Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.01.2000, Az. IX ZR 45/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:27. Januar 2000BürkJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:nein------------------------------------ZPO §§ 301, 304 Abs. 1Zur Unzulässigkeit eines Grundurteils über einen [X.], der aus [X.] und unbezifferten Feststellungsantrag besteht.BGB § 675[X.] § 2[X.], wenn der Rechtsanwalt nicht rechtzeitig fürseinen Mandanten Klage gegen eine Änderungskündigung nach dem Kündigungs-schutzgesetz erhoben hat.[X.], Urteil vom 27. Januar 2000 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 27. Januar 2000 durch [X.] Paulusch und [X.] Kirchhof, [X.], Dr. Zugehör und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird das Grundurteil [X.] Zivilsenats des [X.] vom 5. Dezember 1997 aufge-hoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger verlangt vom beklagten Rechtsanwalt Schadensersatz we-gen Verletzung einer Vertragspflicht anläßlich der Kündigung seines [X.].Der Kläger hatte bei der [X.] (künftig: Arbeitgeberin), bei der er seitSeptember 1976 beschäftigt ist, als Fleischaufhauer im Akkord einen monatli-chen Bruttolohn von zuletzt etwa 7.000 DM. Anfang Mai 1994 erklärte die [X.] -beitgeberin dem Kläger unter Hinweis auf Fehlzeiten, sie beabsichtige, ihm [X.] einer Änderungskündigung einen geringer entlohnten Arbeitsplatz [X.] anzubieten. In einem Schriftstück, das das Datum des 2. Mai 1994trägt, nach Behauptung des [X.] aber erst nach Ausspruch der [X.] von ihm unterzeichnet wurde, erklärte der Kläger gegenüber seinerArbeitgeberin:"Ich nehme den [X.] neu angebotenen Arbeitsplatz ab 1.1.1995 ([X.]) unter Vorbehalt an."Mitte Mai 1994 suchte der Kläger den [X.]n auf, um sich wegen derdrohenden Änderungskündigung beraten zu lassen.Am 17. Mai 1994 schrieb der [X.] der Arbeitgeberin des [X.]u.a. [X.] Mandant teilt uns mit, daß Sie eine Änderungskündigung aus-sprechen wollen, da die krankheitsbedingten Fehlzeiten unseres [X.] dies rechtfertigen würden.Mit dieser Änderungskündigung ist unser Mandant nicht einverstandenund wir werden wegen der [X.] gegebenenfalls Klage vordem [X.] erheben."Am 25. Mai 1994 kündigte die Arbeitgeberin - nach Anhörung des Be-triebsrats - das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger als Fleischaufhauer "aus [X.] Gründen" zum 31. Dezember 1994 und bot ihm ab 1995 einenArbeitsvertrag als Entvlieser an. Der [X.] erhielt dieses [X.] auf seine Bitte vom 26. Mai 1994 vom Kläger am folgenden [X.] -Im November 1994 erhob der [X.] im Namen des [X.] vor [X.] Klage gegen seine Arbeitgeberin mit dem Antrag auf Feststel-lung, daß das Arbeitsverhältnis als Fleischaufhauer nicht aufgelöst worden ist.Durch rechtskräftiges Urteil des [X.]s vom 29. März 1995 wurde [X.] abgewiesen, weil der Kläger sein Klagerecht zu spät ausgeübt und [X.] verwirkt habe.Der Kläger hat vom [X.]n Ersatz des Lohnunterschieds zwischenseiner früheren Tätigkeit als Fleischaufhauer und seiner jetzigen Arbeit [X.] verlangt. Das [X.] hat zunächst durch Versäumnisurteil [X.] verurteilt, an den Kläger 26.000 DM nebst Zinsen zu zahlen; außer-dem wurde festgestellt, daß der [X.] verpflichtet ist, dem Kläger [X.] [X.] August 1995 entstehenden Schaden aus der verspäteten Klageerhebung vordem [X.] zu ersetzen. Nach rechtzeitigem Einspruch hat das [X.] - ohne Bezugnahme auf sein Versäumnisurteil - den [X.]n verurteilt,an den Kläger 36.431,52 DM nebst Zinsen zu zahlen, und zwar wegen monatli-chen Lohnausfalls von 2.279,22 DM in der [X.] von Januar 1995 bis ein-schließlich April 1996; außerdem hat das [X.] festgestellt, daß der [X.] verpflichtet ist, dem Kläger [X.] ab 1. Mai 1996 entstehenden Schadenaus der verspäteten Klageerhebung vor dem [X.] zu ersetzen. [X.] hat der Kläger Ersatz eines monatlichen Lohnausfalls von1.673,19 DM für die [X.] von Mai 1996 bis einschließlich Oktober 1997 in [X.] insgesamt 28.444,23 DM - "mithin insgesamt [X.] DM" - geltend ge-macht; außerdem hat er beantragt festzustellen, daß der [X.] zum [X.] ab 1. November 1997 entstehenden Schadens infolge der verspätetenKlageerhebung vor dem [X.] verpflichtet ist. Das [X.] durch "Grundurteil" die Berufung des [X.]n zurückgewiesen, "[X.] 5 -sie sich gegen die Verurteilung dem Grunde nach richtet", und den Klagean-spruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der Revision verfolgt der[X.] weiter die Abweisung der Klage.Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] (§§ 564, 565 Abs. 1 [X.] vom [X.] wegen zu prüfende Frage, ob dasBerufungsgericht ein Grundurteil gemäß § 304 ZPO erlassen durfte (vgl. [X.],Urt. v. 14. Oktober 1993 - [X.], NJW-RR 1994, 319), ist im vorliegen-den Fall zu [X.] Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht durch sein"Grundurteil" nicht über den Feststellungsantrag entscheiden durfte (§ [X.]. 1 ZPO).a) Das Berufungsurteil erstreckt sich auch auf diesen Antrag. Im [X.] in den Gründen der Entscheidung wird "der [X.]", dessen Teilauch das Feststellungsbegehren ist, umfassend dem Grunde nach für ge-- 6 -rechtfertigt erklärt. In den Entscheidungsgründen wird zwischen dem Zahlungs-und Feststellungsantrag nicht unterschieden. Am Schluß der [X.] heißt es, "der Schadensersatzanspruch des [X.]" sei "deshalb demGrunde nach [X.]) Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund vorab [X.], wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig und lediglich [X.] über den [X.] entscheidungsreif ist. Eine [X.] in Grund- und Betragsverfahren setzt einen Anspruch voraus, derauf Zahlung von Geld oder die Leistung vertretbarer, der Höhe nach [X.] bestimmter Sachen gerichtet ist ([X.], Urteil vom 19. Februar 1991- [X.], NJW 1991, 1896; v. 14. Oktober 1993, aaO).Deswegen scheidet ein Grundurteil über einen unbezifferten Feststel-lungsantrag wesensgemäß aus ([X.], Urt. v. 7. November 1991 - [X.], [X.], 432; v. 14. Oktober 1993, aaO). Ausnahmsweise kann [X.] über eine Feststellungsklage ergehen, wenn damit ein [X.] in der Weise geltend gemacht wird, daß die Klage auch zu einem [X.] über die Höhe des Anspruchs führen soll ([X.], Urt. v. 9. Juni 1994- [X.], [X.], 2113, 2114). Diese Voraussetzung erfüllt der Fest-stellungsantrag des [X.] entgegen der Ansicht der Revisionserwiderungnicht. Zwar bezieht sich das gesamte Klagebegehren auf einen einheitlichenAnspruch auf Ersatz eines Verdienstausfalls infolge Schlechterfüllung einesAnwaltsvertrages. Selbst wenn die Feststellungsklage eine nach Grund undBetrag streitige Verpflichtung zum Gegenstand haben sollte, so soll der [X.], daß der [X.] zum Ersatz des seit November 1997 entstan-denen und noch entstehenden Schadens aus dem behaupteten [X.] -stoß verpflichtet ist, aber nicht zu einem Ausspruch über die Höhe eines sol-chen Anspruchs führen (vgl. auch [X.], Urt. v. 19. Februar 1991, aaO). [X.] fehlt eine Bezifferung im Feststellungsausspruch des Berufungs-gerichts.2. Das angefochtene Urteil kann nicht, soweit über den [X.] entschieden worden ist, als Teilendurteil (§ 301 ZPO) aufrechterhaltenwerden.a) Das Berufungsgericht wollte darüber nicht abschließend entscheiden.Dies ergibt sich daraus, daß es nach Tenor und Gründen seines Urteils nur die"Verurteilung dem Grunde nach" durch das [X.] bestätigen wollte.b) Außerdem müßte in einem solchen Feststellungsurteil wegen [X.] entschieden werden, ob der Kläger seinen Schaden [X.] des § 254 BGB mitverschuldet hat und deshalb zumindest einen Scha-densteil selbst tragen muß ([X.], Urt. v. 25. November 1977 - [X.], NJW1978, 544; v. 17. Oktober 1991 - [X.], NJW 1992, 307, 309, insoweitnicht abgedruckt in [X.]Z 115, 382). Der [X.] hat dem Kläger vorgewor-fen, er habe zu der schadensursächlichen verspäteten Klageerhebung im Ar-beitsgerichtsprozeß beigetragen, weil er nicht rechtzeitig die [X.] eingeholt habe, und seine Pflicht zur [X.] verletzt, indem er sich nicht um einen anderen Arbeitsplatz alsFleischaufhauer im Akkord bemüht habe. Diese Einwände hat das Berufungs-gericht in seinem Urteil nicht erörtert; bezüglich des letzten [X.] hat essich eine Prüfung vorbehalten in seinem Beschluß, der gleichzeitig mit [X.] verkündet worden [X.] -3. Das Grundurteil des Berufungsgerichts kann nicht allein [X.] Zahlungsanspruchs bestehenbleiben.Das Berufungsgericht hat, wie die Revision zu Recht rügt, nicht die er-forderliche Feststellung getroffen, daß der Kläger einen mit diesem [X.] gemachten Schaden ab Januar 1995 mit hoher Wahrscheinlichkeit inirgendeiner Höhe erlitten hat (vgl. [X.]Z 53, 17, 23). Ein solcher Schaden kannentf[X.], wenn die - vom Berufungsgericht nicht geprüfte - Behauptung des[X.]n richtig ist, der Kläger sei einer Akkordtätigkeit als [X.] nicht gewachsen gewesen, wie sich aus seinen Fehlzeiten vor [X.] ergebe. Außerdem hat das Berufungsgericht nicht [X.], ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sich die [X.] des [X.]n auf den Schadensersatzanspruch auswirken; insoweitdarf die Entscheidung nur dann dem Betragsverfahren vorbehalten werden,wenn bereits endgültig feststeht, daß ein Mitverschulden nicht zu einer Beseiti-gung des Anspruchs führt ([X.]Z 110, 323, 332).II.Das [X.], dem sich das Berufungsgericht insoweit angeschlos-sen hat, hat im Ergebnis ohne Rechtsverstoß angenommen, der [X.] habeseine Vertragspflicht schuldhaft verletzt, weil er nicht rechtzeitig gegen die Än-derungskündigung Klage nach dem [X.] ([X.]) erhobenhabe. Dagegen wendet sich die Revision [X.] -III.Mit Erfolg rügt die Revision jedoch, daß die Feststellung des Berufungs-gerichts, einer rechtzeitig erhobenen Kündigungsschutzklage des [X.] wärestattgegeben worden, in wesentlichen Punkten rechtsfehlerhaft ist.1. Die mit dem Datum des 2. Mai 1994 versehene Erklärung des [X.]gegenüber seiner Arbeitgeberin, er nehme den neuen Arbeitsplatz unter [X.] an, hätte dem Erfolg einer solchen Klage nicht entgegen gestanden.Nach [X.] tatrichterlicher Feststellung hat der Kläger diese Ur-kunde erst nach der Änderungskündigung unter dem Vorbehalt ihrer [X.]nRechtfertigung am 27. Mai 1994 unterzeichnet (vgl. § 4 [X.]). Dies wird vonder Revision nicht [X.] [X.] hat das Berufungsgericht weiter-hin ausgeführt:Die Kündigungsschutzklage hätte Erfolg gehabt, weil die [X.] nicht sozial gerechtfertigt gewesen sei.Ob eine negative Gesundheitsprognose aufgrund der Fehlzeiten des[X.] in den Jahren vor der Kündigung gerechtfertigt sei, erscheine [X.]. Zwar lägen für das [X.], für 1990 33 Fehltage, für 199153 Fehltage und für 1992 52 Fehltage vor. Hinsichtlich des Jahres 1993, indem der Kläger insgesamt 70 Tage gefehlt habe, sei zu berücksichtigen, daßdavon 42 Tage auf eine unfallbedingte Fehlzeit entf[X.] seien, die für eine- 10 -Gesundheitsprognose ungeeignet sei. Ob aufgrund der verbleibenden [X.] in den Jahren 1989 bis 1992 und im Jahre 1994 eine negative Gesund-heitsprognose bestehe, könne letztlich offen bleiben, da die weiteren Voraus-setzungen für eine wirksame Kündigung nicht vorlägen.Der [X.], der die [X.] Berechtigung der Kündigung [X.] zu beweisen habe, habe nicht dargetan, daß für den Arbeitgeber des [X.] durch die für die Zukunft zu erwartenden Fehlzeiten eine erhebliche Be-einträchtigung der betrieblichen oder wirtschaftlichen Interessen eintreten wür-de. Für Betriebsablaufstörungen habe der [X.] nur auf allgemeine Fest-stellungen der Arbeitgeberin verwiesen, nach denen die übrigen Arbeitskolle-gen aufgrund der häufigen unplanbaren Ausfälle kostenintensive Mehrarbeitmiterledigen müßten, die Bereitschaft zu Mehrarbeiten begrenzt und die [X.] in diesen Stunden weit geringer seien. Es fehlten konkrete [X.] bei krankheitsbedingten Ausfällen. Es könne auch [X.] werden, daß die Kündigung aufgrund einer wirtschaftlichen Bela-stung des Arbeitgebers infolge außergewöhnlich hoher Lohnfortzahlungskostengerechtfertigt gewesen wäre.Außerdem sei die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt gewesen, weildie abschließende Interessenabwägung zugunsten des [X.] hätte ausf[X.]müssen. Der Kläger habe seine Erkrankungen gegenüber seinem [X.] die klimatischen Verhältnisse im Kühlhaus zurückgeführt, so daß diese be-triebliche Ursachen hätten. Ferner sei zu berücksichtigen, daß der Kläger be-reits seit 1976 bei der [X.] beschäftigt sei, zwei Kinder habe und bis auf diedargelegten Fehlzeiten keinen Anlaß zu Beanstandungen gegeben habe. [X.] auf diese Umstände sei es der Arbeitgeberin zuzumuten, den [X.] 11 -auch weiterhin als Fleischaufhauer mit dem entsprechenden Lohn zu beschäf-tigen.3. Diese Erwägungen sind teilweise rechtsfehlerhaft, weil das [X.] entscheidungserhebliches Vorbringen des [X.]n außer achtgelassen hat (§ 287 ZPO).Für den haftungsausfüllenden [X.] zwischen deranwaltlichen Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden hat [X.] gemäß § 287 ZPO festzustellen, was geschehen wäre, wenn [X.] sich vertragsgerecht verhalten hätte, und wie die [X.] Mandanten dann wäre. Dieser trägt insoweit die Beweislast, die durch [X.] des ersten Anscheins und die - gegenüber § 286 ZPO - geringerenAnforderungen des § 287 ZPO an die Darlegungslast und an das [X.] wird ([X.]Z 123, 311, 315 ff; 126, 217, 222 ff; [X.], Urt. [X.] November 1992 - [X.], NJW 1993, 734). Einen erstattungsfähigenSchaden hat der Mandant in der Regel dann erlitten, wenn er einen Prozeßverloren hat, den er bei sachgemäßer anwaltlicher Vertretung gewonnen hätte.Für diese hypothetische Beurteilung ist maßgeblich, wie der Vorprozeß nachAuffassung des Gerichts, das mit dem Regreßanspruch befaßt ist, [X.] hätte entschieden werden müssen. Dabei ist auszugehen von dem Sach-verhalt, der dem Gericht des [X.] unterbreitet und von diesem [X.] worden wäre. Die [X.] gelten grundsätz-lich auch für den Regreßprozeß ([X.]Z 133, 110, 111 ff m.w.N.). Dies [X.] vorliegenden Rechtsstreit, daß der [X.], der sich zur Abwehr des [X.] auf die Rechtswirksamkeit der Änderungskündigung beruft, [X.] und Beweislast zu tragen hat, die der Arbeitgeberin des [X.] in- 12 -einem - rechtzeitig angestrengten - Kündigungsschutzprozeß oblegen hätte.Der Kläger hat die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die er in ei-nem solchen Prozeß darzulegen und zu beweisen gehabt hätte, auch im [X.] gegen den [X.]n.a) Das Berufungsgericht ist zu Recht von den Grundsätzen ausgegan-gen, die das [X.] für die Prüfung der [X.]n [X.] ordentlichen Kündigung wegen Krankheit gemäß § 1 Abs. 2 [X.] auf-gestellt hat ([X.] 1989, 923; 1990, 307; NJW 1990, 2338, 2339 und 2341,2342 f, [X.] 1993, 497, 498). Danach ist diese Prüfung in drei Stufen vorzu-nehmen. Zunächst ist eine negative Gesundheitsprognose erforderlich; bei Zu-gang der Kündigung müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die [X.] Erkrankungen im bisherigen Umfang begründen. Sind danach weiterekrankheitsbedingte Fehlzeiten zu besorgen, so ist zu prüfen, ob sie die betrieb-lichen Interessen erheblich beeinträchtigen. Ist das der Fall, so ist im Rahmender Interessenabwägung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 [X.] zu untersuchen, ob [X.] aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls vom [X.] noch hinzunehmen sind oder ein solches Ausmaß erreicht haben, daßsie ihm nicht mehr zuzumuten sind. Diese Grundsätze gelten entsprechend fürdie Prüfung der [X.]n Rechtfertigung einer Änderungskündigung (§ 2[X.]).b) aa) Da das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob bei Zugang [X.] im Mai 1994 eine negative Gesundheitsprognose die [X.] weiterer Erkrankungen des [X.] im bisherigen Umfang begründete,ist im Revisionsverfahren zugunsten des [X.]n von einer solchen [X.] -bb) In diesem Zusammenhang ist für das weitere [X.] folgendes hinzuweisen:Nach der Rechtsprechung des [X.]s ([X.] 1989, 923,1990, 307) können häufige Kurzerkrankungen eine negative Gesundheitspro-gnose begründen; dann darf sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschrän-ken, die entsprechende Indizwirkung der krankheitsbedingten Fehlzeiten dar-zulegen. Dies hat der [X.] getan. Insoweit weist die Revision zu Rechtdarauf hin, daß nach dem Vorbringen des [X.]n - über die vom [X.] berücksichtigten Fehlzeiten hinaus - 1994 bis zur Änderungskün-digung 22 Krankheitstage angef[X.] sind. Für 1993 sind die Fehlzeiten, dienicht unfallbedingt waren, ins Verhältnis zu setzen zu der jährlichen Arbeitszeitabzüglich der 42 unfallbedingten Fehltage.Der Kläger als Arbeitnehmer hat dann gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzu-tun, warum mit seiner baldigen Genesung zu rechnen sei; kennt er seinen Ge-sundheitszustand nicht sicher, so genügt er seiner prozessualen Mitwirkungs-pflicht, wenn er die Behauptung des Arbeitgebers bestreitet und seinen Arztoder die Krankenkasse von der Schweigepflicht entbindet ([X.] aaO). Der Klä-ger hat diese Darlegungslast erkannt, aber bisher nicht erfüllt.Sollte der Kläger dies nachholen, so dürfte es - wie im Regelfall - erfor-derlich sein, auf einen entsprechenden Beweisantritt des insoweit be-weispflichtigen [X.]n (§ 1 Abs. 2 Satz 4 [X.]) den behandelnden [X.] sachverständigen Zeugen zu vernehmen (§§ 373 ff, 377 Abs. 3, 414 ZPO)oder - gemäß dem Beweisantritt des [X.]n oder von Amts wegen (§ 144- 14 -ZPO) - ein Gutachten eines Arbeitsmediziners (§§ 402 ff ZPO) einzuholen (vgl.[X.] [X.] 1990, 307, 308; NJW 1990, 2341, 2343). In diesem Zusammenhangwird auch zu berücksichtigen sein, daß der [X.] behauptet hat, der [X.]ei dauerhaft einer Akkordtätigkeit als Fleischaufhauer gesundheitlich nichtgewachsen (vgl. dazu [X.] NJW 1990, 2953, 2954; [X.] 1993, 497, 498 f).c) aa) Die Frage, ob die negative Gesundheitsprognose zu einer erheb-lichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führt, hat das Berufungs-gericht insoweit rechtsfehlerfrei verneint, als eine solche Beeinträchtigung sichaus einer schwerwiegenden Störung des Betriebsablaufs ergeben kann. Nachder Rechtsprechung des [X.]s ist eine solche Störung im [X.] nur dann als Kündigungsgrund geeignet, wenn sie nicht durchÜberbrückungsmaßnahmen, etwa durch die Einstellung einer Ersatzkraft oderden Einsatz eines Arbeitnehmers aus einer [X.], vermieden wer-den kann ([X.] [X.] 1989, 923). Das Berufungsgericht hat ohne [X.], daß der darlegungs- und beweispflichtige [X.] (§ 1 Abs. 2Satz 4 [X.]) dazu keine substantiierten Angaben gemacht hat. Insoweit [X.] die Revision das Berufungsurteil nicht.bb) Sie rügt jedoch mit Erfolg die tatrichterliche Feststellung, das [X.] sei auch insoweit nicht beeinträchtigt, als keine erhebliche wirt-schaftliche Belastung der Arbeitgeberin vorliege. Insoweit hat das Berufungs-gericht die Behauptung des [X.]n außer acht gelassen, der Kläger sei ge-sundheitlich außerstande, als Fleischaufhauer im Akkord zu arbeiten. [X.] - vom Kläger bestrittene - Vorbringen richtig sein, so hätte eine erhebli-che betriebliche Beeinträchtigung vorgelegen ([X.] [X.] 1987, 555, 556; NJW1990, 2953, 2954; [X.] 1993, 497, 499).- 15 -d) Da das Berufungsgericht nicht geklärt hat, ob der Kläger im [X.] [X.]punkt des Zugangs der Änderungskündigung eine vertraglich ge-schuldete Arbeitsleistung als Fleischaufhauer im Akkord nicht erbringen [X.] infolgedessen eine schwerwiegende Beeinträchtigung des [X.] wegen einer erheblichen wirtschaftlichen Belastung der Arbeitgeberin ge-geben war, beanstandet die Revision auch zu Recht, daß die [X.] unvollständig und deswegen rechtsfehlerhaft ist.3. Eine neue Entscheidung im Berufungsverfahren wird das Versäum-nisurteil des [X.]s zumindest insoweit zu berücksichtigen haben, alsder Feststellungsausspruch durch die Streitentscheidung des [X.]s undden Berufungsantrag des [X.] teilweise gegenstandslos geworden ist.[X.]Kirchhof Fischer Zugehör Ganter