Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.04.2002, Az. X ZR 67/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:16. April 2002PotschJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.] : [X.]: ja BGB § 276 Fa; [X.]/A § 25 Nr. 1 Abs. 1Hätte der klagende Bieter mit seinem Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 [X.]/Aausgeschlossen werden müssen, besteht ein auf das positive Interesse ge-richteter Schadensersatzanspruch auch dann nicht, wenn der beklagte [X.] die Nichtberücksichtigung des Angebots nicht auf diesen [X.] gestützt hat.[X.], Urt. v. 16. April 2002 - [X.]/00 - [X.] -- 3 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 16. April 2002 durch [X.] Melullis [X.], [X.], [X.] sowie [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.]n wird das am 2. Mrz 2000 verkn-dete Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] teilweise aufgehoben.Die Berufung der [X.] gegen das am 5. August 1999 [X.] Urteil der 3. Zivilkammer des [X.] wirdvollen Umfangs zurckgewiesen.Die [X.] haben auch die weiteren Kosten des Rechtsstreitszu tragen.Von Rechts [X.] -Im Rahmen des Umbaus und der Instandsetzung des Schlosses O.forderte die [X.] im offenen Verfahren zur Abgabe eines Angebots [X.] - Putzarbeiten auf. Die Angebote waren bis zum [X.] einzureichen; die Zuschlagsfrist endete am 27. April 1998; mit der [X.] sollte in der 19. [X.] 1998 begonnen werden; die Leistungsollte in der 10. [X.] 1999 fertiggestellt werden.Die [X.] bildeten eine [X.]. Da sie irtra-gene Arbeiten im wesentlichen durch auslische Arbeitnehmer ausfrenlassen wollten, stellten sie am 9. Mrz 1998 bei der Arbeitsverwaltung einenAntrag auf Erteilung der Zusicherung der [X.]. Mit einem Ange-bot fr Putzarbeiten vom 11. Mrz 1998 beteiligten sie sich an der [X.]. In ihrem Begleitschreiben hieß [X.] ... (Klrin zu 2) wird die ausgeschriebenen Arbeiten [X.] der genehmigten [X.]. Die [X.] nach Erteilung vltigen [X.]n aufge-nommen [X.] Schreiben vom 23. Mrz 1998 forderte die [X.] die [X.]auf, bis zum 30. Mrz 1998 die Arbeitsgenehmigungen fr die zum [X.] vorgesehenen 15 auslischen Arbeitnehmer vorzulegen. Die [X.] antworteten mit Telefax vom 30. Mrz 1998, daß sie bei dem zustigenArbeitsamt "entsprechende Arbeitserlaubnisverfahren" in die Wege geleitettten. Mit Telefax vom 16. April 1998 berichteten sir eine telefonischeAuskunft des [X.], wonach "die Zustimmung fr den [X.] schon am 24. April 1998 erteilt" werde.- 5 -Am 20. April 1998 erteilte die [X.] den Zuschlag an einen anderenBieter.Am 24. April 1998 wurde zugunsten der [X.] ein amtlicher [X.] die Zusicherung von [X.]n zur Bescftigung aus-lischer Arbeitnehmer bei den Restaurationsarbeiten am Schloû [X.]. Darin wurde die Erteilung der [X.] von der [X.] festgesetzten [X.] gemacht. Dieser Bescheid ging der [X.] am 27. April 1998 zu.Mit Schreiben vom 24. November 1998 teilte die [X.] den erstin-stanzlichen Prozeûbevollmchtigten der [X.] mit, deren Angebot [X.]/A ausgeschlossen werden können, weil die [X.]die Arbeitsgenehmigungen nicht innerhalb der gesetzten angemessenen [X.]istvorgelegt gehabt tten.Die [X.], die das preislich bei weitem stigste Angebot fr [X.] abgegeben hatten, haben errechnet, ihnen sei unter Bercksichti-gung ersparter Aufwendungen ein kalkulierter Gewinn von 187.416,88 [X.]. Diesen Betrag nebst Zinsen haben sie gerichtlich gegen die [X.]geltend gemacht. Das [X.] hat die Zahlungsklage abgewiesen. Das vonden [X.] daraufhin angerufene [X.] hat dieses Urteil ab-rt und der Klage - bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen -entsprochen. Gegen diese Verurteilung wendet sich die [X.] mit der Revi-sion und dem Begehren, das landgerichtliche Urteil [X.] -- 7 -EntscheidungsgrDas zulssige Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg und [X.] zur [X.] des [X.]s.1. Das Berufungsgericht hat dem Begehren der [X.] nach [X.] positiven Interesses wegen Verletzung des durch die Ausschreibung zu-stande gekommenen vorvertraglichen Vertrauensverltnisses entsprochen,weil die [X.] der aus den [X.] bestehenden [X.] alsdem preisstigsten Bieter den Zuschlag habe erteilen mssen. Denn [X.] der [X.] habe weder wegen eines der in § 25 Nr. 1 Abs. 1[X.]/A geregelten Ausschluûtatbestch wegen Fehlens der Eignung der[X.] (§ 25 Nr. 2 [X.]/A) unbercksichtigt [X.]. Zur Begrn-dung, [X.] ein Ausschluûtatbestand nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 [X.]/A nicht vor-gelegen habe, hat das Berufungsgericht dabei lediglich ausge[X.], das Ange-bot der [X.] weise weder inhaltliche noch formelle Ml auf; die [X.] habe ihre Entscheidung auch nicht auf einen Ausschluûtatbestand ge-sttzt.2. Das lt der umfassenden rechtlichen Überprfung nicht stand, diedurch die Einlegung der Revision eröffnet ist (§ 559 Abs. 2 ZPO a.F.). Nach dergefestigten Rechtsprechung des [X.]ats (vgl. z.B. [X.].Urt. v. 26.10.1999- [X.], [X.], 661, 663 m.w.N.) kommt ein auf das positive [X.] gerichteter Ersatzanspruch nur in Betracht, wenn dem klagenden Bieter derZuschltte erteilt werden mssen. Einen solchen Sachverhalt hat das Be-rufungsgericht zu Unrecht angenommen. Angesichts des festgestellten Sach-- 8 -verhalts ist die Verneinung eines [X.] nach § 25 Nr. 1 Abs. 1[X.]/A nicht rechtens.a) Das Berufungsgericht hat das Angebot der [X.] als Hauptan-gebot behandelt. So war es seitens der [X.] ersichtlich auch gemeint,weil nichts dazu festgestellt ist, die Klritten ihr Angebot in [X.] entsprechenden Weise als Änderungsvorschlag oder [X.] gekennzeichnet. Unter diesen Umstwird angesichts des vonden [X.] zusammen mit ihrem Angebot der [X.], die Arbeiten nach Erteilung vltigen [X.]n frvorgesehene 15 auslische Arbeitnehmer aufnehmen zu können, die ganzallgemein gehaltene Begrs Berufungsgerichts dem Vergaberechtnicht gerecht, das sowohl die [X.] als ausschreibender öffentlicher [X.] als auch die [X.] als Bieter zu beachten [X.]) Die Putzarbeiten sollten im Verfahren nach der [X.]/A vergeben wer-den. Dieses Regelwerk schreibt in § 21 Nr. 1 vor, [X.] die Angebote nur [X.] und die geforderten [X.] enthalten sollen, sowie [X.] jeglicheÄnderungen an den Verdingungsunterlagen unzulssig sind. Das, [X.] das in Abs. 2 enthaltene Verbot von Änderungen an den [X.], trt dem Umstand Rechnung, [X.] ein echter fairer Wettbewerb nachAngeboten verlangt, die vergleichbar sind. Diese Vergleichbarkeit soll grund-stzlich ohne weiteres gegeben sein. Das ist sichergestellt, wenn die [X.] sich an der Ausschreibung beteiligenden Bieter den ausgeschriebenenLeistungen und den sonstigen Bedingungen entsprechen, die der Auftraggeberin den Verdingungsunterlagen nach § 9, § 10 Nr. 1 Abs. 2 und Nr. 2 bis 4[X.]/A (vgl. § 10 Nr. 1 Abs. 1 b [X.]/A) bestimmt hat und zu denen er den- 9 -Vertrag abschlieûen mchte (vgl. hierzu schon [X.].Urt. v. 8.9.1998 - [X.]/97, NJW 1998, 3634 f. m.w.N.). Ausnahmen von der Regel, [X.] abgegebe-ne Angebote deshalb keine nderr der Ausschreibung ent-haltrfen, duldet die [X.]/A nur bei Abweichungen von den technischenSpezifikationen, wenn zugleich mit dem Angebot nachgewiesen ist, [X.] es inbezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig ist(§ 21 Nr. 2 [X.]/A), sowie im Falle von [X.] [X.], wenn der Auftraggeber ihre Zulassung in der Bekanntmachung oderin den Vergabeunterlagen nicht ausgeschlossen hat sowie der Bieter das [X.] Angebot auf besonderer Anlage gemacht und den [X.] oder das [X.] als solchen/s deutlich gekennzeichnet hat(§ 25 Nr. 5, § 21 Nr. 3 [X.]/A). Bei einem Hauptangebot ist mithin die [X.] gegebene Vergleichbarkeit der Angebote unverzichtbare Vorausset-zung. Dazu, [X.] diese Angebote ohne weiteres vergleichbar sind, hat jederBeteiligte der Ausschreibung beizutragen. [X.] den Bieter bedeutet dies, [X.] erfr ein den Verdingungsunterlagen entsprechendes Angebot zu sorgen hat,anderenfalls sein Angebot gemû § 25 Nr. 1 Abs. 1 b [X.]/[X.] ([X.]at, aaO).c) Gleichwohl enthielt das Angebot der [X.] vom 11. Mrz 1998in bezug auf die [X.], welche die [X.] in den nach § 10 Nr. 1Abs. 2 [X.]/A zu den [X.] besonderen Ver-tragsbedingungen ausbedungen hatte, jedenfalls insoweit eine nderung, alsdie [X.] die Einhaltung des in der 19. [X.] (beginnend [X.], dem 4. Mai) 1998 vorgesehenen Beginns der Ausfrung nicht ver-bindlich versprochen hatten. Dies ergibt eine Auslegung der [X.] derParteien, insbesondere des tatbestandlich festgestellten Hinweises der Kle-- 10 -rinnen auf die Notwendigkeit von [X.]n fr die auslischenArbeitnehmer, die sie bei der Ausfrung einzusetzen gedachten. Diese Aus-legung kann der [X.]at selbst vornehmen, weil sie aufgrund des festgestelltenSachverhalts ohne weiteres mlich ist.d) Die Verdingungsunterlagen wiesen aus, [X.] die [X.] ein Ange-bot wschte, das die unbedingte Zusage enthielt, in der am 4. Mai 1998 be-ginnenden Woche die Putzarbeiten aufzunehmen. Eine Einschrkung [X.], [X.] auslische Arbeitnehmer, die einer Arbeitserlaubnis bedurften,eingesetzt wrden, war nicht gemacht. Das bedeutete, [X.] nach den [X.] von der Notwendigkeit der Einholung von Ar-beitserlaubnissen mit dem Angebot die [X.], in der 19. Woche 1998 mit den Arbeiten zu beginnen.Der Hinweis der [X.] anlûlich des Angebots vom 11. Mrz 1998hingegen konnte nur dahin verstanden werden, [X.] sie die Aufnahme der [X.] lediglich unter einer Bedingung zusagen wollten, mit der Folge, [X.] die[X.] im Falle der Auftragserteilung auf ihr Angebot hin zur [X.] am 4. Mai 1998 beginnenden Woche nicht verpflichtet gewesenwren, wenn sie bis dahiltige [X.] fr die vorgesehenenauslischen Arbeitnehmer nicht erhalttten. Damit sah das Angebot der[X.] zugleich vor, der [X.]n ein Risiko zrrden, das sicherst aus der Notwendigkeit von [X.]n fr auslische Arbeiterergab, einer Notwendigkeit, welche allein die [X.] durch ihr Interessebegrt hatten, auslische Arbeitnehmer einzusetzen. Dieses Risiko warvon der [X.]n ersichtlich nicht gewscht und seine Übernahme durch die[X.] war mit den Verdingungsunterlagen [X.] -e) Es ist unsclich, [X.] die [X.] die Nichtbercksichtigung [X.] der [X.] nicht ausdrcklich auf die sich hieraus ergebendeRechtsfolge des Ausschlusses des Angebots vom 11. Mrz 1998 gesttzt hat.In Fllen, in denen das Ausschreibungsverfahren zum Zuschlag ge[X.] hat,steht einem Bieter, der dabei nicht zum Zuge gekommen ist, ein Anspruch [X.] seines positiven Interesses nach der Rechtsprechung des [X.]ats dannzu, wenn er in berechtigter und sctzenswerter Weise darauf vertrauen durfte,bei Beachtung der geltenden Vergaberegeln den Auftrag zu erhalten ([X.].[X.]. 12.06.2001 - [X.], [X.] 2001, 1549 m.w.N.). Falls die [X.]angenommen haben sollten, wegen des von ihnen angebotstigenPreises den Auftrag zu erhalten, wre ein solches Vertrauen hier [X.] gewesen, weil die [X.] selbst ein zwingendes Erfor-dernis fr ein faires Vergabeverfahren nicht eingehalten haben. Damit war [X.] der [X.] als Hauptangebot gemû § 25 Nr. 1 Abs. 1 b [X.]/Aauszuschlieûen.3. Die daraus folgende Feststellung, [X.] den [X.] der geltendgemachte Schadensersatzanspruch nicht zusteht, ist auch geboten, wenn mandas Angebot der [X.] als nderungsvorschlag oder [X.]wertet. Solche Angebote sind stets durch eine Abweichung vom gefordertenAngebot gekennzeichnet, weshalb dieser Umstand fr sich allein nicht [X.] fren darf. Jedenfalls sofern sie die nach der [X.]/[X.] den Vergabeunterlagen bestehenden formalen Voraussetzungen erfllen,hat der [X.] vielmehr nderungsvorschl[X.]e inseine Wertung nach § 25 Nr. 2 u. 3 [X.]/A einzubeziehen (§ 25 Nr. 5 [X.]/[X.] dieser Wertung ist zu bercksichtigen, [X.] wegen der Abweichung die er-- 12 -forderliche Vergleichbarkeit nicht ohne weiteres gegeben ist. Auf das Angebotmit dem nderungsvorschlag oder das [X.] kann deshalb ein Auf-trag zu erteilen sein, wenn die Wertung ergibt, [X.] es trotz der Abweichungdem Vergleich mit dem geforderten Angebot stlt und im Vergleich mitanderen abgegebenen Angeboten trotz (oder wegen) seiner Abweichung alsdas annehmbarste erscheint. Bei Nichtbercksichtigung eines [X.]s oder [X.]s kommt demgemû ein auf den Ersatz des [X.] gerichteter Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vorver-traglicher Pflichten durch den [X.]n in Betracht, wenn der nicht be-rcksichtigte Bieter in berechtigter und sctzenswerter Weise darauf [X.] durfte, [X.] sein nderungsvorschlag oder [X.] bei sachgerechterWertung als dem geforderten Angebot mindestens gleichwertig erkannt [X.]. Das kann hier angesichts der seitens der [X.] der [X.]n an-getragenen Risikoverlagerung nicht festgestellt werden.4. Auf die vom Berufungsgericht r ausge[X.]e Feststellung, man-gelnde Eignung der [X.] habe der Bercksichtigung deren Angebotsbei der Vergabe nicht entgegengestanden, und die hiergegen von der Revisionerhobenen Rkommt es mithin nicht an. Die vom [X.] ausgespro-chene Klageabweisung ist vielmehr ig davon wieder herzustellen.5. [X.] folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.MelullisScharen[X.] [X.]Asendorf