Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 01.12.2010, Az. 9 C 8/09

Die Kläger begehren von der [X.]n die Erstattung von Abschlagszahlungen, die sie an die [X.] für die Erschließung ihres Grundstücks geleistet haben. Die [X.] ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), die in der Region als Erschließungs- und Bauträgerin tätig ist. Sie ist im hundertprozentigen Anteilsbesitz der beigeladenen [X.].

Das Grundstück der Kläger liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans "[X.]/[X.]" der Beigeladenen. Die Grundstücke im Plangebiet standen ursprünglich im Eigentum der Beigeladenen sowie privater Dritter. Die [X.] selbst hatte keine Grundstücke zu Eigentum.

Nachdem der Gemeinderat der Beigeladenen für das Baugebiet den Entwurf eines Bebauungsplans beschlossen und die amtliche Umlegung angeordnet hatte, schlossen die Beigeladene und die [X.] am 3. März 1997 einen privatschriftlichen "[X.] und [X.]". Darin wird die Erschließung des Baugebiets auf die [X.] übertragen und im Einzelnen bestimmt, welche Anlagen sie herzustellen hat. Unter anderem enthält der Vertrag folgende Regelungen:

Am 17. April 1997 schlossen die Beigeladene und die [X.] einen notariell beurkundeten [X.] '[X.]/[X.]'". Dieser Vertrag enthält u.a. folgende Regelung:

Mit notariellem Vertrag vom 28. Juli 1999 erwarben die Kläger von der Beigeladenen das im Baugebiet liegende Grundstück [X.]. ..., R.-Straße ... In dem Vertrag wird auf die vorstehenden "Allgemeinen Bestimmungen für die Baulandumlegung '[X.]/[X.]'" Bezug genommen. Unter Ziffer I.1 der Urkunde heißt es u.a.:

Unter Ziffer II.2. der Urkunde ist weiter ausgeführt:

Soweit die Grundstücke im Gebiet "[X.]/[X.]" nicht im Eigentum der Beigeladenen standen, schloss sie mit den übrigen Grundstückseigentümern notarielle Verträge, in denen diese sich ebenfalls verpflichteten, mit schuldbefreiender Wirkung für die Beigeladene in den [X.] und [X.] einzutreten.

Im Rahmen der Abrechnung der Erschließungskosten zahlten die Kläger an die [X.] als 4. und 5. Abschlagszahlung insgesamt 7 163 €. Diesen (Teil-)Betrag nebst Zinsen fordern sie mit ihrer Klage zurück. Auf die Schlussrechnung der [X.]n haben sie nicht gezahlt.

Die vor dem [X.] erhobene Klage wurde von diesem wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten an das Verwaltungsgericht verwiesen. Die Kläger haben zur Begründung ihres Klagebegehrens im Wesentlichen vorgetragen:

Die Beigeladene habe die Erschließung nicht wirksam auf die [X.] übertragen. Bei dem "[X.] und [X.]" handele es sich der Sache nach um einen zivilrechtlichen Generalunternehmervertrag, mit dem der [X.]n sämtliche Bauarbeiten gegen Kostenerstattung und Vergütung eines Zuschlags übertragen worden seien. Die Beigeladene diene nur dazu, die Kosten gegenüber den Grundstückseigentümern abzurechnen. Selbst wenn man davon ausgehe, dass es sich um einen [X.] nach § 124 Abs. 1 BauGB handele, sei dieser nichtig, weil die [X.] als von der Beigeladenen beherrschtes Unternehmen nicht "Dritte" i.S.d. § 124 Abs. 1 BauGB sein könne. Wenn eine Gemeinde im Rahmen einer Umlegung gegenüber den Grundstückseigentümern und durch Kaufverträge bei der Veräußerung der eigenen Grundstücke die Voraussetzung für eine vollständige Erstattung der erschließungsbeitragsfähigen Kosten und der nicht beitragsfähigen Erschließungskosten schaffe, liege darin eine Umgehung des [X.]. Mit § 124 BauGB sei den Gemeinden nicht die Möglichkeit eingeräumt worden, durch Verlagerung der [X.] auf ein Tochterunternehmen den vollen Ersatz der Erschließungskosten und zusätzlich einen Erschließungsträgerzuschlag von vorliegend 5 % der Erschließungskosten zu verlangen.

Aus der Nichtigkeit des erschließungsrechtlichen Teils des Vertrages folge auch die Nichtigkeit der [X.] im Grundstückskaufvertrag. Diese Regelung sei ferner als unangemessene Benachteiligung wegen Verstoßes gegen § 9 [X.] unwirksam. Die Unangemessenheit ergebe sich aus der vollständigen Übertragung der nicht beitragsfähigen Erschließungskosten. Nicht beitragsfähig seien die teure Herstellung eines Kinderspielplatzes sowie weiterer näher bezeichneter Anlagen, denen keine Erschließungsfunktion für die Baugrundstücke zukomme. Aus denselben Gründen fehle es auch an der Angemessenheit der vertraglich vereinbarten Leistungen gemäß § 124 Abs. 3 BauGB. Beanstandet werde ferner, dass die Eigentümer der bereits bebauten Grundstücke nicht an den Erschließungskosten beteiligt worden seien.

Die [X.] hat die vertraglichen Regelungen gegenüber sämtlichen Einwänden der Kläger verteidigt und im Wesentlichen ausgeführt: Der [X.] sei wirksam. Auch eine gemeindliche Eigengesellschaft könne als juristische Person des Privatrechts und eigenständiges, vom Anteilseigner zu unterscheidendes Rechtssubjekt ein "Dritter" [X.]. § 124 Abs. 1 BauGB sein. Die in dem Vertrag getroffenen Regelungen verstießen auch nicht gegen das Angemessenheitsgebot des § 124 Abs. 3 BauGB.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt (vgl. DVBl 2010, 185):

Die Kläger machten einen zivilrechtlichen Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 BGB geltend. Da die Leistungen der Kläger, die aufgrund der kaufvertraglichen [X.] die Refinanzierung der Erschließungskosten übernommen hätten, auf zivilrechtlicher Basis erfolgt seien, sei auch der geltend gemachte Rückforderungsanspruch dem Zivilrecht zuzuordnen. Ein Rückforderungsanspruch bestehe aber nicht, da die Abschlagszahlungen nicht ohne Rechtsgrund geleistet worden seien. Der Anspruch der [X.]n auf die Abschlagszahlungen setze allerdings voraus, dass die Gemeinde die Erschließung im Wege eines Vertrages nach § 124 Abs. 1 BauGB auf ein Erschließungsunternehmen übertragen habe und dass dieser [X.] wirksam sei. Denn es sei unzulässig, die Abwälzung von Erschließungskosten außerhalb gesetzlich zugelassener Möglichkeiten zu vereinbaren. Der "Städtebauliche- und [X.]" sei ein [X.] nach § 124 Abs. 1 BauGB, weil er die für einen [X.] charakteristische Verpflichtung des Erschließungsträgers enthalte, die Erschließungsanlagen nach Maßgabe bestimmter Vorgaben der Gemeinde technisch herzustellen und sie nach Fertigstellung auf diese zu übertragen. Zwar sei die Formulierung in § 4 Abs. 2 des Vertrages, nach der die Gemeinde "im Auftrag und für Rechnung der [X.]n" handle, missverständlich. Sie müsse aber im Zusammenhang mit den weiteren Vorgaben über die Verteilung der Erschließungskosten gesehen werden, wonach diese letztlich auf die an der Umlegung beteiligten Grundstückseigentümer abgewälzt werden sollten. Ein zivilrechtlicher Generalunternehmervertrag würde dagegen voraussetzen, dass die Beigeladene der [X.]n ein Entgelt zu zahlen hätte; daran fehle es hier.

Die [X.] könne Vertragspartner eines [X.]es sein. "Dritter" [X.]. § 124 Abs. 1 BauGB könnten auch rechtlich selbständige juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts sein, an denen die Gemeinde ganz oder mehrheitlich beteiligt sei. Zwar sei der Gesetzgeber ursprünglich wohl davon ausgegangen, dass der Dritte ein Privatunternehmen sei, das weder rechtlich noch organisatorisch irgendetwas mit der Gemeinde zu tun habe. Wortlaut und Zielsetzung der gesetzlichen Regelungen über den [X.] sprächen aber für eine Einbeziehung auch einer gemeindlichen Eigengesellschaft. Als "Dritter" lasse sich jedes von der Gemeinde verschiedene Rechtssubjekt ansehen. Der Zweck, die Gemeinden von der Vorfinanzierungslast für die Erschließung zu befreien, könne in gleicher Weise von einer kommunalen Eigen- oder Mehrheitsgesellschaft erfüllt werden.

Die Regelung in § 5 Abs. 2 des [X.] und [X.]es, wonach sich die Beigeladene vorbehalten habe, einzelne Arbeiten selbst durchzuführen und die Kosten dem Erschließungsträger in Rechnung zu stellen, führe nicht zu einer Umgehung der Vorgaben des [X.]. Für die Annahme eines [X.]es sei nicht erforderlich, dass der Erschließungsunternehmer die Durchführung der Erschließungsarbeiten selbst übernehme. Er könne sich zur Erledigung der ihm übertragenen Aufgaben Dritter bedienen. Dritter in diesem Sinne könne aber auch die Gemeinde selbst sein. Selbst wenn § 5 Abs. 2 des Vertrages unwirksam sein sollte, führe dies wegen der salvatorischen Klausel des § 16 nicht zur Gesamtnichtigkeit.

Ohne Erfolg bleibe weiter die mit Blick auf die Höhe der auf die Grundstückseigentümer insgesamt abgewälzten Kosten bzw. hinsichtlich verschiedener öffentlicher Anlagen und Einrichtungen erhobene Rüge der Kläger, das Angemessenheitserfordernis des § 124 Abs. 3 Satz 1 BauGB sei nicht gewahrt. Auch der Umstand, dass die Kosten der Erschließung des Baugebiets ausschließlich auf die Eigentümer der [X.] verteilt worden seien, begegne keinen rechtlichen Bedenken.

Mit ihrer Revision wiederholen und vertiefen die Kläger ihr Begehren. Sie beantragen,

Die [X.] verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

Die Beigeladene hat sich nicht geäußert. Der Vertreter des [X.] beim [X.] beteiligt sich am Verfahren. Er ist der Auffassung, dass auch kommunale Eigen- oder Mehrheitsgesellschaften Vertragspartner eines [X.]es sein könnten.

Die Revision ist im Wesentlichen begründet.

Das angefochtene Urteil beruht auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Zwar hat der Verwaltungsgerichtshof die vertraglichen Beziehungen der Beteiligten im Ausgangspunkt zutreffend beurteilt (1.). Er hat jedoch zu Unrecht angenommen, dass der "[X.]" zwischen der Beklagten und der [X.] vom 3. März 1997 (nachfolgend: [X.]) wirksam sei. Der genannte Vertrag ist vielmehr wegen Verstoßes gegen § 124 Abs. 1 [X.] nichtig, weil die Beklagte als eine von der [X.] beherrschte sog. kommunale Eigengesellschaft kein "Dritter" im Sinne dieser Vorschrift ist, auf den die [X.] die Erschließung übertragen kann (2.). Darüber hinaus ist der streitgegenständliche [X.] auch deswegen nichtig, weil er wegen der darin zugunsten der [X.] vorbehaltenen umfangreichen Befugnisse zur Selbstvornahme keine "Übertragung" der Erschließung [X.]. § 124 Abs. 1 [X.] darstellt (3.). Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen insgesamt als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Vielmehr hätte der Verwaltungsgerichtshof dem Zahlungsbegehren der Kläger entsprechen müssen, abgesehen von einer geringen Zuvielforderung bei der Höhe des geltend gemachten Zinssatzes auf den zu erstattenden Betrag (4.).

1. Im Ausgangspunkt ist die Beurteilung des [X.] durch den Verwaltungsgerichtshof revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Der Verwaltungsgerichtshof hat zutreffend angenommen, dass es sich bei dem von den Klägern geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung der zwei Abschlagszahlungen, die sie an die Beklagte geleistet haben, um einen zivilrechtlichen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 [X.] handelt. Zwar ist anerkannt, dass die sich aus einem [X.] ergebenden Rechtsbeziehungen entsprechend dessen Regelungsgegenstand öffentlich-rechtlicher Natur sind (Urteil vom 23. April 1969 - BVerwG 4 [X.] 69.67 - BVerwGE 32, 37 <38> = [X.] 406.11 § 123 BBauG Nr. 3 S. 2; Beschluss vom 16. November 2007 - BVerwG 9 B 36.07 - [X.] 316 § 62 VwVfG Nr. 17 Rn. 3; [X.], Beschluss vom 6. Juli 2000 - [X.] - [X.] 2001, 125 <126>). Im Streitfall geht es jedoch nicht um einen Leistungs- oder Erstattungsanspruch aus dem [X.] vom 3. März 1997. Gegenstand dieses Vertrages ist die Rechtsbeziehung der [X.] als Trägerin der [X.]. § 123 Abs. 1 [X.] und der Beklagten, der sie die Erschließung übertragen hat. Hiervon zu unterscheiden ist die Rechtsbeziehung zwischen der Beklagten und den Grundstückseigentümern betreffend die Kostenerstattung für Erschließungsmaßnahmen, die die Beklagte durchgeführt hat. Der hier streitgegenständliche [X.] kann sich nur aus der Rückabwicklung der zuletzt genannten Rechtsbeziehung ergeben, in die die Kläger im Kaufvertrag vom 28. Juli 1999 mit der [X.] als bisheriger Grundstückseigentümerin eingetreten sind. Die aus dieser Rechtsbeziehung folgenden Leistungs- und Erstattungsansprüche sind zivilrechtlicher Natur (unzutreffend daher die im Verweisungsbeschluss des [X.] angeführte Entscheidung des [X.], Beschluss vom 8. September 2005 - 7 U 2/05 - NJW 2006, 2563; der weiter angeführte Fall des BayObLG, Urteil vom 25. Mai 2004 - 1 [X.] 5/03 - NVwZ-RR 2005, 135 betrifft das Rechtsverhältnis [X.] - Erschließungsträger). Aufgrund der bindenden Verweisung des Rechtsstreits durch das [X.] war die Zulässigkeit des [X.] in der Rechtsmittelinstanz indes nicht mehr zu überprüfen (§ 17a Abs. 5 GVG).

b) Der Verwaltungsgerichtshof hat weiter zutreffend erkannt, dass der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch der Kläger gegenüber der Beklagten (auch) davon abhängt, ob der zwischen der Beklagten und der [X.] geschlossene [X.] vom 3. März 1997 rechtswirksam ist. Er ist zu Recht davon ausgegangen, dass die vertraglichen Beziehungen in dem "Dreiecksverhältnis" zwischen den Klägern, der Beklagten und der [X.] in besonderer Weise aufeinander ausgerichtet sind mit der Folge, dass eine Nichtigkeit des [X.]es nicht allein den vertraglichen Rechtsgrund für die Leistungen im Verhältnis Beigeladene - Beklagte, sondern auch den im Verhältnis Beigeladene - Kläger entfallen lässt. Dies war im Streitfall aus einem doppelten Grunde der Fall:

aa) [X.] ein privater Erschließungsträger Grundstücke, die im Eigentum Dritter stehen, entsteht - wie bereits erwähnt - ein Dreiecksverhältnis: Die [X.] überträgt die Durchführung und finanzielle Abwicklung der Erschließung gemäß § 124 Abs. 1 [X.] auf den Erschließungsträger. Dieser refinanziert sich privatrechtlich bei den Grundstückseigentümern, indem diese sich verpflichten, dem Erschließungsträger die ihm aus der Erfüllung des mit der [X.] geschlossenen [X.]es entstehenden Kosten zu ersetzen. Es trifft daher - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht zu, dass Erschließungsträger und Grundstückseigentümer einen vom [X.] völlig unabhängigen Vertrag schließen. Dies zeigt sich schon daran, dass aus der Kostenerstattungsvereinbarung - im Streitfall wie in aller Regel - keine eigenen Leistungsansprüche der Grundstückseigentümer gegen den Erschließungsträger auf Herstellung der Erschließungsanlage folgen. Letztere werden vielmehr für die [X.] hergestellt, von ihr abgenommen und ihr übertragen; auch [X.] stehen allein ihr zu. Die Grundstückseigentümer verpflichten sich lediglich, den Erschließungsträger - um des Vorteils der Befreiung von [X.] willen - zu refinanzieren (vgl. [X.], in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], Stand 2010, § 124 Rn. 127 f.). Insoweit besteht eine "Akzessorietät" zwischen [X.] und Kostenvereinbarung.

bb) Unabhängig davon folgt jedenfalls aus der vorliegenden Vertragskonstruktion, dass im Streitfall die Wirksamkeit des [X.]es vom 3. März 1997 Voraussetzung für die zwischen der Beklagten und den Klägern vereinbarte Kostenerstattung ist: Bereits in § 6 Abs. 1 und 2 des [X.]es wurde festgelegt, dass die Erschließungskosten auf die [X.] aufzuteilen sind. In § 12 Abs. 2 der "Allgemeinen Bestimmungen für die Baulandumlegung" hat die Beigeladene für ihre Grundstücke eine entsprechende zivilrechtliche Verpflichtung übernommen. Gemäß Ziff. II.2 des notariellen Vertrages vom 28. Juli 1999 sind die Kläger mit schuldbefreiender Wirkung gegenüber der [X.] in diese Verpflichtung "eingetreten". Entgegen dem missverständlichen Wortlaut dieser Vertragsklausel handelt es sich dabei nicht um eine Vertragsübernahme. Letzteres, also eine rechtsgeschäftliche Übernahme aller Rechte und Pflichten der [X.] aus diesem Vertrag durch die Kläger, kann im Streitfall weder gewollt sein noch wäre sie rechtlich möglich. Denn wesentliches Element eines [X.]es [X.]. § 124 [X.] ist die Übertragung der technischen Durchführung und kostenmäßigen Abwicklung der Erschließung. Eine solche Übertragung kann nur die [X.] vornehmen, die gemäß § 123 Abs. 1 [X.] die Erschließungslast trifft. Im Übrigen hat die Beigeladene entsprechende Grundstückskaufverträge mit einer Vielzahl von Käufern abgeschlossen, so dass unklar bliebe, in welcher Form diese Personenmehrzahl in den [X.] eintreten sollte. Nach den [X.] gewollt war vielmehr, dass die Kläger mit befreiender Wirkung insoweit an die Stelle der [X.] treten sollten, als diese die Übernahme der Kosten für das jeweils verkaufte Grundstück schuldete. Dies stellt eine Schuldübernahme gemäß § 415 [X.] dar, die von der Beklagten als Gläubigerin spätestens mit der Aufforderung zur Zahlung eines Abschlags konkludent genehmigt worden ist.

Die Übernahme der Verpflichtung zur Kostenerstattung zunächst durch die Beigeladene in § 12 Abs. 2 der "Allgemeinen Bestimmungen für die Baulandumlegung" und dann durch die Kläger in Ziff. II.2 des notariellen Vertrages vom 28. Juli 1999 setzt aber nach dem durch die ausdrückliche Bezugnahme auf den [X.] zum Ausdruck gebrachten Willen der Vertragsparteien die Wirksamkeit jenes [X.]es voraus.

c) Ohne Verstoß gegen Bundesrecht hat der Verwaltungsgerichtshof angenommen, dass es sich bei dem "[X.]" vom 3. März 1997 in dem hier interessierenden [X.] - entgegen der Ansicht der Kläger - nicht um einen atypischen Generalunternehmer- bzw. Werkvertrag, sondern um einen [X.] [X.]. § 124 Abs. 1 [X.] handelt. Er hat sich hierfür auf die Überschrift von [X.] sowie auf § 4 Abs. 2 des Vertrages berufen, wonach die Beigeladene der Beklagten die Erschließung des Wohngebiets übertrage. Die missverständliche Formulierung, dies geschehe "im Auftrag und für Rechnung der Umlegungsbeteiligten", habe nur klarstellen sollen, dass die Kosten nicht bei der Beklagten als [X.] verbleiben, sondern letztlich auf die Grundstückseigentümer abgewälzt werden sollten.

Unabhängig von der Bindung des Revisionsgerichts (§ 137 Abs. 2 VwGO) an diese tatrichterliche Feststellung zur Frage, was von den Beteiligten vertraglich gewollt war, ist die Würdigung des in Rede stehenden Vertrages durch den Verwaltungsgerichtshof auch in der Sache bundesrechtlich nicht zu beanstanden.

Wesentlicher Regelungsgegenstand eines [X.]es ist die Herstellung der Erschließungsanlagen im Namen und auf Kosten des Erschließungsträgers. Dies hat zur Folge, dass bei der [X.] kein beitragsfähiger [X.]. § 127 Abs. 1 [X.] verbleibt, soweit sie die Durchführung der Erschließung übertragen hat (vgl. [X.], Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Aufl. 2007, § 6 Rn. 7 ff.; [X.], in: [X.], [X.], 7. Aufl. 2006, § 124 Rn. 3). Genau dies regelt der [X.]: Nach dessen § 5 stellt die Beklagte als [X.] im Einzelnen aufgeführte öffentliche Anlagen und Einrichtungen her, nach § 7 Abs. 1 fallen die Kosten der Erschließung bei ihr an und nach § 6 Abs. 4 verzichtet die Beigeladene auf die Erhebung von [X.].

Die von den Klägern erhobenen Einwände verfangen nicht. Entgegen ihrer Ansicht muss der Erschließungsträger nicht selbst Grundstückseigentümer sein. Eine Übertragung der Erschließung durch die [X.] an einen Erschließungsträger kommt auch dann in Betracht, wenn die Grundstückseigentümer diesem die für die Organisation und Durchführung der Erschließung notwendigen Rechte an ihren Grundstücken einräumen und mit ihm [X.] schließen (vgl. [X.], a.a.[X.] § 124 Rn. 110; [X.], [X.] 2002, 21 <22>; [X.], [X.] 2007, 316 <318 f.>). Der letztgenannte Fall lag auch hier vor - mit der Besonderheit, dass die Beigeladene selbst Grundstückseigentümerin im Erschließungsgebiet war. Demgegenüber fehlt es bei der Vertragskonstruktion des Streitfalls an den Grundelementen eines Werkvertrags. Bei einem solchen bleibt die [X.] [X.] und beauftragt Unternehmer nach §§ 631 ff. [X.] mit einzelnen Erschließungsmaßnahmen. Ähnliches gilt für den Sonderfall des Generalunternehmervertrags, in dem ein Generalunternehmer damit beauftragt wird, die Erschließung für die [X.] zu planen, durchzuführen und dazu ggfs. Subunternehmer zu beauftragen. Immer stellt der Werkunternehmer aber seine Kosten der [X.] in Rechnung, der dadurch ein beitragsfähiger Aufwand i.S.d. § 127 [X.] entsteht (vgl. [X.], a.a.[X.] § 6 Rn. 7 f.). Das ist vorliegend gerade nicht der Fall.

d) In Einklang mit Bundesrecht steht schließlich, dass der Verwaltungsgerichtshof seiner rechtlichen Beurteilung, ohne dies zu problematisieren, nicht die Regelung über den [X.] in § 11 [X.] zugrunde gelegt hat, die keine Einschränkung auf "Dritte" als Vertragspartner der [X.] enthält. § 124 [X.] ist gegenüber § 11 [X.] die speziellere Norm. Nicht zu folgen vermag der Senat der im Schrifttum vertretenen Ansicht, wonach § 11 [X.], namentlich die Regelung über den [X.] (§ 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.]), grundsätzlich gleichberechtigt neben den Vorschriften über den [X.] stehe (vgl. [X.], in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], Stand 2010, § 11 Rn. 160; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], 11. Aufl. 2009, § 11 Rn. 20; einschränkend [X.]. a.a.[X.], § 124 Rn. 1, wonach § 124 vorrangig sei, wenn die Erschließung "alleiniger oder prägender Bestandteil" des Vertrages sei; vgl. weiter die Nachweise bei [X.], in: [X.]/de Witt, Handbuch des öffentlichen Baurechts, [X.], Stand: Mai 2010, [X.] F, Erschließungs- und Erschließungsbeitragsrecht, Rn. 33).

Die Bestimmung über städtebauliche Verträge in § 11 [X.] hat - in der Nachfolge von § 124 Abs. 2 [X.] 1987 und § 6 des [X.]-Maßnahmengesetzes - ihre derzeit gültige Fassung durch das Bau- und Raumordnungsgesetz 1998 vom 18. August 1997 ([X.]l I S. 2081) erhalten. Sie enthält eine nicht abschließende ("insbesondere") Regelung über die Zulässigkeit und den Gegenstand städtebaulicher Verträge, darunter den [X.]. Dieser wird in § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.] beschrieben als ein Vertrag über "die Übernahme von Kosten oder sonstigen Aufwendungen, die der [X.] für städtebauliche Maßnahmen entstehen oder entstanden sind und die Voraussetzung oder Folge des geplanten Vorhabens sind; dazu gehört auch die Bereitstellung von Grundstücken". Hiernach ist der [X.] [X.]. § 124 Abs. 1 [X.] eine besondere Form des [X.]es, und zwar auch gegenüber dem [X.] (vgl. [X.], a.a.[X.] § 6 Rn. 2 f. und 9). Ausweislich der Begründung des Gesetzesentwurfs des Bau- und [X.] 1998 sollte mit § 11 [X.] die Vorgängerregelung des § 6 des [X.]-Maßnahmengesetzes lediglich redaktionell verkürzt, inhaltlich aber weitgehend unverändert übernommen werden (vgl. BTDrucks 13/6392 S. 50 l.Sp.); namentlich mit der Regelung des [X.]es sollte lediglich eine von der Rechtsprechung seit langen Jahren gebilligte Vertragspraxis aufgegriffen werden (a.a.[X.] r.Sp.). Das Erschließungsbeitragsrecht und insbesondere das Verhältnis des [X.]es zu § 124 [X.] wird dagegen in den Gesetzesmaterialien mit keinem Wort erwähnt. Hätte der Gesetzgeber das System des Erschließungsrechts durch § 11 [X.] aufweiten wollen, hätte es nahe gelegen, § 124 [X.] bei Erlass des Bau- und [X.] 1998 zu streichen oder in § 11 [X.] aufzunehmen. Da der Gesetzgeber dies nicht getan und auch im Übrigen sich nicht zum Verhältnis des § 11 zu § 124 [X.] geäußert hat, fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass er den [X.]n durch § 11 [X.] - neben dem Beitragsrecht (§§ 127 ff. [X.]) und dem [X.] (§ 124 Abs. 1 [X.]) - einen dritten Weg zur Finanzierung von Erschließungsmaßnahmen eröffnen wollte. Hiernach bleibt es dabei, dass § 124 [X.] mit seinen tatbestandlichen Voraussetzungen, insbesondere mit dem Begriff des "[X.]", im Verhältnis zu § 11 [X.] die speziellere Vorschrift ist (so zutreffend [X.], a.a.[X.] § 6 Rn. 2; [X.], a.a.[X.] § 11 Rn. 26).

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat weiter entscheidungstragend angenommen, dass der von den Klägern geltend gemachte Rückzahlungsanspruch unbegründet sei, weil der [X.] vom 3. März 1997 wirksam sei. Insbesondere sei es der [X.] nicht verwehrt gewesen, die Erschließung des Baugebiets auf die Beklagte als eigene (im hundertprozentigen Anteilsbesitz der [X.] stehende) Tochtergesellschaft zu übertragen. Auch sie sei "Dritter" [X.]. § 124 Abs. 1 [X.]. Diese Auffassung ist mit Bundesrecht nicht vereinbar.

Die damit aufgeworfene Frage ist allerdings umstritten. Der Verwaltungsgerichtshof folgt mit dem angefochtenen Urteil einer im Schrifttum vertretenen Ansicht, die für eine weite Auslegung der Vorschrift eintritt, derzufolge auch eine (ganz oder mehrheitlich) von der [X.] beherrschte sog. kommunale Eigengesellschaft "Dritter" [X.]. § 124 Abs. 1 [X.] und damit Vertragspartner eines [X.]es sein könne (vgl. insbesondere [X.], in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], Stand 2010, § 124 Rn. 94; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], 11. Aufl. 2009, § 124 Rn. 1; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], 6. Aufl. 2010, § 124 Rn. 9; [X.], in: [X.]/[X.], [X.], 2009, § 124 Rn. 12; Reif, [X.] 1994, 200 <219>; [X.], [X.] 2002, 21 <25>; [X.], [X.] 2007, 316 <317>; [X.], Der [X.] mit der kommunalen Eigengesellschaft, 2009, [X.] ff. <231 ff.>; [X.], Der [X.] im System des Erschließungsrechts, 2010, [X.] ff. <161 ff.>). Die Gegenansicht ist der Auffassung, die Vorschrift sei nach ihrem Sinn und Zweck eng auszulegen mit der Folge, dass eine kommunale Eigengesellschaft nicht "Dritter" [X.]. § 124 Abs. 1 [X.] sein könne (so [X.], a.a.[X.] § 6 Rn. 14; [X.]., in: [X.] Kommentar zum [X.], Stand: November 2009, § 124 Rn. 8 ff.; [X.]., [X.], 862 <863 ff.>; [X.], [X.], 205 <207>; [X.], [X.], 1113 <1123>; [X.], [X.] 2001, 95; [X.], in: [X.], [X.], Stand 1998, § 124 Rn. 19).

Der Senat ist der Überzeugung, dass die letztgenannte Ansicht, also eine enge Auslegung, dem Gesetz entspricht. Dies beruht auf folgenden Überlegungen:

Aus dem Wortlaut des Gesetzes, der sowohl ein "formal-juristisches" als auch ein materielles Begriffsverständnis ermöglicht, lässt sich für keine der beiden Ansichten Entscheidendes herleiten. Vielmehr ist der Begriff des "[X.]" nur vor dem Hintergrund der Gesetzeshistorie und der mit ihr einhergehenden Rechtsprechung des [X.] sachgerecht zu erfassen:

a) Die Ermächtigung der [X.], die Erschließung durch Vertrag auf einen [X.] zu übertragen, fand sich bereits in § 123 Abs. 3 des [X.] vom 23. Juni 1960 ([X.]l I S. 341). Sie wurde durch das am 1. Juli 1987 in [X.] getretene Baugesetzbuch in § 124 Abs. 1 [X.] unverändert mit dem bis heute gültigen Wortlaut übernommen und ergänzt durch einen Absatz 2, wonach die Zulässigkeit anderer Verträge, insbesondere zur Durchführung städtebaulicher Planungen und Maßnahmen, unberührt bleibe. Das [X.] urteilte hierzu, dass die [X.] auch bei Abschluss eines [X.]es grundsätzlich mindestens 10 Prozent des [X.] übernehmen müsse; die Regelung des § 129 Abs. 1 Satz 3 BBauG gehöre zu den wesentlichen Regelungen des [X.], die auch im Rahmen einer vertraglichen Regelung beachtet werden müssten (Urteil vom 23. April 1969 - BVerwG 4 [X.] 69.67 - BVerwGE 32, 37 <39 ff.>). Die [X.] dürfe nur diejenigen Kosten durch [X.] abwälzen, die sie andernfalls abgabenrechtlich liquidieren dürfe. Eine Vertragsgestaltung, die gegen diese Schutzfunktion des [X.] verstoße, führe zur (teilweisen) Nichtigkeit des [X.]es (Urteil vom 23. August 1991 - BVerwG 8 [X.] 61.90 - BVerwGE 89, 7 <9 f.>). Dies entsprach auch der Rechtsprechung des [X.] ([X.], Urteil vom 5. Mai 1983 - [X.]/81 - [X.] § 123 BBauG Nr. 5 Bl. 1183 <1185>).

b) In ausdrücklicher Reaktion auf diese Rechtsprechung des [X.] änderte der Gesetzgeber § 124 [X.] mit dem Gesetz zur Erleichterung von Investitionen und der Ausweisung und Bereitstellung von [X.] (Investitionserleichterungs- und [X.]gesetz) vom 22. April 1993 ([X.]l I S. 466) und gab der Vorschrift ihre bis heute gültige Fassung. In der Begründung des Gesetzesentwurfs (BTDrucks 12/3944 [X.] ff. <24, 29>) wurde darauf verwiesen, dass in den alten und neuen Bundesländern ein erheblicher Mangel an ausgewiesenem und verfügbarem [X.] bestehe. Durch die Rechtsprechung des [X.] sei der Anwendungsbereich des [X.]es inhaltlich eingeengt worden. Infolgedessen sei zu befürchten, dass die Erschließungstätigkeit in den [X.]n spürbar zurückgehen werde, weil sie wegen der häufig angespannten Haushaltslage vom Abschluss eines [X.]es und der damit verbundenen finanziellen Belastung absehen würden. "Um vertraglichen Regelungen zwischen [X.] und Investoren im [X.] mehr Raum zu eröffnen, zugleich aber die rechtlichen Grenzen solcher Verträge festzulegen" (BTDrucks 12/3944 [X.]), führte der Gesetzgeber deshalb u.a. in § 124 Abs. 2 [X.] eine Freistellung von Vorgaben des [X.] ein. Der [X.] sollte dadurch so ausgeformt werden, "dass er wie bisher angewandt werden" könne und durch den Wegfall der zwingenden Eigenbeteiligung von 10 v.H. zugleich zur Kostenentlastung der [X.]n beitrage (BTDrucks a.a.[X.] S. 24 r.Sp.). Dies sei gerechtfertigt, weil die [X.] ohnehin keinen Einfluss darauf habe, ob der Erschließungsunternehmer Ersparnisse auf der Kostenseite an den Grundstückskäufer weitergebe (BTDrucks a.a.[X.] S. 29 r.Sp.). Zu der erweiterten Möglichkeit der [X.] gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 und 2 [X.] heißt es, der Erschließungsunternehmer solle frei entscheiden können, ob er auch diejenigen Kosten übernimmt, die bei einer Erschließung in gemeindlicher Eigenregie auf die [X.] selbst entfallen würden. Der Erschließungsunternehmer werde zur vollständigen Kostenübernahme nur dann bereit sein, wenn er sich davon einen "Gewinn" verspreche, er also die ihm gehörenden Grundstücke selbst baulich oder gewerblich frühzeitiger als sonst nutzen könne, oder wenn er durch Veräußerung der erschlossenen Grundstücke die ihm entstandenen Erschließungskosten aufgrund der Marktlage auf die Käufer abwälzen könne. Die Käufer handelten ebenfalls aus freiem Entschluss; sie würden einkalkulieren, dass der Kaufpreis einschließlich der Erschließungskosten für sie tragbar bleibe. Für sie sei entscheidend, dass eine Erschließung im [X.] zumeist zu einer früheren Bebaubarkeit der Grundstücke führe als bei einer Erschließung durch die [X.], woraus sich nicht selten Einsparungen hinsichtlich der Baukosten und Zwischenfinanzierungskosten ergäben (BTDrucks a.a.[X.] S. 29 r.Sp.).

c) Hiernach verhalten sich die vorstehend wiedergegebenen Gesetzesmaterialien zwar nicht ausdrücklich zur Frage, ob auch eine gemeindliche Eigengesellschaft "Dritter" [X.]. § 124 Abs. 1 [X.] sein kann. Jedoch ist der Gesetzesbegründung zu entnehmen, dass die gesetzliche Neuregelung sich ausdrücklich als Korrektur der im Urteil des [X.] vom 23. August 1991 gezogenen inhaltlichen Grenzen des [X.]es verstand, damit dieser "wie bisher" (d.h. ohne solche Begrenzungen) "angewandt werden" könne. Sollte hiernach ein "status quo ante" wiederhergestellt und der Anwendungsbereich des [X.]es durch die genannten als maßvoll angesehenen Entgrenzungen erweitert werden, spricht dies gegen die Annahme, der Gesetzgeber habe bei unverändertem Wortlaut des § 124 Abs. 1 [X.] auch eine weite Auslegung des Begriffs "Dritter" in seinen Willen aufgenommen. Vielmehr wird aus der Gesetzesbegründung deutlich, dass der Gesetzgeber als Partner eines [X.]es einen privaten Erschließungsunternehmer als "Investor" vor Augen hatte (BTDrucks a.a.[X.] [X.]), der seine Entscheidungen unabhängig von der [X.] trifft und sich dabei vor allem von kaufmännischen Überlegungen und den Möglichkeiten des "Marktes" leiten lässt (BTDrucks a.a.[X.] S. 29 r.Sp.). Es liegt fern, darunter auch eine gemeindliche Eigengesellschaft zu verstehen, hinter der die [X.] selbst steht, um deren Entlastung von finanziellen Belastungen wegen ihrer angespannten Haushaltslage es nach der Gesetzesbegründung gerade geht (BTDrucks a.a.[X.] S. 29 l.Sp.). Eine solche Eigengesellschaft wäre wegen des Einflusses der sie beherrschenden [X.] in ihren kaufmännischen Überlegungen nicht vergleichbar frei wie der Erschließungsunternehmer. Sie wird in der Regel sämtliche Kosten übernehmen, um sie möglichst umfänglich auf die [X.] abwälzen zu können. Denn sie wird regelmäßig zu dem Zweck gegründet, die [X.] von den finanziellen Lasten der Erschließung (und deren verwaltungsmäßiger Abwicklung) so weit wie möglich zu befreien. Wäre es der [X.] erlaubt, "im Mantel" ihrer als "Dritter" auftretenden Eigengesellschaft die Erschließung durchzuführen und die Erschließungskosten vertraglich ohne die Begrenzungen des Beitragsrechts auf die Grundstückskäufer abzuwälzen, wäre praktisch kein Fall mehr denkbar, in dem es nicht im Interesse der [X.] läge, die Erschließung auf ihre Eigengesellschaft zu übertragen.

d) Gegen die Annahme, dass eine kommunale Eigengesellschaft "Dritter" [X.]. § 124 Abs. 1 [X.] sein kann, sprechen ferner Gründe der Systematik sowie Sinn und Zweck des Gesetzes. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs reicht es insoweit nicht aus, dass die hier in Rede stehende Regelung auch dem Zweck dient, die [X.]n von der Vorfinanzierungslast für die Erschließung zu befreien, und dieser Zweck von einer kommunalen Eigen- oder Mehrheitsgesellschaft in gleicher Weise erfüllt werden kann wie von einem privaten [X.]. Entscheidend ist, ob andere Gründe dem entgegenstehen. Dies ist hier der Fall. Die vom Verwaltungsgerichtshof befürwortete weite Auslegung des Begriffs "Dritter" in § 124 Abs. 1 [X.] fügt sich weder in den näheren noch in den weiteren Rahmen des Gesetzes, sondern sprengt dessen Systematik. Zugleich verfehlt sie Sinn und Zweck des Gesetzes, weil sie die Vorschriften des [X.] ohne hinreichende Rechtfertigung der ihnen vom Gesetz zugedachten Schutzfunktion beraubt.

Ein erster Auslegungskonflikt ergibt sich schon innerhalb von § 124 [X.] selbst, nämlich zwischen Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2. Die zuletzt genannte Vorschrift bestimmt, dass die [X.] verpflichtet ist, die Erschließung selbst durchzuführen, wenn sie einen Bebauungsplan i.S.d. § 30 Abs. 1 [X.] erlassen hat und das zumutbare Angebot eines [X.] ablehnt, die im Bebauungsplan vorgesehene Erschließung selbst vorzunehmen. Dass eine [X.] ein Erschließungsangebot, zumal ein zumutbares, ihrer eigenen Tochtergesellschaft, die von ihr (ganz oder mehrheitlich) beherrscht wird, ablehnt, ist tatsächlich nicht vorstellbar.

Die Ansicht, auch eine gemeindliche Eigengesellschaft könne "Dritter" [X.]. § 124 Abs. 1 [X.] sein, würde vor allem zu einem im Rahmen des geltenden Rechts nicht auflösbaren Konflikt mit den Vorschriften des [X.] führen, denen nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes eine Schutzfunktion zukommt. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Die §§ 127 ff. [X.] werden geprägt durch das verfassungsrechtlich begründete Vorteilsprinzip (vgl. [X.], Beschlüsse vom 20. Mai 1959 - 1 BvL 1, 7/58 - [X.]E 9, 291 <297 f.> und vom 26. Mai 1976 - 2 BvR 995/75 - [X.]E 42, 223 <228>). Dieses schützt die Grundstückseigentümer davor, über den ihnen durch die Erschließung zufließenden Sondervorteil (Erschließungsvorteil) hinaus, mit Kosten belastet zu werden, die für Vorteile der Allgemeinheit entstehen. Zum Ausdruck kommt die darin liegende Schutzfunktion des [X.] in der Beschränkung des beitragsfähigen [X.] auf die in § 127 Abs. 2 [X.] abschließend aufgeführten Erschließungsanlagen und die in § 129 Abs. 1 Satz 3 [X.] normierte Verpflichtung der [X.]n, mindestens 10 v.H. dieses [X.] selbst zu tragen. Nach der sich aus der dargelegten Entstehungsgeschichte des § 124 Abs. 2 [X.] ergebenden Wertung des Gesetzgebers ist dieser Schutz der Grundstückseigentümer dann entbehrlich, wenn ein Investor durch Vertrag mit der [X.] die Erschließung übernimmt. Der Verzicht auf den Schutz des beitragsrechtlichen Vorteilsprinzips in derartigen Fällen ist dadurch zu rechtfertigen, dass die Bereitschaft eines Investors zur vertraglichen Übernahme der Erschließung regelmäßig nur dann bestehen wird, wenn die Nachfrage nach Baugrundstücken in der [X.] so hoch ist, dass die Erschließung eine über den beitragsrechtlichen Erschließungsvorteil hinausgehende allgemeine Wertsteigerung der Grundstücke im Erschließungsgebiet erwarten lässt, die der Investor als Gewinn seines Einsatzes ganz oder teilweise abschöpfen kann. Fehlt es an einer solchen Bereitschaft eines privaten Investors, ist dies ein Indiz dafür, dass eine entsprechende Marktlage nicht besteht. Dann ist es aber auch nicht gerechtfertigt, die Grundstückseigentümer über den beitragsrechtlichen Erschließungsvorteil hinaus mit Erschließungskosten zu belasten, die ihnen keinen Sondervorteil vermitteln, sondern der Allgemeinheit zugute kommen. Die vertragliche Übernahme der Erschließung durch eine gemeindliche Eigengesellschaft ist kein Indiz für eine hohe Nachfrage nach Baugrundstücken, sondern ein Instrument gemeindlicher Siedlungspolitik, die grundsätzlich von der Allgemeinheit zu finanzieren ist. Die Einschaltung einer solchen Eigengesellschaft liefe praktisch und wirtschaftlich darauf hinaus, dass die [X.] "im Mantel eines Privaten" vertraglich Kosten auf die Eigentümer bzw. Käufer abwälzen könnte, ohne den Begrenzungen des Beitragsrechts zu unterliegen und ohne den ([X.] unterworfen zu sein, die nach der Wertung des Gesetzgebers im Falle eines privaten Erschließungsträgers den Verzicht auf jene Begrenzungen rechtfertigen.

3. Der streitgegenständliche [X.] ist - unabhängig von den vorstehenden Ausführungen zum Begriff des "[X.]" - auch deswegen nichtig, weil darin zugunsten der [X.] in großem Umfang Befugnisse zur Selbstvornahme vorbehalten werden mit der Folge, dass tatsächlich keine "Übertragung" der Erschließung [X.]. § 124 Abs. 1 [X.] vorliegt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich - auf entsprechenden Einwand der Kläger - insoweit lediglich mit § 5 Abs. 2 des [X.]es befasst, wonach die Beigeladene sich vorbehält, einzelne Arbeiten selbst durchzuführen und die Kosten in Rechnung zu stellen. Er hat hierzu ausgeführt, für die Annahme eines [X.]es sei nicht erforderlich, dass der Erschließungsunternehmer die Durchführung der Erschließungsarbeiten selbst übernehme; er könne sich zur Erledigung der ihm übertragenen Aufgabe seinerseits Dritter - auch der [X.] selbst - bedienen. Selbst wenn die Vertragsklausel des § 5 Abs. 2 unwirksam sein sollte, scheide angesichts ihrer untergeordneten Bedeutung und mit Blick auf die salvatorische Klausel des [X.]es (§ 16) eine Gesamtnichtigkeit des Vertrages aus. Diese Ausführungen sind für sich genommen bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit der Verwaltungsgerichtshof sich im weiteren Gang seiner Entscheidungsgründe anderen [X.] zuwendet, bringt er aber - ohne das Tatbestandsmerkmal der "Übertragung" [X.]. § 124 Abs. 1 [X.] ausdrücklich zu thematisieren - damit inzident zum Ausdruck, dass auch die übrigen Bestimmungen des Vertrages und dieser in seiner Gesamtheit den rechtlichen Anforderungen genüge. Diese Annahme verletzt ebenfalls Bundesrecht. Denn der streitgegenständliche [X.] stellt keine "Übertragung" im Sinne des Gesetzes dar.

a) Mit der in § 124 Abs. 1 [X.] eröffneten Möglichkeit, die Erschließung durch Vertrag auf einen [X.] zu übertragen, stellt das Gesetz die [X.] vor eine "Regimeentscheidung": Sie muss wählen, ob sie die Erschließung in "Eigenregie" durchführt mit der Folge, dass sie den ihr entstandenen Aufwand (nur) in dem von den §§ 127 ff. [X.] bestimmten Umfang durch Erhebung von [X.] auf die Grundstückseigentümer umlegen kann (und muss), oder ob sie die Erschließung auf einen [X.] überträgt, der sie in "Fremdregie" durchführt und sich wegen der von ihm übernommenen Erschließungskosten - mit der in § 124 Abs. 2 und 3 [X.] geregelten Befreiung von Begrenzungen des Beitragsrechts - privatrechtlich durch mit den [X.] vertraglich vereinbarte Kostenerstattung refinanziert (vgl. [X.], Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Aufl. 2007, § 6 Rn. 10 ff.). Hiernach ist es der [X.] verboten, die Erschließung selbst durchzuführen und die entstehenden Kosten sodann auf vertraglicher Grundlage auf die Grundstückseigentümer umzulegen (Urteil vom 22. August 1975 - BVerwG 4 [X.] 7.73 - BVerwGE 49, 125 <127 f.>; [X.], [X.] 2002, 21 <23>; [X.], in: [X.], [X.], Stand 1998, § 124 Rn. 9). Führt sie die Erschließung in Eigenregie selbst durch, muss sie den Weg des Beitragsrechts gehen; der Weg der vertraglichen Refinanzierung ist nur einem [X.] nach Übertragung der Erschließung auf ihn eröffnet. Es ist der [X.] verwehrt, formal eine "Übertragung" zu vereinbaren, die tatsächlich nicht stattfindet, etwa indem alle oder wesentliche Elemente der Aufgabenerledigung sogleich auf die [X.] [X.] werden oder die [X.] sich vorbehält, diese selbst durchzuführen. Denn damit steht die [X.] im Ergebnis so da, als führe sie die Erschließung selbst durch. Eine derartige vertragliche Regelung ist wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig (§ 59 Abs. 1 VwVfG, § 134 [X.] i.V.m. § 124 Abs. 1 [X.]). So liegt es hier.

b) Im Streitfall hat die Beigeladene sich das Recht vorbehalten, Durchführung und Abwicklung der Erschließungsmaßnahmen weitgehend an sich zu ziehen, oder sie zumindest von ihrer Zustimmung abhängig gemacht. Da dieser Vorbehalt an keinerlei Voraussetzungen geknüpft ist, handelt es sich um ein jederzeit ausübbares unbeschränktes Selbstausführungsrecht, das im Ergebnis der Durchführung in Eigenregie gleich steht. Die insoweit maßgebliche Vorschrift ist dabei nicht die oben erwähnte, vom Verwaltungsgerichtshof allein angesprochene Klausel des § 5 Abs. 2, sondern § 9 des [X.]es. Danach hat die Beigeladene nicht nur ein Weisungs- und Aufsichtsrecht gegenüber der Beklagten bei der Herstellung der Erschließungsanlagen (Abs. 1), sondern ausschließlich sie entscheidet über die technische Gestaltung der Erschließungsmaßnahmen und die Materialverwendung (Abs. 2). Vergabe und Ausschreibung der Erschließungsmaßnahmen bedürfen des vorherigen Einvernehmens bzw. der Abstimmung mit der [X.] (Abs. 3), die diese Aufgaben sowie die Planung der gesamten Erschließungsarbeiten gegen Kostenersatz aber auch selbst durchführen kann (Abs. 4). In der Gesamtschau, in die auch die vom Verwaltungsgerichtshof für sich allein für unbedenklich gehaltene Bestimmung des § 5 Abs. 2 des [X.]es einzubeziehen ist, hat sich die Beigeladene hinsichtlich Planung, Ausschreibung und Vergabe der Erschließungsmaßnahmen das Recht zur Selbstvornahme vorbehalten und damit den vollen Durchgriff auf alle wesentlichen Aufgaben, deren Durchführung typischerweise dem Erschließungsunternehmer überlassen ist. Der Beklagten bleiben hiernach kaum eigenständige Befugnisse. Insoweit ist kein Unterschied zu dem Fall zu erkennen, dass die Beigeladene die Erschließung in Eigenregie (ggf. durch den eigenen Bauhof, ggf. durch Fremdfirmen) durchführt.

c) Die Nichtigkeit von § 9 und § 5 Abs. 2 führt zur Gesamtnichtigkeit des [X.]es. Daran vermag die salvatorische Klausel des § 16 des [X.]es nichts zu ändern. Die in den beanstandeten Vertragsbestimmungen zugunsten der [X.] in großem Umfang vorbehaltenen Befugnisse zur abschließenden Entscheidung und Selbstvornahme stellen keine Nebenabrede dar, sondern müssen als wesentliche Vertragsbestimmungen angesehen werden. Beigeladene und Beklagte haben einen [X.] geschlossen, in dem die Beigeladene Herrin der Erschließung ist und sich nicht nur einzelne Kontroll- und Mitwirkungsrechte, sondern ein weit reichendes Selbsteintritts- und -ausführungsrecht gesichert hat. Wollte man lediglich die zu beanstandenden Vertragsklauseln als (teil-)nichtig ansehen, wäre die Beklagte in der technischen Durchführung der Erschließung völlig frei und die Beigeladene auch ihrer Kontrollrechte beraubt. Dafür, dass die Beteiligten einen solchen [X.] hätten schließen wollen, fehlt jeder Anhaltspunkt.

4. Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen insgesamt als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Vielmehr hätte der Verwaltungsgerichtshof dem Zahlungsbegehren der Kläger entsprechen müssen (a), abgesehen von einer Zuvielforderung bei der Höhe des geltend gemachten Zinssatzes auf den zu erstattenden Betrag (b).

a) Dem Zahlungsanspruch der Kläger aus § 812 [X.] stehen - jenseits der vom Verwaltungsgerichtshof zu Unrecht angenommenen Wirksamkeit des [X.]es - keine anderen Rechtshindernisse entgegen mit der Folge, dass die Klage mit ihrem Hauptantrag auf Erstattung zweier Abschlagszahlungen in Höhe von 7 163 € begründet ist.

Darf eine [X.] die Erschließung nur auf einen von ihr nicht beherrschten "[X.]" übertragen, so war der [X.] die Übertragung der Erschließung des Baugebiets "[X.]/[X.]" an die Beklagte als kommunale Eigengesellschaft verboten. Der [X.] ist daher wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 59 Abs. 1 VwVfG, § 134 [X.] i.V.m. § 124 Abs. 1 [X.] nichtig. Damit entfällt der vertragliche Rechtsgrund für die Abschlagszahlungen aus § 6 Abs. 1, 2 und 5 des [X.]es i.V.m. § 12 Abs. 2 der Allgemeinen Bestimmungen für die Baulandumlegung i.V.m. Ziff. II.2 des [X.] mit der [X.] vom 28. Juli 1999 und § 415 [X.]. Die Kläger haben die Abschlagszahlungen ohne Rechtsgrund geleistet.

Andere nichtvertragliche Rechtsgrundlagen oder rechtshindernde bzw. rechtsvernichtende Einwendungen gegen den Anspruch aus § 812 [X.] bestehen nicht.

Für die Beklagte ergibt sich ein Rechtsgrund nicht unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag mit der Folge eines ihr insoweit zustehenden Anspruchs auf Aufwendungsersatz (§§ 677, 683 Satz 1, § 670 [X.]). Bestehen gesetzliche Sonderregelungen für das Verhältnis zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherrn, schließen diese die Anwendung der §§ 677 ff. [X.] aus (vgl. [X.]/[X.], [X.], 69. Aufl. 2010, Einf. vor § 677 Rn. 8/9 und 13). Hier bestimmt § 123 Abs. 1 [X.], dass die Erschließung Aufgabe der [X.] ist. Die Beklagte hat angesichts des nichtigen [X.]es somit zwar ein objektiv fremdes Geschäft geführt, aber kein Geschäft der Kläger, sondern der [X.]. Ihre Aufwendungen muss sich die Beklagte daher im Rechtsverhältnis mit der [X.] erstatten lassen (vgl. [X.], Urteil vom 8. November 1973 - [X.] - [X.]Z 61, 359 <363>); der [X.] entsteht dadurch ein beitragsfähiger Aufwand, den sie im Rahmen der erschließungsbeitragsrechtlichen Bestimmungen auf die Kläger umlegen kann.

Der Klageforderung steht nicht § 814 [X.] entgegen, wonach die Rückforderung des zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleisteten ausgeschlossen ist, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. § 814 [X.] verlangt die positive Kenntnis von der Nichtschuld. Dieser [X.] greift erst ein, wenn der Leistende nicht nur die Tatumstände kennt, aus denen sich ergibt, dass er nicht zur Leistung verpflichtet ist, sondern auch weiß, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet (stRspr, vgl. [X.], Urteile vom 28. November 1990 - [X.] - [X.]Z 113, 62 <70> und vom 7. Mai 1997 - [X.] - NJW 1997, 2381 <2382 f.>). Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kläger bei Abschluss des [X.] wussten, dass der [X.] nichtig war.

Die Beklagte ist nicht gemäß § 818 Abs. 3 [X.] i.V.m. den Grundsätzen der sog. Saldotheorie entreichert. Eine Saldierung der von den Klägern geleisteten Abschlagszahlungen mit der von der Beklagten erbrachten Gegenleistung, nämlich dem anteiligen (auf das Grundstück der Kläger entfallenden) Wert der Erschließungsanlagen, findet nicht statt, weil die beiden Leistungen nicht in einem synallagmatischen Verhältnis zueinander stehen. Wie bereits erwähnt, verpflichtet sich der Erschließungsträger regelmäßig nicht auch gegenüber den Grundstückseigentümern zur Herstellung der Erschließungsanlagen; diese Verpflichtung geht er ausschließlich im [X.] gegenüber der [X.] ein. Inhalt der Kostenerstattungsvereinbarung des Erschließungsträgers mit den privaten Eigentümern ist allein die Regelung, wer in welchem Maß die anfallenden Kosten zu tragen hat (vgl. [X.], a.a.[X.] § 124 Rn. 117 f.). So ist die [X.] auch im vorliegenden Fall.

Der [X.] ist nicht verjährt. Die hier maßgebliche regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 [X.]) ist noch nicht abgelaufen. Sie beginnt gemäß § 199 Abs. 1 [X.] mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Eine Klageerhebung hemmt die Verjährung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.]). Hier haben die Kläger bislang nur Abschlagszahlungen geleistet. Diese sind ihrer Rechtsnatur nach keine abschließenden Vergütungen, sondern Anzahlungen auf die Vergütung für das Gesamtwerk (vgl. [X.]/[X.], a.a.[X.] § 632a Rn. 4 und - für Bauverträge nach [X.] - [X.], Urteil vom 6. Mai 1999 - [X.] - NJW 1999, 2113 <2113 f.>). Der Anspruch auf Rückzahlung entsteht daher erst mit der Schlussrechnung. Diese ist im Streitfall im Jahr 2005 erstellt worden, so dass der Lauf der Verjährungsfrist durch die im Jahr 2006 erhobene Klage gehemmt wurde. Im Übrigen hat der Senat gemäß den Feststellungen der Vorinstanzen (§ 137 Abs. 2 VwGO) davon auszugehen, dass die Beklagte die Einrede der Verjährung bislang nicht erhoben hat. Da die Erhebung der Einrede eine Tatsache ist, wäre eine erst im Revisionsverfahren erhobene Verjährungseinrede unbeachtlich ([X.], Urteil vom 2. Oktober 1997 - [X.] - NJW 1998, 1395 <1398>; [X.]/[X.], in: [X.], [X.], § 214 Rn. 11).

b) Die Kläger haben ferner gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 [X.] Anspruch auf Zahlung von Zinsen auf die Hauptforderung seit Rechtshängigkeit (sog. Prozesszinsen) in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Ihre mit dem Klageantrag geltend gemachte weitergehende Forderung nach einer Verzinsung in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ist unbegründet. Gemäß § 288 Abs. 2 [X.] gilt der Zinssatz von acht Prozent nur für Geschäfte, an denen kein [X.] beteiligt ist. [X.] ist nach § 13 [X.] jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Die Kläger haben weder dargetan noch ist sonst ersichtlich, dass sie den Grundstückskaufvertrag und die darin enthaltene Eintrittsklausel in den [X.] nicht als [X.] abgeschlossen haben. Wegen dieser Zuvielforderung bei der Verzinsung des [X.] ist ihre Klage daher insoweit abzuweisen.

5. [X.] beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die geringfügige Abweisung der Klage hinsichtlich der Zinsforderung ändert nichts am überwiegenden Unterliegen der Beklagten, so dass ihr die Kosten ganz aufzuerlegen sind. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der [X.] nicht für erstattungsfähig zu erklären, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).