Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 30.06.2021, Az. 7 ABR 24/20

[X.]. Die [X.]eteiligten streiten über die Wirksamkeit einer am 5. und 6. [X.]pril 2018 durchgeführten [X.].

Die zu 1. beteiligte [X.]rbeitgeberin produziert und vertreibt [X.]. Zur [X.] unterhielt sie drei [X.]tandorte. Die Produktion befand sich in [X.] Der Geschäftssitz und ein Verkaufsraum waren in [X.] angesiedelt. [X.]ogistik und Verwaltung waren südlich von [X.] in der [X.] ansässig. Ob es sich bei den [X.]tandorten um selbstständige [X.]etriebe oder [X.]etriebsteile handelte, war zwischen den [X.]eteiligten streitig.

Mit [X.]eschluss vom 23. Januar 2017 bestellte der bei der [X.]rbeitgeberin gebildete [X.]etriebsrat einen aus drei Mitgliedern bestehenden Wahlvorstand für die Durchführung der [X.]. [X.]in von dem Wahlvorstand eingeleitetes [X.]eschlussverfahren endete am 17. November 2017 mit einem vom [X.]rbeitsgericht nach § 278 [X.]bs. 6 ZPO festgestellten Vergleich, in dem sich die [X.]rbeitgeberin verpflichtete, dem Wahlvorstand eine [X.]iste mit [X.] „im [X.]etriebsteil [X.]“ beschäftigten [X.]rbeitnehmern unter [X.]ngabe der Familien- und Vornamen, Geburts- und [X.]intrittsdaten sowie des Geschlechts zu übergeben. Der Wahlvorstand forderte die [X.]rbeitgeberin auf, ihm auch Informationen über die am [X.]tandort [X.] beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zu erteilen, um eine vollständige Wählerliste erstellen zu können. Dieser [X.]ufforderung kam die [X.]rbeitgeberin nicht nach. Der Wahlvorstand erstellte die Wählerliste für die [X.] daraufhin unter Zuhilfenahme eines Telefonverzeichnisses.

[X.]m 28. Februar 2018 wurde das Wahlausschreiben für die auf den 5. und 6. [X.]pril 2018 anberaumte [X.] durch [X.]ushang bekanntgemacht. Danach war ein aus fünf Mitgliedern bestehender [X.]etriebsrat zu wählen. [X.]estandteil des Wahlausschreibens war die Wählerliste. [X.]uf ihr waren vier [X.]rbeitnehmer als wahlberechtigt aufgeführt, deren [X.]rbeitsverhältnisse am 28. Februar 2018 bzw. am 31. März 2018 und damit vor der Wahl endeten. Ferner befand sich eine Person auf der Wählerliste, die nicht in einem [X.]rbeitsverhältnis zur [X.]rbeitgeberin stand, sondern in einem [X.]rbeitsverhältnis zu einem Dienstleister der [X.]rbeitgeberin. [X.]uf der Wählerliste fehlten vier wahlberechtigte [X.]rbeitnehmer sowie zwei wahlberechtigte [X.]rbeitnehmerinnen. Die Wählerliste enthielt nur in [X.]ezug auf einen Teil der aufgeführten Personen [X.]ngaben zur [X.]etriebszugehörigkeit.

[X.]us der am 5. und 6. [X.]pril 2018 durchgeführten Wahl ist der zu 2. beteiligte [X.]etriebsrat hervorgegangen. Das Wahlergebnis wurde am 6. [X.]pril 2018 bekanntgegeben. Nach der [X.] entfielen auf [X.] [X.] 26 [X.]timmen, auf [X.] [X.] 20 [X.]timmen, auf N [X.] 17 [X.]timmen, auf [X.] [X.]timmen, auf [X.] K 13 [X.]timmen, auf [X.] [X.] 5 [X.]timmen, auf C [X.] 18 [X.]timmen und auf [X.] [X.]timmen.

Mit ihrem am 10. [X.]pril 2018 beim [X.]rbeitsgericht eingegangenen [X.]ntrag hat die [X.]rbeitgeberin geltend gemacht, die durchgeführte [X.] sei nichtig, zumindest jedoch anfechtbar. Der [X.] sei bei der Wahl verkannt worden. Zudem beruhe die Wahl auf einer unzutreffenden Wählerliste. Der Wahlvorstand habe nicht lediglich eine inhaltlich falsche Wählerliste, sondern eine „Fantasieliste“ erstellt. Die darauf basierende Wahl genüge nicht den Mindestanforderungen an eine [X.] Wahl.

Die [X.]rbeitgeberin hat - soweit für die Rechtsbeschwerde von Interesse - beantragt,

Der [X.]etriebsrat hat beantragt, den [X.]ntrag abzuweisen. [X.]r hat die [X.]nsicht vertreten, die [X.]rbeitgeberin könne sich nicht auf mögliche Fehler der Wählerliste berufen, da sie ihrer Pflicht zur Informationserteilung an den Wahlvorstand nicht ordnungsgemäß nachgekommen sei. [X.]ußerdem verhalte sich die [X.]rbeitgeberin widersprüchlich, wenn sie einerseits behaupte, die am [X.]tandort [X.] beschäftigten [X.]rbeitnehmer seien nicht wahlberechtigt gewesen und andererseits meine, dass sechs [X.]rbeitnehmer von diesem [X.]tandort zu Unrecht nicht auf der Wählerliste vermerkt seien. Das Fehlen von sechs [X.]rbeitnehmern auf der Wählerliste falle bei mehr als 60 Wahlberechtigten nicht ins Gewicht. Jedenfalls sei die [X.] [X.]falls anfechtbar, aber nicht nichtig.

Das [X.]rbeitsgericht hat den [X.]ntrag abgewiesen und darüber hinaus auf [X.]ntrag eines zwischenzeitlich eingesetzten [X.] festgestellt, dass die von der [X.]rbeitgeberin unterhaltenen [X.]etriebsstätten in [X.], [X.] sowie [X.] eine betriebsratsfähige Organisationseinheit bilden. [X.]uf die [X.]eschwerde der [X.]rbeitgeberin, mit der sich diese gegen die [X.]bweisung ihres [X.]ntrags gewandt hatte, hat das [X.] den erstinstanzlichen [X.]eschluss teilweise abgeändert und die Nichtigkeit der [X.] vom 5. und 6. [X.]pril 2018 festgestellt. [X.]iergegen wendet sich der [X.]etriebsrat mit seiner Rechtsbeschwerde. Die [X.]rbeitgeberin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

[X.] Die zulässige Rechtsbeschwerde des [X.]etriebsrats ist teilweise begründet.

I. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.

1. Die Rechtsbeschwerde ist durch die Verfahrensbevollmächtigten des [X.]etriebsrats ordnungsgemäß i[X.]d. § 94 [X.]bs. 1, § 11 [X.]bs. 4 [X.]rbGG eingelegt und begründet worden. Dabei bedarf es keiner [X.]ufklärung, ob der [X.]etriebsrat einen ordnungsgemäßen [X.]eschluss über die [X.]evollmächtigung seiner Verfahrensbevollmächtigten für die [X.]inlegung der Rechtsbeschwerde getroffen hat. Die [X.] nach § 81 ZPO iVm. § 46 [X.]bs. 2 [X.]rbGG berechtigt zu [X.] den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen einschließlich der [X.]inlegung von Rechtsmitteln ([X.][X.]G 20. Januar 2021 - 7 [X.][X.]R 3/20 - Rn. 9 [X.]).

[X.]ntgegen der [X.]uffassung der [X.]rbeitgeberin folgt aus der [X.]ntscheidung des [X.]s vom 18. März 2015 (- 7 [X.][X.]R 4/13 -) nichts anderes. Dort hat der [X.] zwar angenommen, es bedürfe eines [X.]eschlusses des [X.]etriebsrats nicht nur vor der erstmaligen [X.]eauftragung eines Rechtsanwalts, sondern grundsätzlich auch vor der [X.]inlegung eines Rechtsmittels im Namen des [X.]etriebsrats ([X.][X.]G 18. März 2015 - 7 [X.][X.]R 4/13 - Rn. 12). Dies bezieht sich jedoch nur auf die Pflicht des [X.]rbeitgebers, die Kosten der anwaltlichen Tätigkeit nach § 40 [X.]bs. 1 [X.]etrVG zu tragen. Der [X.] hat zugleich darauf hingewiesen, dass das Rechtsmittel auch ohne [X.]eschluss des [X.]etriebsrats bei [X.]estehen einer zuvor erteilten [X.] wirksam eingelegt sein kann ([X.][X.]G 18. März 2015 - 7 [X.][X.]R 4/13 - aaO).

[X.]s bestand für den [X.] kein [X.]nlass, die ordnungsgemäße [X.]rteilung der [X.] näher aufzuklären. Die Verfahrensbevollmächtigten des [X.]etriebsrats hatten sich erstinstanzlich gegenüber dem [X.]rbeitsgericht für den [X.]etriebsrat bestellt und ihre Vollmacht anwaltlich versichert. Die ordnungsgemäße [X.]rteilung der [X.]nwaltsvollmacht ist nach dem auch im [X.]eschlussverfahren anwendbaren § 88 [X.]bs. 2 ZPO grundsätzlich nur auf Rüge eines Verfahrensbeteiligten zu prüfen. [X.]ine solche Rüge hat die [X.]rbeitgeberin nicht erhoben.

2. Der [X.]etriebsrat ist rechtsbeschwerdebefugt.

a) Die Rechtsmittelbefugnis im [X.]eschlussverfahren folgt der [X.]eteiligungsbefugnis. [X.] ist nur, wer nach § 83 [X.]bs. 3 [X.]rbGG am Verfahren beteiligt ist ([X.][X.]G 19. Dezember 2018 - 7 [X.][X.]R 79/16 - Rn. 17; 20. Juni 2018 - 7 [X.][X.]R 48/16 - Rn. 12; 17. [X.]pril 2012 - 1 [X.][X.]R 5/11 - Rn. 19 [X.], [X.][X.]G[X.] 141, 110). Das ist eine Person oder [X.]telle, die durch die zu erwartende [X.]ntscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen wird. Die [X.]eteiligtenbefugnis ist vom Gericht in jeder [X.]age des Verfahrens - auch noch in der [X.] - von [X.]mts wegen zu prüfen und zu berücksichtigen (vgl. [X.][X.]G 28. [X.]pril 2021 - 7 [X.][X.]R 20/20 - Rn. 9; 23. Juli 2014 - 7 [X.][X.]R 23/12 - Rn. 13; 9. Juli 2013 - 1 [X.][X.]R 17/12 - Rn. 11).

b) Ist das [X.]mt eines an einem [X.]eschlussverfahren beteiligten [X.]etriebsrats erloschen, ohne dass ein neuer [X.]etriebsrat gewählt wurde, endet damit dessen [X.]eteiligtenfähigkeit (vgl. [X.][X.]G 19. Dezember 2018 - 7 [X.][X.]R 79/16 - Rn. 19; 26. Mai 2009 - 1 [X.][X.]R 12/08  - Rn. 13 ). [X.]in unstreitiger Verlust der [X.]eteiligtenfähigkeit des [X.]etriebsrats führt grundsätzlich zur Unzulässigkeit eines von ihm eingelegten Rechtsmittels (vgl. [X.][X.]G 18. März 2015 - 7 [X.][X.]R 42/12  - Rn. 12 ; 27. [X.]ugust 1996 -  3 [X.][X.]R 21/95  - zu II 2 b der Gründe). Fehlt die Rechtsmittelbefugnis, ist das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen ([X.][X.]G 19. Dezember 2018 - 7 [X.][X.]R 79/16 - aaO; 8. November 2011 - 1 [X.][X.]R 42/10 - Rn. 12). Ist die [X.]eteiligtenfähigkeit des [X.]etriebsrats streitig, wird sie hinsichtlich der Zulässigkeit des Rechtsmittels unterstellt. [X.]s entspricht einem allgemeinen prozessualen Grundsatz, dass eine Partei, deren Parteifähigkeit oder gar rechtliche [X.]xistenz überhaupt im [X.]treit steht, wirksam ein Rechtsmittel mit dem Ziel einlegen kann, hierüber eine [X.]achentscheidung zu erlangen ([X.][X.]G 19. Dezember 2018 - 7 [X.][X.]R 79/16 - Rn. 20 [X.]).

c) Danach ist der [X.]etriebsrat rechtsbeschwerdebefugt.

aa) Der Rechtsbeschwerdebefugnis des [X.]etriebsrats steht nicht entgegen, dass aufgrund der behaupteten Nichtigkeit der Wahl [X.]treit über seine rechtliche [X.]xistenz besteht. Insoweit ist er als beteiligtenfähig anzusehen.

bb) [X.]onstige Gründe, die zur [X.]eendigung des [X.]mts des [X.]etriebsrats geführt haben könnten, liegen nicht vor.

(1) Das [X.]mt des [X.]etriebsrats als Gremium endet, wenn alle [X.]etriebsratsmitglieder - etwa durch Niederlegung des [X.]etriebsratsamts (§ 24 Nr. 2 [X.]etrVG), [X.]eendigung des [X.]rbeitsverhältnisses (§ 24 Nr. 3 [X.]etrVG), Verlust der Wählbarkeit (§ 24 Nr. 4 [X.]etrVG) oder [X.]usschluss aus dem [X.]etriebsrat (§ 24 Nr. 5 [X.]etrVG) - aus ihrem [X.]mt ausgeschieden und keine [X.]rsatzmitglieder mehr vorhanden sind. Mit dem [X.]mtsverlust des letzten Mitglieds ist die [X.]mtszeit des [X.]etriebsrats beendet und der [X.]etrieb wird [X.]. [X.]ine Weiterführung der Geschäfte kommt hier anders als im Falle des Rücktritts des gesamten [X.]etriebsrats nicht in [X.]etracht (st. Rspr., vgl. [X.][X.]G 24. Oktober 2001 - 7 [X.][X.]R 20/00 - zu [X.] II 2 a ff der Gründe [X.], [X.][X.]G[X.] 99, 208). [X.]inem nicht (mehr) existenten Gremium kommen keine betriebsverfassungsrechtlichen Rechtspositionen (mehr) zu ([X.][X.]G 25. Februar 2020 - 1 [X.][X.]R 40/18 - Rn. 11 unter [X.]ezugnahme auf [X.][X.]G 24. Oktober 2018 - 7 [X.][X.]R 1/17 - Rn. 10).

(2) Danach hat das [X.]mt des [X.]etriebsrats - ungeachtet der streitigen Nichtigkeit der Wahl - nicht geendet. [X.]usweislich der vom [X.] in [X.]ezug genommenen [X.] haben bei der Wahl acht [X.]rbeitnehmer [X.]timmen erhalten. Demzufolge gab es neben den fünf gewählten [X.]etriebsratsmitgliedern drei [X.]rsatzmitglieder. [X.]s ist nicht ersichtlich, dass alle [X.]etriebsratsmitglieder aus dem [X.]etriebsrat ausgeschieden und keine [X.]rsatzmitglieder mehr vorhanden sind. [X.]elbst wenn entsprechend dem Vortrag der [X.]rbeitgeberin in der Rechtsbeschwerde mit [X.]usnahme von Frau [X.] alle Mitglieder des [X.]etriebsrats entweder ihr [X.]mt niedergelegt hätten oder ihre [X.]rbeitsverhältnisse beendet waren, hätte dies nicht zur [X.]eendigung des [X.]mts des [X.]etriebsrats geführt. Zwar ist nach § 13 [X.]bs. 2 Nr. 2 [X.]etrVG ein neuer [X.]etriebsrat zu wählen, wenn die Gesamtzahl der [X.]etriebsratsmitglieder nach [X.]intreten sämtlicher [X.]rsatzmitglieder unter die vorgeschriebene Zahl der [X.]etriebsratsmitglieder gesunken ist. In diesem Fall führt aber nach § 22 [X.]etrVG der [X.]etriebsrat die Geschäfte bis zur Neuwahl des [X.]etriebsrats weiter. Die [X.]lternzeit der Frau [X.] hatte entgegen der [X.]uffassung der [X.]rbeitgeberin nicht das [X.]rlöschen ihrer Mitgliedschaft im [X.]etriebsrat zur Folge. Die [X.]lternzeit führt nicht zu einem [X.]usscheiden aus dem [X.]etriebsrat. [X.]ie stellt weder eine [X.]eendigung des [X.]rbeitsverhältnisses i[X.]d. § 24 Nr. 3 [X.]etrVG dar, noch zieht sie den Verlust der Wählbarkeit i[X.]v. § 24 Nr. 4 iVm. § 8 [X.]bs. 1 [X.]etrVG nach sich ([X.][X.]G 25. Mai 2005 - 7 [X.][X.]R 45/04 - zu [X.] I 2 a der Gründe; Fitting [X.]etrVG 30. [X.]ufl. § 8 Rn. 16; [X.]/[X.]omburg 17. [X.]ufl. § 8 Rn. 22). [X.]in [X.]etriebsratsmitglied ist während der [X.]lternzeit grundsätzlich nicht an der [X.]usübung seines [X.]etriebsratsamts i[X.]v. § 25 [X.]bs. 1 [X.]atz 2 [X.]etrVG zeitweilig verhindert ([X.][X.]G 25. Mai 2005 - 7 [X.][X.]R 45/04 - zu [X.] I 2 c der Gründe; Oetker GK-[X.]etrVG 11. [X.]ufl. § 25 Rn. 21). [X.]uch der von der [X.]rbeitgeberin in der [X.]nhörung vor dem [X.] behauptete - vom [X.] jedoch nicht festgestellte - Umstand, der [X.]etriebsrat habe mit [X.]chreiben vom 10. Juli 2018 erklärt, seinen Rücktritt beschlossen zu haben, hat nicht die [X.]eendigung der [X.]mtszeit des [X.]etriebsrats zur Folge. Nach § 22 [X.]etrVG führt der [X.]etriebsrat im Falle seines Rücktritts gemäß § 13 [X.]bs. 2 Nr. 3 [X.]etrVG die Geschäfte weiter, bis der neue [X.]etriebsrat gewählt und das Wahlergebnis bekanntgegeben ist. Die [X.] besteht auch dann fort, wenn nach dem [X.]rlöschen der Mitgliedschaft der anderen Mitglieder nur noch ein [X.]etriebsratsmitglied im [X.]mt ist (vgl. [X.][X.]G 19. November 2003 - 7 [X.]ZR 11/03 - zu I 3 der Gründe, [X.][X.]G[X.] 109, 1; Fitting [X.]etrVG 30. [X.]ufl. § 22 Rn. 8).

II. Die Rechtsbeschwerde ist teilweise begründet. Das [X.] hat zu Unrecht auf die [X.]eschwerde der [X.]rbeitgeberin festgestellt, dass die [X.] nichtig ist. Die Wahl ist lediglich anfechtbar. Deshalb ist die [X.] vom 5. und 6. [X.]pril 2018 für unwirksam zu erklären.

1. Die [X.] ist nicht nichtig.

a) Das [X.] hat den [X.]ntrag der [X.]rbeitgeberin trotz seines als Gestaltungsantrag i[X.]d. § 19 [X.]etrVG formulierten Wortlauts zu Recht dahin ausgelegt, dass in erster [X.]inie die Nichtigkeit der [X.] festgestellt und hilfsweise die Wahl angefochten werden soll. Dies steht in [X.]inklang mit der bisherigen Rechtsprechung des [X.]undesarbeitsgerichts, nach der ein [X.]ntrag, die Wahl für unwirksam zu erklären, in der Regel dahin auszulegen ist, dass er auch die Feststellung der Nichtigkeit der Wahl umfassen soll (vgl. [X.][X.]G 10. Juni 1983 - 6 [X.][X.]R 50/82 - zu II 2 a der Gründe, [X.][X.]G[X.] 44, 57; 24. Januar 1964 - 1 [X.][X.]R 14/63 - zu [X.] der Gründe, [X.][X.]G[X.] 15, 235; [X.] in [X.] [X.]etrVG 16. [X.]ufl. § 19 Rn. 92; Fitting [X.]etrVG 30. [X.]ufl. § 19 Rn. 9, ua. unter [X.]ezugnahme auf [X.][X.]G 28. [X.]pril 1964 - 1 [X.][X.]R 1/64 - zu [X.] 1 der Gründe, [X.][X.]G[X.] 16, 1, wo allerdings beantragt worden war, die Unwirksamkeit der [X.] festzustellen; a[X.] wohl [X.][X.]G [X.]erlin-[X.]randenburg 25. Juli 2017 - 11 Ta[X.]V 826/17 - zu II 3 der Gründe: [X.] wäre Fall des § 308 [X.]bs. 1 ZPO). Ob an dieser Rechtsprechung uneingeschränkt - etwa auch in Fällen, in denen ein gewähltes [X.]etriebsratsmitglied die Wahl anficht - festzuhalten ist, bedarf keiner [X.]ntscheidung. Das Rechtsschutzziel der [X.]rbeitgeberin ergibt sich vorliegend aus der [X.]ntragsbegründung. Die [X.]rbeitgeberin hatte bereits in der [X.]ntragsschrift geltend gemacht, bei der Wahl seien Fehler unterlaufen, die geeignet seien, die Nichtigkeit der Wahl zu begründen. Diese Rechtsauffassung hat sie während des gesamten Verfahrens aufrechterhalten.

b) In dieser [X.]uslegung ist der [X.]ntrag auch insoweit zulässig, als die Nichtigkeit der Wahl festgestellt werden soll. [X.]s entspricht allgemeiner [X.]uffassung, dass die Nichtigkeit der [X.] zum Gegenstand eines Feststellungsantrags gemacht werden kann (vgl. Fitting [X.]etrVG 30. [X.]ufl. § 19 Rn. 9; [X.]/[X.]omburg 17. [X.]ufl. § 19 Rn. 46; [X.] GK-[X.]etrVG 11. [X.]ufl. § 19 Rn. 157; [X.] in [X.] [X.]etrVG 16. [X.]ufl. § 19 Rn. 91). Die [X.]rbeitgeberin hat auch ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung i[X.]d. § 256 [X.]bs. 1 ZPO, da nur auf diese Weise umfassend geklärt werden kann, ob der [X.]etriebsrat nach der Wahl wirksam Rechtshandlungen vornehmen konnte.

c) Der [X.]santrag ist jedoch unbegründet. Die Wahl ist nicht nichtig.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s ist eine [X.] nur in ganz besonderen [X.]usnahmefällen nichtig. Voraussetzung dafür ist ein so eklatanter Verstoß gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl, dass auch der [X.]nschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Wegen der weitreichenden Folgen einer von [X.]nfang an unwirksamen [X.] kann deren jederzeit feststellbare Nichtigkeit nur bei besonders gravierenden und krassen Wahlverstößen angenommen werden. [X.]s muss sich um einen offensichtlichen und besonders groben Verstoß gegen Wahlvorschriften handeln, so dass ein Vertrauensschutz in die Gültigkeit der Wahl zu versagen ist. Die [X.] muss „den [X.]tempel der Nichtigkeit auf der [X.]tirn tragen“ (st. Rspr. vgl. [X.][X.]G 13. März 2013 - 7 [X.][X.]R 70/11 - Rn. 15, [X.][X.]G[X.] 144, 290; 21. [X.]eptember 2011 - 7 [X.][X.]R 54/10 - Rn. 26 [X.], [X.][X.]G[X.] 139, 197; ebenso zur Nichtigkeit der Wahl von [X.]ufsichtsratsmitgliedern der [X.]rbeitnehmer [X.][X.]G 15. Mai 2019 - 7 [X.][X.]R 35/17 - Rn. 27).

Die Würdigung durch das [X.], ob eine [X.] nichtig ist, unterliegt - wie auch sonst bei unbestimmten Rechtsbegriffen - nur einer eingeschränkten rechtsbeschwerderechtlichen Prüfung darauf, ob der Rechtsbegriff selbst verkannt worden ist, bei der [X.]ubsumtion des festgestellten [X.]achverhalts unter den Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine [X.]rfahrungssätze verletzt oder wesentliche Gesichtspunkte übersehen worden sind ([X.][X.]G 21. Juli 2004 - 7 [X.][X.]R 57/03 - zu [X.] [X.] [X.] der Gründe; [X.] GK-[X.]etrVG 11. [X.]ufl. § 19 Rn. 157).

bb) Die [X.]ntscheidung des [X.]s hält einer rechtsbeschwerderechtlichen Überprüfung auch bei Zugrundelegung dieses eingeschränkten [X.] nicht stand.

(1) Das [X.] stützt seine [X.]ntscheidung darauf, der Wahlvorstand habe die Wählerliste anhand unzureichender Informationen erstellt und auch keine Überprüfung auf [X.]ktualität und Plausibilität der Daten vorgenommen. [X.]r habe ein Telefonverzeichnis, dessen Urheberschaft unklar und dessen Inhalt ungeprüft gewesen sei, zur Grundlage für die Wählerliste gemacht. Das im [X.]inblick auf die [X.]rbeitnehmer am [X.]tandort [X.] verwendete Telefonverzeichnis habe schon auf den ersten [X.]lick keine geeigneten Informationen enthalten. [X.]ei der [X.]ufnahme der Personen in die Wählerliste sei die aktive und passive Wahlberechtigung nicht geprüft worden. Der Wahlvorstand habe auch davon abgesehen, insoweit sein Recht aus § 2 [X.]bs. [X.] auf Informationserteilung seitens der [X.]rbeitgeberin im Wege der einstweiligen Verfügung durchzusetzen, obschon er sich der Möglichkeit der [X.]rlangung von Rechtsschutz bewusst gewesen sei, wie das mit Vergleich beendete Verfahren in [X.]ezug auf die am [X.]tandort [X.] beschäftigten [X.]rbeitnehmer zeige. Die Wählerliste sei daher willkürlich erstellt worden.

(2) [X.]ei dieser Würdigung hat das [X.] die Rechtsbegriffe des groben Verstoßes gegen wesentliche Wahlrechtsgrundsätze und der Offenkundigkeit des [X.]s verkannt; überdies ist die Würdigung in sich widersprüchlich.

(a) Das [X.] hat bei seiner [X.]nnahme, das Zustandekommen der fehlerhaften Wählerliste führe zur Nichtigkeit der Wahl, den Rechtsbegriff des groben Verstoßes gegen wesentliche Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl verkannt. [X.]in grober Verstoß liegt nur dann vor, wenn er so schwerwiegend ist, dass auch der [X.]nschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Das kann der Fall sein, wenn entgegen § [X.] keine Wählerliste aufgestellt und kein Wahlausschreiben erlassen wurde (vgl. [X.][X.]G 27. [X.]pril 1976 - 1 [X.]ZR 482/75 - zu 4 der Gründe, allerdings noch unter der inzwischen aufgegebenen [vgl. [X.][X.]G 19. November 2003 - 7 [X.][X.]R 24/03 - [X.][X.]G[X.] 108, 375] Prämisse, dass sich die Nichtigkeit aus einer Gesamtbetrachtung zahlreicher [X.]inzelverstöße ergeben könne). Die Nichtzulassung von wahlberechtigten [X.]rbeitnehmern zur Wahl berechtigt dagegen als Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht i[X.]d. § 7 [X.]etrVG grundsätzlich lediglich zur [X.]nfechtung der Wahl ([X.][X.]G 28. [X.]pril 1964 - 1 [X.][X.]R 1/64 - zu [X.] 3 der Gründe, [X.][X.]G[X.] 16, 1; zu einem - hier nicht einschlägigen - [X.]usnahmefall vgl. [X.][X.]G 24. Januar 1964 - 1 [X.][X.]R 14/63 - [X.][X.]G[X.] 15, 235). Gleiches gilt für Verstöße gegen § 2 [X.]bs. [X.]. Vorliegend hatte der Wahlvorstand eine Wählerliste getrennt nach Geschlechtern gemäß § 2 [X.]bs. 1 [X.]atz [X.] aufgestellt. Die [X.]iste nennt - jedenfalls ganz überwiegend - Familienname und Vorname von [X.]rbeitnehmern der [X.]rbeitgeberin. [X.]oweit die Wählerliste entgegen § 2 [X.]bs. 1 [X.]atz [X.] nicht die Geburtsdaten der Wahlberechtigten enthält, ist dies nicht geeignet die Nichtigkeit der Wahl zu begründen. Dies folgt schon daraus, dass es sich nach § 2 [X.]bs. 1 [X.]atz [X.] um eine [X.]oll- und nicht um eine Muss-[X.]ngabe handelt. Zudem sollen die Geburtsdaten nach § 2 [X.]bs. 4 [X.]atz [X.] in dem zu veröffentlichenden [X.]bdruck der Wählerliste nicht enthalten sein.

[X.]oweit das [X.] die Nichtigkeit der Wahl im [X.]rgebnis darauf gestützt hat, dass auf der 64 Personen umfassenden Wählerliste ein Mann enthalten ist, der nie in einem [X.]rbeitsverhältnis zur [X.]rbeitgeberin stand, vier Personen als wahlberechtigt aufgeführt sind, deren [X.]rbeitsverhältnis zur [X.]rbeitgeberin noch vor dem Wahltermin endete, und sechs Wahlberechtigte nicht aufgeführt sind, hat es die [X.]edeutung der [X.]inspruchsmöglichkeit nach § 4 [X.] auch in [X.]ezug auf die Wirksamkeit der [X.] verkannt. Nach dieser Vorschrift kann vor [X.]blauf von zwei Wochen seit [X.]rlass des Wahlausschreibens beim Wahlvorstand [X.]inspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste eingelegt werden. Die Frist ist eine [X.]usschlussfrist (vgl. Fitting [X.]etrVG 30. [X.]ufl. § 4 [X.] Rn. 4). Damit hat der Verordnungsgeber zum [X.]usdruck gebracht, dass einzelne Unrichtigkeiten der Wählerliste nicht so erheblich sind, dass sie nicht auch noch nach der Veröffentlichung der [X.]iste gemäß § 4 [X.]bs. [X.] durch einen [X.]eschluss des [X.] korrigiert werden könnten. Durch die [X.]usgestaltung als [X.]usschlussfrist hat der Verordnungsgeber zudem zum [X.]usdruck gebracht, dass die Durchführung der Wahl auch auf der Grundlage einer unrichtigen Wählerliste in Kauf genommen wird. Wird die Wahl dann nicht innerhalb der Frist des § 19 [X.]etrVG angefochten, ist sie wirksam. Nach § 19 [X.]bs. 3 [X.]atz 1 [X.]etrVG in der ab dem 18. Juni 2021 gültigen Fassung ([X.]G[X.]l. l Nr. 32 vom 17. Juni 2021, [X.]. 1762 ff.) ist die [X.]nfechtung der Wahl durch die Wahlberechtigten grundsätzlich sogar ausgeschlossen, soweit sie darauf gestützt wird, dass die Wählerliste unrichtig ist, wenn nicht zuvor aus demselben Grund ordnungsgemäß [X.]inspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste eingelegt wurde (a[X.] zur bis zum 17. Juni 2021 geltenden Rechtslage [X.][X.]G 2. [X.]ugust 2017 - 7 [X.][X.]R 42/15 - [X.][X.]G[X.] 160, 27). Die [X.]nfechtung durch den [X.]rbeitgeber ist nach § 19 [X.]bs. 3 [X.]atz 3 [X.]etrVG in der ab dem 18. Juni 2021 geltenden Fassung ausgeschlossen, soweit sie darauf gestützt wird, dass die Wählerliste unrichtig ist und wenn diese Unrichtigkeit auf seinen [X.]ngaben beruht. [X.]ässt der Gesetzgeber damit in bestimmten Fällen - unabhängig vom Umfang der Unrichtigkeiten - nicht einmal die [X.]nfechtung der Wahl nach § 19 [X.]etrVG zu, kann nicht angenommen werden, dass eine fehlerhafte Wählerliste überhaupt geeignet sein kann, die Nichtigkeit der Wahl zu begründen.

[X.]oweit das [X.] die Nichtigkeit der Wahl damit begründet, der Wahlvorstand habe die Wählerliste auf der Grundlage unzureichender Informationen erstellt, indem er hinsichtlich der Wahlberechtigten am [X.]tandort [X.] auf ein Telefonverzeichnis abgestellt habe, dessen Urheberschaft unklar und dessen Inhalt ungeprüft gewesen sei, hat das [X.] verkannt, dass weder das [X.]etriebsverfassungsgesetz noch die Wahlordnung vorschreiben, anhand welcher Vorgaben die Wählerliste zu erstellen ist. Der [X.]rbeitgeber ist zwar nach § 2 [X.]bs. [X.] verpflichtet, dem Wahlvorstand die zur [X.]rstellung der Wählerliste erforderlichen Informationen zu erteilen. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Wahlvorstand verpflichtet ist, die Wählerliste ausschließlich anhand der [X.]ngaben des [X.]rbeitgebers anzufertigen. [X.]s ist ihm vielmehr unbenommen, auch andere [X.]rkenntnisquellen zu nutzen. [X.]rstellt er eine fehlerhafte Wählerliste, kann dies nicht nur zu [X.]insprüchen gegen die Richtigkeit der Wählerliste nach § 4 [X.], sondern auch zur [X.]nfechtung der Wahl führen, regelmäßig aber nicht zu der besonders folgenschweren Nichtigkeit der Wahl.

(b) Das [X.] hat überdies den Rechtsbegriff der Offenkundigkeit des [X.]s verkannt. Maßgeblich für die [X.]eurteilung der Offenkundigkeit eines Verstoßes gegen wesentliche Wahlvorschriften ist der [X.]tandpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten [X.] ([X.][X.]G 19. November 2003 - 7 [X.][X.]R 24/03 - zu [X.] III 3 b der Gründe, [X.][X.]G[X.] 108, 375; Fitting [X.]etrVG 30. [X.]ufl. § 19 Rn. 4). Das [X.] hat bei seiner [X.]ntscheidung hingegen auf den [X.]tandpunkt der Mitglieder des [X.] abgestellt. Nach seinen eigenen [X.]usführungen war es für das [X.] weder entscheidend, dass die Wählerliste einfache Fehler enthielt, noch, dass die Wählerliste nicht anhand vom [X.]rbeitgeber nach § 2 [X.]bs. [X.] zur Verfügung gestellter Informationen erstellt worden ist. Das [X.] hat seine [X.]nnahme der Nichtigkeit vielmehr im Wesentlichen damit begründet, dass der Wahlvorstand hinsichtlich der am [X.]tandort [X.] beschäftigten [X.]rbeitnehmer ohne weitere Prüfung die [X.]ngaben aus der Telefonliste in die Wählerliste übernommen habe. Dies ist aber für einen mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten [X.] nicht erkennbar. Wie genau die [X.]intragungen in der Wählerliste zustande gekommen sind, ist nur den Mitgliedern des [X.] selbst bekannt. [X.]uf ihren Kenntnisstand ist jedoch bei der [X.]eurteilung der Nichtigkeit der [X.] nicht abzustellen. [X.]uf welchen Daten und [X.]rkenntnissen die [X.]intragungen in die Wählerliste beruhen, ist für Dritte nicht erkennbar.

(c) Im Übrigen ist die Würdigung des [X.]s auch in sich widersprüchlich. Das [X.] hat einerseits angenommen, der Wahlvorstand habe der Wählerliste keine geeigneten Informationen zugrunde gelegt, andererseits ist es aber - zutreffend - davon ausgegangen, dass die Informationen aus der Telefonliste nur für einen Teil der [X.]elegschaft, namentlich die [X.]rbeitnehmer am [X.]tandort in [X.] genutzt wurden. Die vom [X.] angenommene willkürliche Vorgehensweise des [X.] bei der [X.]rstellung der Wählerliste bezieht sich damit lediglich auf einen zahlenmäßig nicht näher bezeichneten Teil der Wählerliste. In [X.]ezug auf die in der Wählerliste genannten [X.]rbeitnehmer an den [X.]tandorten [X.] und [X.] hat das [X.] keine Fehler in [X.]ezug auf die [X.]ufstellung der Wählerliste festgestellt.

Des Weiteren hat das [X.] seine [X.]ntscheidung darauf gestützt, der Wahlvorstand habe davon abgesehen, sein Recht aus § 2 [X.]bs. [X.] „zum [X.]eispiel“ im Wege der einstweiligen Verfügung durchzusetzen; dies, obwohl dem Wahlvorstand die Möglichkeit, gerichtliche [X.]ilfe in [X.]nspruch nehmen zu können, bekannt gewesen sei. Das zeige der gerichtliche Vergleich vom 17. November 2017 zwischen dem Wahlvorstand und der [X.]rbeitgeberin. In diesem Vergleich hatte sich die [X.]rbeitgeberin verpflichtet, an den Wahlvorstand eine [X.]iste aller im [X.]etriebsteil [X.] beschäftigten [X.]rbeitnehmer zu übergeben. Die angefochtene [X.]ntscheidung enthält keine [X.]usführungen dazu, inwieweit es für den Wahlvorstand trotz dieses Vergleichs noch möglich gewesen sein soll, überhaupt eine einstweilige Verfügung zu erwirken. Die [X.]rbeitgeberin hat im vorliegenden Verfahren geltend gemacht, der Wahlvorstand habe in dem Vergleich auf die [X.]ngaben in [X.]ezug auf die am [X.]tandort [X.] beschäftigten [X.]rbeitnehmer - entgegen seiner ursprünglichen Forderung - verzichtet.

[X.]uch die Wertung des [X.]s, der Wahlvorstand habe willkürlich gehandelt, weil er den [X.]nschein erweckt habe, mit der Wahl seine Vorstellung davon, welcher [X.]tandort eine betriebsratsfähige [X.]inheit darstellt, auf diesem Wege durchzusetzen, lässt sich nicht aus dem festgestellten [X.]achverhalt ableiten. Das [X.] hat offenkundig nicht berücksichtigt, dass im vorliegenden Verfahren vom [X.]rbeitsgericht rechtskräftig nach § 18 [X.]bs. 2 [X.]etrVG festgestellt wurde, dass die von der [X.]rbeitgeberin unterhaltenen [X.]etriebsstätten in [X.], in [X.] und in [X.] eine einzige betriebsratsfähige Organisationseinheit bilden. Die [X.]rbeitgeberin hat insoweit keine [X.]eschwerde gegen den [X.]eschluss des [X.]rbeitsgerichts eingelegt. Dem Wahlvorstand kann sein danach [X.] Verhalten - die Durchführung der Wahl in der betriebsratsfähigen Organisationseinheit - nicht als willkürlich vorgeworfen werden.

(d) [X.]s sind auch sonst keine Wahlrechtsverstöße festgestellt oder erkennbar, die eine Nichtigkeit der Wahl begründen könnten. Insbesondere wurde bei der Wahl nicht der [X.] verkannt. Zum einen hat die Verkennung des [X.]s in der Regel nicht die Nichtigkeit, sondern nur die [X.]nfechtbarkeit der darauf beruhenden [X.] zur Folge (vgl. [X.][X.]G 13. März 2013 - 7 [X.][X.]R 70/11 - Rn. 17, [X.][X.]G[X.] 144, 290). Zum anderen hat das [X.]rbeitsgericht rechtskräftig festgestellt, dass die von der [X.]rbeitgeberin unterhaltenen [X.]etriebsstätten in [X.], in [X.] sowie in [X.] eine betriebsratsfähige Organisationseinheit bilden. Die Wahl wurde danach zutreffend einheitlich für die drei [X.]tandorte der [X.]rbeitgeberin durchgeführt.

2. Da die [X.] entgegen der [X.]uffassung des [X.]s nicht nichtig ist, fällt dem [X.] der hilfsweise gestellte [X.] zur [X.]ntscheidung an. Dieser ist begründet.

a) Nach § 19 [X.]etrVG können mindestens drei wahlberechtigte [X.]rbeitnehmer, eine im [X.]etrieb vertretene [X.] oder der [X.]rbeitgeber die [X.] anfechten, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine [X.]erichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Die Wahlanfechtung muss innerhalb von zwei Wochen ab der [X.]ekanntgabe des Wahlergebnisses erfolgen.

b) Die formellen Voraussetzungen einer zulässigen Wahlanfechtung sind erfüllt.

aa) Die [X.]rbeitgeberin ist zur Wahlanfechtung befugt. Dies gilt hinsichtlich der gerügten Fehlerhaftigkeit der Wählerliste auch dann, wenn sie ihren Pflichten nach § 2 [X.]bs. [X.] nicht (vollständig) nachgekommen sein und der [X.] hierauf beruhen sollte.

(1) § 19 [X.]etrVG in der hier maßgeblichen bis zum 17. Juni 2021 geltenden Fassung sieht seinem Wortlaut nach insoweit keine [X.]inschränkung des [X.]nfechtungsrechts vor (vgl. [X.][X.]G 2. [X.]ugust 2017 - 7 [X.][X.]R 42/15 - Rn. 21, [X.][X.]G[X.] 160, 27). [X.]ine solche [X.]inschränkung ergibt sich weder aus § 2 [X.]bs. [X.], noch wäre eine [X.]inschränkung des [X.]nfechtungsrechts durch § 2 [X.]bs. [X.] durch die [X.]rmächtigung zum [X.]rlass von [X.] in § 126 [X.]etrVG legitimiert (vgl. zu einer [X.]inschränkung des [X.]nfechtungsrechts durch § 4 [X.]bs. [X.] [X.][X.]G 2. [X.]ugust 2017 - 7 [X.][X.]R 42/15 - Rn. 22, aaO).

(2) Der [X.]nfechtung der Wahl durch die [X.]rbeitgeberin steht § 19 [X.]bs. 3 [X.]atz 3 [X.]etrVG in der ab dem 18. Juni 2021 geltenden Fassung ([X.]G[X.]l. l Nr. 32 vom 17. Juni 2021, [X.]. 1762 ff.) nicht entgegen. Nach dieser Regelung ist die [X.]nfechtung einer [X.] durch den [X.]rbeitgeber ausgeschlossen, soweit sie darauf gestützt wird, dass die Wählerliste unrichtig ist und wenn diese Unrichtigkeit auf seinen [X.]ngaben beruht. Die Vorschrift ist auf die [X.]nfechtung der Wahl vom 5. und 6. [X.]pril 2018 nicht anwendbar. Zwar ist das Gesetz zur Förderung der [X.]en und der [X.]etriebsratsarbeit in einer digitalen [X.]rbeitswelt vom 14. Juni 2021 ([X.]etriebsrätemodernisierungsgesetz) nach seinem [X.]rt. 6 am Tag nach der Verkündung, welche am 17. Juni 2021 erfolgte (vgl. [X.]G[X.]l. l Nr. 32 vom 17. Juni 2021, [X.]. 1762 ff.), in [X.] getreten. Das Rechtsbeschwerdegericht hat aber das im Zeitpunkt seiner [X.]ntscheidung geänderte materielle Recht nur dann anzuwenden, wenn es das streitige Rechtsverhältnis erfasst (vgl. zur Revision [X.][X.]G 21. März 2013 - 6 [X.]ZR 401/11 - Rn. 44 [X.]). § 19 [X.]bs. 3 [X.]atz 3 [X.]etrVG nF erfasst das zwischen den [X.]eteiligten streitige Rechtsverhältnis nicht. Die Wahl fand bereits im Jahr 2018 statt. Die gemäß § 19 [X.]bs. 2 [X.]etrVG fristgebundene Wahlanfechtung hat zwar [X.] Charakter (vgl. [X.][X.]G 29. Mai 1991 - 7 [X.][X.]R 67/90 - zu [X.] I 1 der Gründe, [X.][X.]G[X.] 68, 74; [X.] GK-[X.]etrVG 11. [X.]ufl. § 19 Rn. 125; [X.] in [X.] [X.]etrVG 16. [X.]ufl. § 19 Rn. 67). Das [X.]estehen einer [X.]nfechtungsbefugnis ist aber nach der bis zum [X.]blauf der [X.]nfechtungsfrist bestehenden Rechtslage zu beurteilen. [X.]uch wenn der stattgebende [X.]eschluss nur rechtsgestaltend für die Zukunft wirkt, ist der zu beurteilende [X.]achverhalt spätestens mit [X.]blauf der [X.]nfechtungsfrist abgeschlossen. Im [X.]inblick auf die verfassungsrechtlichen Rückwirkungsbeschränkungen kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber des [X.]etriebsrätemodernisierungsgesetzes in bereits abgeschlossene Wahlsachverhalte eingreifen wollte. Dies gilt insbesondere, da der [X.]usschluss der [X.]nfechtungsmöglichkeit nach § 19 [X.]bs. 3 [X.]atz 3 [X.]etrVG nF an ein Verhalten des [X.]rbeitgebers im Vorfeld der Wahl anknüpft und damit auch verhaltenssteuernd wirken soll. Dies ist nach der Durchführung der Wahl rückwirkend nicht mehr möglich.

Vor diesem [X.]intergrund kann offenbleiben, ob § 19 [X.]bs. 3 [X.]atz 3 [X.]etrVG nF nur dann eingreift, wenn der [X.]rbeitgeber aktiv unrichtige [X.]ngaben gegenüber dem Wahlvorstand gemacht hat, oder auch dann eingreifen kann, wenn der [X.]rbeitgeber - wie im vorliegenden Fall vom [X.]etriebsrat geltend gemacht - seiner [X.]uskunftspflicht nach § 2 [X.]bs. [X.] nur unzureichend nachgekommen ist.

bb) Der [X.] ist am 10. [X.]pril 2018 und damit innerhalb der [X.]nfechtungsfrist von zwei Wochen nach der am 6. [X.]pril 2018 erfolgten [X.]ekanntgabe des Wahlergebnisses beim [X.]rbeitsgericht eingegangen.

c) Die materiellen Voraussetzungen einer Wahlanfechtung nach § 19 [X.]bs. 1 [X.]etrVG liegen ebenfalls vor.

aa) [X.]ei der Wahl wurde gegen § 7 [X.]etrVG und § 2 [X.]bs. [X.] verstoßen. [X.]ierbei handelt es sich um wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht. Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des [X.]s fehlten jedenfalls sechs wahlberechtigte Personen auf der Wählerliste. [X.]ie konnten damit nach § 2 [X.]bs. 3 [X.] das ihnen nach § 7 [X.]etrVG zustehende Wahlrecht nicht ausüben.

bb) Der Verstoß konnte das Wahlergebnis beeinflussen. Nach § 19 [X.]bs. 1 letzter [X.]albs. [X.]etrVG berechtigt ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften nicht zur [X.]nfechtung der Wahl, wenn er das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnte. Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen [X.]etrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften unter [X.]erücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. [X.]ine verfahrensfehlerhafte [X.] muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei der [X.]inhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre (st. Rspr., vgl. etwa [X.][X.]G 20. Januar 2021 - 7 [X.][X.]R 3/20 - Rn. 24; 16. [X.]eptember 2020 - 7 [X.][X.]R 30/19 - Rn. 28 jew. [X.]). [X.]ine solche Feststellung ist vorliegend nicht möglich. Dies folgt schon daraus, dass Frau [X.] mit 15 [X.]timmen zum [X.]etriebsratsmitglied gewählt wurde und die nächsten Wahlbewerber, die nicht gewählt wurden, über 14 und 13 [X.]timmen verfügten. Die Teilnahme der sechs zu Unrecht nicht in der Wählerliste aufgeführten Personen an der Wahl hätte damit möglicherweise zu einem anderen Wahlergebnis führen können.