Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.10.2010, Az. I ZR 11/08

[X.] DES VOLKES URTEIL I ZR 11/08 Verkündet am: 14. Oktober 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja
Gesamtvertrag [X.] [X.] § 11 Abs. 1, § 12 a) Eine Verwertungsgesellschaft hat die von ihr wahrgenommenen Nutzungsrechte nach § 11 Abs. 1, § 12 [X.] nur denjenigen zu angemessenen Bedingungen [X.], die diese zumindest auch für eigene [X.] benötigen. Sie muss die Nutzungsrechte dagegen nicht denjenigen einräumen, die diese ausschließ-lich auf Dritte weiterübertragen möchten. b) Hat eine Verwertungsgesellschaft einen Tarif für einen Nutzungsvorgang aufgestellt, der mehrere [X.] umfasst, so ist sie gegenüber Vereinigungen, deren Mitglieder keine der von diesem Tarif erfassten [X.] selbst vorneh-men, nicht nach § 12 [X.] zum Abschluss eines Gesamtvertrages über diesen Tarif verpflichtet. c) Die [X.]-Tarife [X.] 2 und [X.] 3 für die Musiknutzung in [X.] erfassen allein das Aufnehmen und Aufbereiten von Musikstücken durch Nutzer oder im Auftrag von Nutzern, die beabsichtigen, diese Musikdateien anschließend selbst öf-fentlich zugänglich zu ma[X.]. Nutzer, die nicht selbst Musikstücke in [X.] anbieten, können den Tarif der [X.] für die [X.] daher auch dann nicht in Anspruch nehmen, wenn sie diese Musikstücke für eine Nutzung in [X.] aufnehmen und aufbereiten. [X.], Urteil vom 14. Oktober 2010 - I ZR 11/08 - OLG Mün[X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juli 2010 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesge-richts Mün[X.] vom 29. November 2007 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Der Kläger ist der [X.] gehören 13 [X.] und 370 Tonträgerhersteller an. [X.] bieten im [X.] Musikstücke zum Herunterladen und zum Anhören an. Die [X.] ist die [X.] ([X.]). Sie nimmt als Verwertungsgesellschaft die Verwertungsrechte von Musikurhebern (Komponisten und Textdichtern) wahr. 2 Die [X.] stellte erstmals im Oktober 2002 zwei die Musiknutzung in [X.] betreffende Tarife auf: die "Vergütungssätze [X.] 2 für die Nutzung von Werken des [X.]-Repertoires Music-on-Demand mit Download beim Endnutzer zum privaten Gebrauch (ausgenommen Ruftonmelodien)", die für das Angebot von Musikstücken zum Herunterladen auf Speichermedien gelten, und die "Vergütungssätze [X.] 3 für die Nutzung von Werken des [X.]-3 - 3 - Repertoires Music-on-Demand ohne Download beim Endnutzer zum privaten Ge-brauch", die das Angebot von Musikstücken zum bloßen Anhören betreffen. Der Kläger verlangt von der [X.] nach § 12 [X.] den Abschluss ei-nes Gesamtvertrages über die Nutzung dieser Tarife. Er hat - nach Durchführung des in § 14 Abs. 1 Nr. 1c, § 16 Abs. 1 [X.] vorgesehenen Verfahrens vor der Schiedsstelle - beantragt, 4 die [X.] zu verurteilen, mit ihm einen Gesamtvertrag über die Nutzung der Ta-rife [X.] 2 und [X.] 3 zu schließen, dessen Inhalt das Gericht, insbesondere nach Art und Höhe der Vergütung, nach billigem Ermessen festlegen möge, und zwar auf der Grundlage des als Anlage [X.] vorgelegten [X.]. Das [X.] hat die Klage abgewiesen (OLG Mün[X.], [X.] 2008, 360). Mit seiner vom [X.] zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die [X.] beantragt, verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. 5 Entscheidungsgründe: [X.] Das [X.] hat angenommen, der Kläger könne von der [X.] nicht den Abschluss eines Gesamtvertrages über die Nutzung der Tarife für die Musiknutzung in [X.] verlangen, weil der [X.] dies angesichts der geringen Zahl der vom Kläger vertretenen [X.] nicht zumutbar sei und auf die dem Kläger angehörenden Tonträgerhersteller nicht ab-gestellt werden könne. Die Weigerung der [X.], einen Gesamtvertrag abzu-schließen, sei auch nicht kartellrechtswidrig. Dazu hat es ausgeführt: 6 Der [X.] sei der Abschluss eines Gesamtvertrages nicht zumutbar. Bei der überschaubaren Zahl von 13 Mitgliedern des [X.], die Musikwerke zum Abruf anböten, stünden die Vorteile, die für die [X.] mit dem Abschluss eines Gesamtvertrags verbunden wären, in keinem angemessenen Verhältnis zu dem 7 - 4 - [X.] von 20%, den die [X.] zu gewähren hätte. Auf den Marktanteil der vom Kläger repräsentierten [X.] von etwa 90% komme es nicht an. Die [X.] habe zwar in einem anderen Fall mit einem [X.], dem 13 Filmtheaterbetriebe mit 47 Theatern angehört hätten, einen [X.] geschlossen; dieser Fall sei aber mit dem Streitfall nicht vergleichbar. Die bloße Bereitschaft der [X.] zum Abschluss eines Vertrages mit dem [X.] und neue Medien e.V. ([X.]) könne nicht berücksichtigt werden, weil die Zahl der Mitglieder dieses Verbandes nicht bekannt sei und die Vergleichbarkeit der Vertragsbedingungen mangels Vertragsschlusses nicht beurteilt werden könne. 8 Der Kläger könne den Abschluss eines Gesamtvertrages über die Nutzung der Tarife für die Musiknutzung in [X.] auch nicht im Blick auf die ihm angehörenden 370 Tonträgerhersteller verlangen. Bei der Musiknutzung in [X.] bestehe die maßgebliche Nutzungshandlung im öffentli[X.] Zugänglichma[X.] des Werkes für den interaktiven Abruf. Diese [X.] werde von den [X.] und nicht von den [X.] vorgenommen. Dass die Tarife der [X.] auch das Recht umfassten, Werke des Repertoires der [X.] aufzunehmen und für die Nutzung technisch auf-zubereiten, begründe keinen Anspruch der Tonträgerhersteller auf einen Lizenz-erwerb für den gesamten [X.]. I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des [X.] hat keinen Erfolg. 9 1. Das [X.] hat mit Recht angenommen, dass dem Kläger gegen die [X.] kein Anspruch aus § 12 [X.] auf Abschluss eines [X.]es über die Nutzung ihrer Tarife [X.] 2 und [X.] 3 für die Musiknut-zung in [X.] zusteht. 10 - 5 - a) Die Verwertungsgesellschaft ist nach § 12 Halbs. 1 [X.] verpflichtet, mit Vereinigungen, deren Mitglieder nach dem Urheberrechtsgesetz geschützte Werke oder Leistungen nutzen, Gesamtverträge über die von ihr wahrgenomme-nen Rechte oder Ansprüche zu angemessenen Bedingungen abzuschließen. Die-ser Kontrahierungszwang stellt das Gegengewicht zur [X.] der [X.] dar (Schricker/[X.], Urheberrecht, 4. Aufl., § 12 [X.] Rn. 1). Der Abschluss von [X.] ist für die [X.] und die [X.]en gleichermaßen vorteilhaft. Der Vorteil für die Verwertungsgesellschaften besteht in der Verwaltungsvereinfachung. Der [X.] für die [X.]en und ihre Mitglieder liegt darin, dass der [X.] regelmäßig niedrigere Vergütungssätze als die allgemein geltenden Ein-zelnutzungstarife enthält (Schricker/[X.] aaO § 12 [X.] Rn. 4 mwN; [X.] in Dreier/[X.], [X.], 3. Aufl., § 12 [X.] Rn. 2). 11 Die Verpflichtung zum Abschluss eines Gesamtvertrages besteht nach § 12 Halbs. 2 [X.] nicht, wenn der Verwertungsgesellschaft der Abschluss eines Gesamtvertrages nicht zuzumuten ist, insbesondere, weil die Vereinigung eine zu geringe Mitgliederzahl hat. Der Abschluss eines Gesamtvertrages ist nur gerecht-fertigt, wenn zahlreiche Verträge abzuschließen sind und der Verwaltungsaufwand vereinfacht wird. Ist mit einer spürbaren Erleichterung des [X.] und der [X.] nicht zu rechnen, braucht die Verwertungsgesellschaft keinen Gesamtvertrag abzuschließen, weil das mehrstufige System eines Gesamtvertrages und darauf aufbauender Einzelverträge den Aufwand in einem sol[X.] Fall eher erhöhen als verringern würde. Bei der gebotenen Abwägung der beiderseitigen Interessen sind neben der Mitgliederzahl der [X.] das zu erwartende Vertragsvolu-men sowie die bisherige Vertragspraxis der Verwertungsgesellschaft zu berück-sichtigen ([X.] in Dreier/[X.] aaO § 12 [X.] Rn. 12; Schricker/[X.] aaO § 12 [X.] Rn. 10 f.). 12 - 6 - b) Danach ist der [X.] der vom Kläger begehrte Abschluss eines [X.]es über die Nutzung ihrer Tarife für die Musiknutzung in [X.] nicht zumutbar. 13 aa) Das [X.] hat angenommen, bei der überschaubaren Zahl von 13 Mitgliedern des [X.], die Musikwerke zum Abruf anböten, stünden die Vorteile, die für die [X.] mit dem Abschluss eines Gesamtvertrags verbunden wären, in keinem angemessenen Verhältnis zu dem [X.] von 20%, den die [X.] zu gewähren hätte. 14 15 Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Der mit dem [X.] des angetragenen Gesamtvertrages verbundene Vorteil der [X.] bestünde darin, dass der Kläger den Abschluss von Einzelverträgen durch seine Mitglieder sicherstellt (Ziffer 1 des [X.]) und der [X.] dadurch Vertragshilfe leistet, dass er ihr die Anschriften seiner Mitglieder mitteilt, seine Mitglieder zum Abschluss von Einzelverträgen und zur Einhaltung der [X.] anhält und der [X.] die Erfüllung ihrer Aufgaben durch [X.] und Information erleichtert (Ziffer 2 des [X.]). [X.] der lediglich 13 Mitglieder des [X.], die [X.] betreiben, [X.] die Übernahme dieser Aufgaben durch den Kläger den Verwaltungsaufwand der [X.] nach den [X.] Feststellungen des [X.]s nicht wesentlich verringern. Die Revision rügt ohne Erfolg, dass das [X.] die mündliche Verhandlung mit Blick auf den Vortrag des [X.] im Schriftsatz vom [X.] zu den mögli[X.] Vorteilen der [X.] aus einem Gesamtvertrag nicht wieder eröffnet hat. Das [X.] habe erstmals in der mündli[X.] Verhandlung vom 11. Oktober 2007 zu erkennen gegeben, dass es den Vortrag des [X.] zu diesem Gesichtspunkt für unzurei[X.]d halte. Der Kläger habe daraufhin zu diesem Punkt mit Schriftsatz vom 1. November 2007 umfangreich 16 - 7 - vorgetragen und darum gebeten, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Das [X.] habe zu Unrecht gemeint, der nicht nachgelassene Schriftsatz gebe keine Veranlassung, erneut in die mündliche Verhandlung [X.]. Entgegen der Ansicht der Revision ist aus Rechtsgründen nicht zu [X.], dass das [X.] die mündliche Verhandlung nicht wieder [X.] hat. Der Anspruch des [X.] auf rechtliches Gehör ist daher nicht verletzt. Das Gericht ist allerdings gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Wiedereröffnung der mündli[X.] Verhandlung verpflichtet, wenn es einen nach § 139 ZPO gebotenen Hinweis entgegen § 139 Abs. 4 ZPO erst in der mündli[X.] Verhandlung erteilt hat und sich aus einem nicht nachgelassenen Schriftsatz ergibt, dass die [X.] sich dazu in der mündli[X.] Verhandlung nicht ausrei[X.]d erklären konnte (vgl. [X.], Urteil vom 31. März 2010 - [X.] Rn. 39 - Gewährleis-tungsausschluss im [X.], mwN). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall [X.] nicht erfüllt. Das [X.] war nicht verpflichtet, den Kläger bereits vor der mündli[X.] Verhandlung darauf hinzuweisen, dass es seinen Vortrag zu den mögli[X.] Vorteilen der [X.] aus einem Gesamtvertrag für unzurei-[X.]d hält, oder ihm - falls der Hinweis erst in der mündli[X.] Verhandlung erfolg-te - Gelegenheit zu geben, ergänzend vorzutragen. Der gesamte Rechtsstreit drehte sich von vornherein um die Frage, ob der Abschluss eines Gesamtvertra-ges für die [X.] vorteilhaft bzw. zumutbar ist. Nachdem die [X.] hatte, dass dies nicht der Fall sei, musste der Kläger damit rechnen, dass das [X.] diese Beurteilung teilt. 17 [X.]) Das [X.] hat weiter angenommen, auf den Marktanteil der vom Kläger repräsentierten [X.] von etwa 90% komme es nicht an. Wäre der Marktanteil der Verwerter maßgeblich, müsste die [X.] bei-spielsweise bereits dann einen [X.] gewähren, wenn der 18 - 8 - Markt von nur zwei Unternehmen beherrscht würde, obwohl keine nennenswerten Vorteile bei Verwaltung und Inkasso einträten. Diese Beurteilung wird von der Revision hingenommen und lässt auch kei-nen Rechtsfehler erkennen. Das Ausmaß der Verwaltungsvereinfachung für die [X.] hängt in erster Linie von der Anzahl der Mitglieder der [X.] und der Anzahl der Einzelverträge ab, die die [X.] mit diesen Mitgliedern auf der Grundlage eines Gesamtvertrages schließen kann. Der Marktanteil der [X.] der [X.] ist für den Verwaltungsaufwand der [X.] da-gegen ohne Bedeutung. Aus diesem Grunde kommt es auch nicht darauf an, ob die Mitglieder des [X.] - wie die Revision geltend macht - mit dem Verkauf von Musikaufnahmen über [X.] erhebliche Umsätze erzielen. 19 20 cc) Für die Zumutbarkeit des Abschlusses eines Gesamtvertrages spräche es allerdings, wenn die [X.] in einem vergleichbaren Fall eine ähnlich geringe Mitgliederzahl einer [X.] als ausrei[X.]d für einen Gesamtvertrags-abschluss angesehen hätte. Das [X.] hat ohne Rechtsfehler ange-nommen, dass hierfür keine Anhaltspunkte bestehen. (1) Die [X.] hat allerdings, wie aus der Entscheidung des Oberlandes-gerichts "Doppelmitgliedschaft" hervorgeht, einen Gesamtvertrag mit einem [X.] geschlossen, dem lediglich 13 Filmtheaterbetriebe angehörten (OLG Mün-[X.], [X.], 358, 359). Die in jenem Verfahren erwähnte Zahl von 13 Film-theaterbetrieben stimmt zwar mit der im vorliegenden Verfahren maßgebli[X.] Zahl von 13 [X.] überein. Der in der Entscheidung "[X.]" erwähnte Fall ist dennoch, wie das [X.] zutreffend an-genommen hat, mit dem Streitfall nicht vergleichbar. In jenem Fall hat das Ober-landesgericht darauf abgestellt, dass zu den 13 Filmtheaterbetrieben 47 Filmthea-ter gehörten, die Mitglieder des Verbandes waren (OLG Mün[X.], [X.], 358). Geht man von 47 mögli[X.] Einzelverträgen aus, so konnte die [X.] in 21 - 9 - jenem Fall durch den Abschluss eines Gesamtvertrages eine wesentlich größere Verwaltungsvereinfachung errei[X.], als ihr dies im vorliegenden Fall möglich wä-re. [X.] Das [X.] hat angenommen, die bloße Bereitschaft der [X.] zum Abschluss eines Vertrages mit dem [X.] und neue Medien e.V. ([X.]) könne nicht [X.] werden, weil die Zahl der Mitglieder dieses Verbandes nicht bekannt sei und die Vergleichbarkeit der Vertragsbedingungen mangels Vertragsschlusses nicht beurteilt werden könne. 22 23 Die Revision rügt ohne Erfolg, das [X.] habe verkannt, dass die [X.] die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Ausnahme vom Kontrahierungszwang trage und die Darlegung der mangelnden Vergleich-barkeit daher der [X.] oblegen hätte. Nach den Feststellungen des Oberlan-desgerichts hat die [X.] mit dem [X.] noch keinen Gesamtvertrag [X.]. Das [X.] hat daher mit Recht angenommen, dass [X.] keine Vertragspraxis vorliegt, an der sich die [X.] möglicherweise fest-halten lassen müsste. Die Revision beanstandet des Weiteren vergeblich, das [X.] habe nicht berücksichtigt, dass eine Gesamtvertragsfähigkeit des [X.] auch deshalb angenommen werden müsse, weil es für die Mitglieder des [X.] un-zumutbar sei, dem [X.] beizutreten. Würde die Gesamtvertragsfähigkeit des [X.] verneint, bestünde für seine Mitglieder, die einen Gesamtvertragsrabatt erlangen wollten, ein tatsächlicher Zwang zur Mitgliedschaft beim [X.]. Eine solche Mitgliedschaft sei ihnen jedoch unzumutbar, weil der Kläger und der [X.] sich in fast allen Beziehungen als Marktteilnehmer mit gegenläufigen Inte-ressen gegenüberstünden. Die Interessen der Mitglieder des [X.] als Inhaber des Repertoires seien notwendigerweise andere als die Interessen der Mitglieder 24 - 10 - des [X.], die ihr Geschäft mit dem Weiterverkauf dieses Repertoires bestrit-ten. Diese Rüge greift schon deshalb nicht durch, weil zwis[X.] der [X.] und dem [X.] noch kein Gesamtvertrag zustande gekommen ist, dem die [X.] des [X.] möglicherweise beitreten könnten. Im Übrigen sind die [X.] des [X.] nicht gezwungen, dem [X.] beizutreten und einen [X.]srabatt in Anspruch zu nehmen. 25 c) Der Kläger kann von der [X.] den Abschluss eines Gesamtvertra-ges über die Nutzung der Tarife [X.] 2 und [X.] 3 für die Musiknutzung in [X.] auch nicht im Blick auf die ihm angehörenden 370 Tonträger-hersteller verlangen. 26 aa) Der von der [X.] aufgestellte Tarif [X.] 2 gilt nach Ziffer [X.] ausschließlich für [X.] mit Download im [X.] oder ähnli[X.] Datennetzen, welche die Speicherung von Werken (Upload) sowie deren Übermitt-lung (Streaming) und die Speicherung von Werken beim Endnutzer (Download) zum Gegenstand haben, ausgenommen Ruftonmelodien. Er umfasst nach Ziffer [X.] (1) folgende Rechte: - Das Recht, Werke des [X.]-Repertoires aufzunehmen und für die Nutzung technisch aufzubereiten. - Das Recht, Werke des [X.]-Repertoires in Datenbanken, Dokumentationssys-temen oder in Speichern ähnlicher Art (z.B. Serverrechner) einzubringen (Uplo-ad). - Das Recht, Werke des [X.]-Repertoires, die in Datenbanken, Dokumentations-systemen oder in Speichern ähnlicher Art (z.B. Serverrechner) eingebracht sind, elektronisch oder in ähnlicher Weise zu übermitteln ("Right of Communication to the Public and Making Available"). - Das Recht zur Speicherung des Werkes auf einen Datenträger beim Endnutzer zum privaten Gebrauch (Download). Der von der [X.] aufgestellte Tarif [X.] 3 gilt ausschließlich für [X.] ohne Download im [X.] oder ähnli[X.] Datennetzen, welche die Speicherung von Werken (Upload) sowie deren Übermitt-lung an den Endnutzer (Streaming) zum Gegenstand haben. - 11 - Er umfasst nach Ziffer [X.] (1) die glei[X.] Rechte wie der Tarif [X.] 2 mit Aus-nahme des Rechts zur Speicherung des Werkes auf einem Datenträger beim Endnutzer zum privaten Gebrauch (Download). Die Tarife [X.] 2 und [X.] 3 für die Musiknutzung in Musikabrufdiens-ten erfassen verschiedene [X.] (Aufnehmen und Aufbereiten des Musikstücks, Einbringen in die Datenbank, Bereithalten und Übertragen auf Abruf, Speichern beim Endnutzer) und sehen für die Einräumung der für diese Nut-zungshandlungen erforderli[X.] Nutzungsrechte (Vervielfältigungsrecht, Recht der öffentli[X.] Zugänglichmachung) ein einheitliches Entgelt vor. Das ist [X.], da es sich bei der Musiknutzung in [X.] um einen bei wirt-schaftlicher Betrachtungsweise einheitli[X.] [X.] handelt, auch wenn er mehrere [X.] einschließt und unterschiedliche [X.] betrifft. 27 [X.]) Hat eine Verwertungsgesellschaft - wie hier die [X.] - einen Tarif für einen [X.] aufgestellt, der mehrere [X.] um-fasst, so ist sie gegenüber Vereinigungen, deren Mitglieder keine der von diesem Tarif erfassten [X.] selbst vornehmen, nicht nach § 12 [X.] zum Abschluss eines Gesamtvertrages über diesen Tarif verpflichtet. Eine [X.] hat die von ihr wahrgenommenen Nutzungsrechte nach § 11 Abs. 1, § 12 [X.] nur denjenigen zu angemessenen Bedingungen einzuräu-men, die diese zumindest auch für eigene [X.] benötigen. Sie muss die Nutzungsrechte dagegen nicht denjenigen einräumen, die diese aus-schließlich auf Dritte weiterübertragen möchten. 28 Die Verwertungsgesellschaft ist verpflichtet, die zu ihrem Tätigkeitsbereich gehörenden Rechte und Ansprüche auf Verlangen der Berechtigten wirksam wahrzunehmen (vgl. § 6 Abs. 1 [X.]). Dies schließt die Verpflichtung ein, die 29 - 12 - Nutzung der wahrgenommenen Rechte durch diejenigen, denen sie Nutzungs-rechte eingeräumt hat, möglichst effektiv zu kontrollieren (vgl. [X.] in Dreier/[X.] aaO § 6 [X.] Rn. 14). Diese Kontrolle kann gegenüber [X.], die der Verwertungsgesellschaft nicht bekannt und nicht verpflichtet sind, nicht wirksam ausgeübt werden. Selbst wenn sich die [X.] gegenüber der [X.] - wie die Revision geltend macht - zur Abgabe von [X.] ver-pflichteten und eine Haftung übernähmen, bestünde die Gefahr, dass die [X.] diese [X.] jedenfalls nicht gleichermaßen effektiv kontrollieren könnte wie Nutzungsberechtigte, mit denen sie eine Nutzungsrechtsvereinbarung geschlossen hat. Zudem erhöhte die unnötige Zwis[X.]schaltung eines weiteren Rechtsinhabers den Verwaltungsaufwand der Verwertungsgesellschaft. 30 Die Verwertungsgesellschaft ist ferner verpflichtet, den interessierten Nut-zern die von ihr wahrgenommenen Rechte zu angemessenen Bedingungen [X.] (vgl. § 11 Abs. 1, § 12 [X.]). Die Weiterübertragung der [X.] auf Dritte begründete die Gefahr, dass die Nutzer die von der [X.] wahrgenommenen Rechte nicht zu angemessenen Bedingungen nutzen könnten. Die [X.] hat grundsätzlich keine Möglichkeit, die Bedingungen der Weiterübertragung zu beeinflussen oder zu überprüfen. Soweit diejenigen, denen die Verwertungsgesellschaft die Nutzungsrechte zur Weiterübertragung [X.] hat, von den Nutzern eine höhere Vergütung verlangen und erhalten [X.]n, als sie der Verwertungsgesellschaft entrichten müssten, käme diese nicht den Berechtigten zugute. Eine Zwis[X.]schaltung weiterer Rechtsinhaber, die ei-gene wirtschaftliche Interessen verfolgen, liegt daher nicht im Interesse der [X.]. cc) Nach diesen Maßstäben kann der Kläger den Abschluss eines [X.]es über die Nutzung der Tarife [X.] 2 und [X.] 3 für die Musiknut-zung in [X.] nicht beanspru[X.], weil die ihm angehörenden [X.] - 13 - trägerhersteller keine der von diesen Tarifen erfassten [X.] selbst vornehmen. (1) Das [X.] hat mit Recht angenommen, dass die maßgebli-che Nutzungshandlung bei der von den Tarifen [X.] 2 und [X.] 3 erfassten Musiknutzung in [X.] im öffentli[X.] Zugänglichma[X.] der Werke für den interaktiven Abruf besteht und dass diese Nutzungshandlung von den [X.]n und nicht von den [X.] vorgenommen wird. 32 33 Die Revision rügt ohne Erfolg, das [X.] habe sich durch das Herausgreifen des Rechts der öffentli[X.] Zugänglichmachung und dessen Quali-fizierung als maßgeblicher Verwertungshandlung der Erkenntnis verschlossen, dass dieses Recht isoliert gesehen für die [X.] ohne Wert und [X.] sei. Ein Musikabrufdienst könne seine Tätigkeit nicht entfalten und bedürfe keiner Lizenzen der [X.], wenn er nicht zuvor die Rechte der Tonträgerher-steller und der ausübenden Künstler eingeholt hätte. Die [X.] benötigen für das öffentliche Zugänglichma[X.] von Musikwerken allerdings in der Regel nicht nur die von der [X.] wahrgenom-menen Rechte der Musikurheber. Sie sind zum öffentli[X.] Zugänglichma[X.] von auf Tonträgern aufgezeichneten Darbietungen ausübender Künstler vielmehr nur berechtigt, wenn ihnen auch die ausübenden Künstler und die Hersteller des Tonträgers das Recht zur öffentli[X.] Zugänglichmachung der Darbietung (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) und des Tonträgers (§ 85 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 [X.]) [X.] oder übertragen haben. Dabei handelt es sich jedoch um [X.], die von den Tarifen der [X.] nicht erfasst sind, weil sie nicht der [X.], sondern anderen Rechtsinhabern zustehen. 34 Entgegen der Darstellung der Revision entscheidet allein der Musikabruf-dienst und nicht etwa der Tonträgerhersteller über das öffentliche Zugänglichma-35 - 14 - [X.] eines Musikwerkes auf seiner [X.]seite. Auch soweit [X.] für das öffentliche Zugänglichma[X.] von Musikwerken auf die Rechte der [X.] angewiesen sind, sind sie nicht verpflichtet, von den ihnen seitens der Tonträgerhersteller eingeräumten Rechten Gebrauch zu ma[X.]. [X.] Der Kläger kann einen Anspruch auf Abschluss eines Gesamtvertrages über den gesamten von den Tarifen der [X.] erfassten [X.] auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass die ihm angehörenden Tonträgerherstel-ler die Werke des Repertoires der [X.] aufnehmen und für die Nutzung technisch aufbereiten und damit eine der von den Tarifen der [X.] erfassten [X.] vornehmen. 36 37 Das [X.] hat angenommen, der Kläger könne die Einräu-mung eines [X.] nicht mit dieser Begründung beanspru[X.]. Die Tonträgerhersteller würden bei der Aufbereitung der Musikdateien stets ent-weder im Auftrag der [X.] tätig oder besorgten als Geschäftsführer ohne Auftrag ein fremdes Geschäft, nämlich ein solches der [X.]. Daher sei auch diese Nutzungshandlung allein den [X.] zuzurech-nen. Die Revision rügt ohne Erfolg, diese Beurteilung stehe in Widerspruch zum Vorbringen des [X.], dass die Tonträgerhersteller hinsichtlich ihrer eigenen Rechte aus § 85 Abs. 1 [X.] und der von den ausübenden Künstlern abgeleiteten Rechte aus §§ 77, 78 Abs. 1 [X.] entschieden, welche Musikstücke in Abruf-diensten angeboten würden. Bei der technis[X.] Aufbereitung der Musikdateien handele es sich daher um ein eigenes Geschäft der Tonträgerhersteller. 38 Soweit die Tonträgerhersteller mit dem Aufnehmen und Aufbereiten der Musikdateien ein eigenes Geschäft besorgen und diese [X.] [X.] nicht den [X.] zuzurechnen sind, werden diese [X.] - 15 - lungen nicht von den in Rede stehenden Tarifen der [X.] erfasst. Die nach den Tarifen für die Musiknutzung in [X.] maßgebliche Nutzungs-handlung ist das öffentliche Zugänglichma[X.] der Musikstücke (vgl. oben unter [X.]). Die Aufnahme und das Aufbereiten der Musikstücke werden von den Tarifen nur als unselbständige Vorbereitungshandlungen erfasst. Deshalb unterliegt - was auch der Kläger nicht in Abrede stellt - beispielsweise die selbständige Nutzungs-handlung der erstmaligen Aufnahme eines Musikwerkes auf einen Tonträger - also die Herstellung des sogenannten Masterbandes durch den Tonträgerhersteller - nicht diesen Tarifen. Die Tarife erfassen allein das Aufnehmen und Aufbereiten von Musikstücken durch Nutzer oder im Auftrag von Nutzern, die beabsichtigen, diese Musikdateien anschließend selbst öffentlich zugänglich zu ma[X.]. 40 Nutzer, die nicht selbst Musikstücke in [X.] anbieten, [X.] den Tarif der [X.] für die Musiknutzung in [X.] daher auch dann nicht in Anspruch nehmen, wenn sie diese Musikstücke für eine Nut-zung in [X.] aufnehmen und aufbereiten. Ihnen ist es allerdings unbenommen, von der [X.] nach § 11 Abs. 1 [X.] allein die Einräumung der für ein eigenes Aufnehmen und Aufbereiten von Werken aus dem Repertoire der [X.] erforderli[X.] Nutzungsrechte zu verlangen. Ebenso steht es [X.] frei, die [X.] bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 12 [X.] auf Abschluss eines Gesamtvertrages über diese Nutzungsrechte in [X.] zu nehmen. (3) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die [X.] könne sich nicht darauf berufen, zu einer Einräumung von Nutzungsrechten zur Weiterübertragung auf Dritte nicht verpflichtet zu sein, weil sie im Tarif [X.] 2 selbst eine Weiterli-zenzierung von Nutzungsrechten vorsehe. 41 Der Tarif [X.] 2 umfasst das Recht zur Speicherung des Werkes auf ei-nen Datenträger beim Endnutzer zum privaten Gebrauch (Download). Da das 42 - 16 - Werk nicht vom Musikabrufdienst, sondern vom Endnutzer auf einem Datenträger gespeichert und damit vervielfältigt wird, muss der Musikabrufdienst dieses Nut-zungsrecht auf den Endnutzer übertragen. Daraus kann der Kläger allerdings kei-nen Anspruch auf Einräumung der von ihm selbst nicht genutzten Rechte für die Musiknutzung in [X.] zur Weiterübertragung auf Dritte herleiten. Die [X.] ist zwar grundsätzlich nicht verpflichtet, von ihr wahrgenom-mene Nutzungsrechte zur Weiterübertragung an Dritte einzuräumen (vgl. [X.]); sie ist hierzu aber berechtigt, wenn dies im Interesse der [X.] liegt. So verhält es sich hier. Die Weiterübertragung des Nebenrechts zur Speicherung des Werkes auf einem Datenträger des [X.] durch den Nutzer des [X.] zur öffentli[X.] Zugänglichmachung ist aus Gründen der [X.] geboten. Die [X.] ist praktisch nicht dazu in der Lage, den ihr [X.] Endnutzern dieses Nutzungsrecht selbst einzuräumen und von ihnen hierfür eine Nutzungsvergütung zu fordern. Es entspricht daher dem Interesse der Musikurheber, dass die [X.] den Endnutzern dieses Nutzungsrecht über die [X.] als Werkvermittler verschafft und die Nutzungsvergütung von den Werkvermittlern fordert, die diese ihrerseits auf die Endnutzer umlegen [X.]. 43 2. Das [X.] hat die Weigerung der [X.], einen [X.] abzuschließen, mit Recht auch nicht als kartellrechtswidrig angesehen. 44 Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 GWB käme nur in Betracht, wenn sich die [X.] unter Verstoß gegen § 12 [X.] geweigert [X.], den in Rede stehenden Gesamtvertrag abzuschließen. Dies ist aber - wie aus-geführt - nicht der Fall. 45 - 17 - II[X.] Danach ist die Revision des [X.] mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. 46 Bornkamm Pokrant Büscher
Schaffert Koch Vorinstanz: OLG Mün[X.], Entscheidung vom 29.11.2007 - 6 WG 1/06