist, welche Gesichts-punkte bei der Abwägung gegen den günstigeren Preis noch hätten berück-sichtigt werden können und dürfen, hätte die [X.] bei [X.] den Zuschlag nicht der [X.], sondern der Klägerin [X.].II[X.] Die Klägerin ist infolge der Pflichtverletzung der [X.]n ein Scha-den entstanden. Da nur ihr der Zuschlag hätte erteilt werden dürfen, kann [X.] ihres positiven Interesses beanspruchen. Sie kann Ersatz des [X.] und der Rechtsanwaltskosten verlangen ([X.].Urt. v. 8.9.1998- [X.], [X.], 3636; Urt. v. 17.2.1999 - [X.], [X.],736, 739; Urt. [X.] [X.], [X.], 86, [X.] ist der Rechtsstreit hinsichtlich der Höhe des [X.] noch nicht zur Entscheidung reif. Die bisherigen [X.] Berufungsgerichts rechtfertigen insoweit keine abschließende Entschei-dung.[X.] Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben. Da die Klage demGrunde nach zur Entscheidung reif ist, ist insoweit unter Abänderung des land-gerichtlichen Urteils durch Grundurteil zu erkennen (§ 304 ZPO). [X.] ist der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten, an das Berufungsgericht [X.] 15 -Bei der erneuten Befassung wird das Berufungsgericht die Höhe desgeltend gemachten Anspruchs unter Berücksichtigung des Vortrags der [X.] festzustellen haben. Dabei greifen zugunsten der Klägerin die Beweiser-leichterungen der §§ 252 BGB a.F. und 287 ZPO ein.MelullisJestaedt Scharen[X.]Asendorf