Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.05.2012, Az. 7 AZR 754/10

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Einstellung des [X.].

Aufgrund eines zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrags sollte der Kläger ab dem 9. Jan[X.]r 2007 als Außendienstmitarbeiter in der kommunalen Verkehrsüberwachung tätig sein. Der Arbeitsvertrag verwies auf den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst - [X.]. Er war „ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes nach § 14 Abs. 2 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes ([X.]) vom 21. Dezember 2000 ([X.]I S. 1966) in der jeweils geltenden Fassung [X.]. § 30 [X.]“ bis zum 8. Jan[X.]r 2009 befristet. Mit dem Kläger wurden unter vergleichbaren Bedingungen sechs weitere Arbeitnehmer eingestellt.

Am 18. März 2008 wurde dem Kläger das Ergebnis einer Zwischenbeurteilung eröffnet, die mit dem Gesamturteil „Erfüllt die Anforderungen in vollem Umfang“ schloss. Später kam es zu mehreren [X.], in denen es um angebliches Fehlverhalten des [X.] gegenüber Kollegen und gegenüber der Öffentlichkeit ging. Die Berechtigung dieser Vorwürfe ist streitig geblieben.

Die Beklagte übernahm den Kläger nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses mit dem 8. Jan[X.]r 2009 nicht in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Ihre entsprechende Absicht hatte sie dem Kläger am 23. Oktober 2008 mündlich und unter dem 18. November 2008 schriftlich mitgeteilt. Auf Aufforderung des nunmehrigen Prozessbevollmächtigten des [X.] begründete sie dies mit Schreiben vom 17. Dezember 2008 damit, der Kläger erfülle nicht die persönlichen Voraussetzungen der Übernahme. Demgegenüber wurden, mit Ausnahme einer Arbeitnehmerin, die auf eigenen Wunsch ausschied, alle anderen mit dem Kläger befristet eingestellten Arbeitnehmer in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen.

Unter dem 9. Jan[X.]r 2009 erteilte die Beklagte dem Kläger ein Arbeitszeugnis, nach dem das Verhalten des [X.] zu Kunden, Vorgesetzten und Mitarbeitern „keinen Anlass zu Beanstandungen“ gab. Durch gerichtlichen Vergleich im Rahmen eines Zeugnisrechtsstreits verpflichtete sich die Beklagte am 30. Juli 2009 das dem Kläger erteilte Arbeitszeugnis dahingehend abzuändern, das Verhalten sei insoweit „jederzeit einwandfrei“ gewesen.

Ab dem 9. Jan[X.]r 2009 bezog der Kläger [X.]. Zum 1. Juni 2010 trat er ein neues Arbeitsverhältnis an.

Der Kläger hat mit der am 17. September 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage geltend gemacht, die Beklagte sei verpflichtet, sein Angebot auf Abschluss eines befristeten oder unbefristeten Arbeitsvertrags anzunehmen. Dies ergebe sich aus § 30 Abs. 3 Satz 2 [X.]. Da dort eine Prüfungspflicht vorgesehen sei, habe er iVm. § 241 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Das Prüfverfahren sei vorliegend nicht, jedenfalls nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. Er habe angehört und der Personalrat beteiligt werden müssen. Gegen ihn habe nichts vorgelegen, so dass sich das Ermessen der Beklagten auf null reduziert habe. Durch das zuletzt erteilte Arbeitszeugnis habe ihn die Beklagte umfassend rehabilitiert. Der Anspruch auf Einstellung folge auch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz im Hinblick auf die anderen eingestellten Arbeitnehmer sowie aus Vertrauensschutzgesichtspunkten.

Jedenfalls sei die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet. Er sei im Wege einer Naturalrestitution so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Ermessensausübung gestanden hätte. Für die [X.] von Jan[X.]r 2009 bis Mai 2010 sei ihm der entgangene monatliche Bruttoverdienst zu ersetzen. [X.] sei nicht anzurechnen, weil dieses im Falle des Obsiegens dem Leistungsträger zu erstatten sei. Ab Juni 2010 bestehe aus denselben Gründen eine Verpflichtung, mit ihm einen Arbeitsvertrag abzuschließen.

Im Übrigen verstoße die Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 [X.] gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit in Art. 12 GG.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, die bei ihr zuständigen Stellen hätten geprüft, ob eine Weiterbeschäftigung möglich sei. Diese Prüfung habe ergeben, dass der Kläger die persönlichen Voraussetzungen für eine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst nicht erfülle. § 30 Abs. 3 Satz 2 [X.] begründe weder einen Anspruch auf Einstellung noch sei das Ermessen bei der Einstellungsentscheidung durch diese Rechtsnorm eingeschränkt. Sie habe auch keinen Vertrauenstatbestand auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gesetzt. Ansprüche des [X.] folgten auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Da sie ihre Pflichten nicht verletzt habe, scheide auch ein Anspruch auf Schadensersatz aus.

Die Revision ist unbegründet. Im Ergebnis zu Recht haben die Vorinstanzen der Klage nicht stattgegeben. Die Klage ist nur zum Teil zulässig. Soweit sie zulässig ist, ist sie unbegründet.

I. Der vom Kläger in erster Linie verfolgte Antrag, ihn mit Wirkung ab dem 9. Januar 2009 wieder als Tarifbeschäftigten unbefristet in der kommunalen Verkehrsüberwachung einzustellen, ist zulässig, aber unbegründet.

1. Der Antrag ist zulässig, bedarf allerdings der Auslegung.

a) Wie die Auslegung ergibt, geht es dem Kläger darum, die Beklagte möge sein Angebot auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags annehmen. Der Klageantrag richtet sich deshalb auf die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe einer Willenserklärung gerichtet auf den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags durch Annahme eines Vertragsangebots des [X.]. Demgegenüber hat der Kläger mit seinem Klageantrag die Wirksamkeit der Befristung des Arbeitsvertrags vom 8. Januar 2007 nicht zur gerichtlichen Entscheidung gestellt; eine Befristungskontrollklage nach § 17 [X.] liegt deshalb nicht vor.

b) In dieser Auslegung ist der Antrag zulässig. Er ist insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Ein - wie vorliegend - auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichteter Antrag ist nur dann bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so gefasst ist, dass der Inhalt der nach § 894 Satz 1 ZPO fingierten Erklärung klar ist. Zur Ermittlung des Inhalts einer mit der Klage erstrebten Willenserklärung können - wie auch bei anderen auslegungsbedürftigen Klageanträgen - die Klagebegründung und das schriftsätzliche Vorbringen des [X.] herangezogen werden. Geht es um den Abschluss eines Arbeitsvertrags, muss die nach der speziellen Vollstreckungsregel des § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben geltende Willenserklärung den für eine Vertragseinigung notwendigen Mindestinhalt umfassen (essentialia negotii). Nach § 611 Abs. 1 BGB gehören hierzu die „versprochenen Dienste“, also Art und Beginn der Arbeitsleistung. Die Art der Arbeitsleistung kann sich - mittelbar - auch über die Angabe einer Eingruppierung in ein kollektives [X.] erschließen, wenn dieses bestimmte Tätigkeiten einer Entgelt- oder Vergütungsgruppe zuordnet. Die weit gefasste Beschreibung einer Tätigkeit führt nicht zwingend zu deren Unbestimmtheit, sondern zu einem entsprechend weiten Direktionsrecht des Arbeitgebers. Der Umfang der Arbeitsleistung und die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestimmen sich ggf. nach den üblichen Umständen. Eine Einigung über weitere Inhalte ist nicht erforderlich, sofern klar ist, dass die Arbeitsleistung überhaupt vergütet werden soll (vgl. [X.]/[X.]. 14. Aufl. § 32 Rn. 4; [X.]/[X.] 2012 19. Aufl. Stichwort Arbeitsvertrag Rn. 7). Die Vergütung folgt ggf. aus § 612 BGB.

Diesen Erfordernissen ist hier genügt. Der Kläger begehrt das Zustandekommen eines unbefristeten Arbeitsvertrags mit Wirkung zum 9. Januar 2009. Dabei soll es sich ersichtlich um ein Vollzeitarbeitsverhältnis handeln. Die Tätigkeit soll die eines Tarifbeschäftigten in der kommunalen Verkehrsüberwachung im Außendienst sein. Die hierfür ggf. geleistete Vergütung soll sich aus den einschlägigen tariflichen Bestimmungen ergeben.

2. Der Antrag ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Erfüllungsanspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags.

a) Ein derartiger Anspruch ergibt sich nicht aus dem kraft arbeitsvertraglicher Verweisung anwendbaren § 30 Abs. 3 Satz 2 [X.], auch nicht iVm. § 241 Abs. 2 BGB. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob § 30 Abs. 3 Satz 2 [X.] im Hinblick auf die in § 30 Abs. 1 Satz 2 [X.] geregelten Voraussetzungen überhaupt Anwendung findet. § 30 Abs. 3 Satz 2 [X.] regelt zwar eine Prüfpflicht. Er stellt jedoch keine materiellen Voraussetzungen für das Prüfprogramm auf, auch nicht im Sinne einer Ermessensbindung oder Ermessensbegrenzung. Das ergibt seine Auslegung.

aa) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Dabei ist zunächst vom [X.] auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am buchstäblichen Wortlaut zu haften. Bei einem nicht eindeutigen [X.] ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mitzuberücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, ggf. auch die praktische Tarifübung ergänzend heranziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, gesetzeskonformen und praktisch brauchbaren Regelung führt ([X.] 16. November 2011 - 7 [X.] - Rn. 25 mwN, [X.] § 4 Metallindustrie Nr. 143).

bb) Danach begründet § 30 Abs. 3 Satz 2 [X.] keine materiellen Pflichten bei der Prüfung, ob die unbefristete Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers möglich ist, dessen Arbeitsvertrag - wie hier der des [X.] - ohne sachlichen Grund befristet ist (im Ergebnis ebenso Schlachter in [X.]/[X.]. § 23 Anhang 2 K. Rn. 12; [X.]/Gräfl/[X.] 3. Aufl. § 30 [X.] Rn. 16; [X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck [X.] Stand April 2012 § 30 Rn. 189; [X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand März 2012 § 30 Rn. 392; [X.] in [X.] [X.]/TV-L 2. Aufl. § 30 [X.] Rn. 77; [X.] in [X.]/[X.] [X.] § 30 Rn. 99). Es handelt sich ausschließlich um eine Verfahrensnorm.

(1) Nach dem Wortlaut der tariflichen Regelung ist lediglich bestimmt, dass der Arbeitgeber vor Ablauf des sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags zu prüfen hat, ob ua. eine unbefristete Weiterbeschäftigung möglich ist. [X.] materielle Vorgaben sind in dieser Regelung nicht enthalten.

(2) Dass die Tarifvertragsparteien derartige materielle Vorgaben auch nicht machen wollten, ergibt die Systematik des § 30 [X.]. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung ist dann, wenn ein Arbeitsvertrag mit sachlichem Grund befristet wurde, der Beschäftigte bei der Besetzung von [X.] bevorzugt zu berücksichtigen, wenn die sachlichen und persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Diese Regelung kann einem befristet beschäftigten Arbeitnehmer tatsächlich einen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags geben (vgl. [X.] 6. April 2011 - 7 [X.] - Rn. 44, [X.] § 14 Nr. 82 = EzA [X.] § 14 Nr. 77). Eine vergleichbare inhaltliche Bindung findet sich jedoch in § 30 Abs. 3 Satz 2 [X.] für Arbeitnehmer, die in einem sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnis stehen, gerade nicht.

(3) Dieses Auslegungsergebnis entspricht dem Sinn und Zweck der Regelung. Die Unterscheidung der Tarifvertragsparteien zwischen einer inhaltlichen Bindung nach § 30 Abs. 2 [X.] bei der Einstellungsentscheidung bei einer Befristung mit Sachgrund und der nicht inhaltlich ausgestalteten Prüfpflicht nach § 30 Abs. 3 Satz 2 [X.] bei einer vorgezogenen Befristung ohne Sachgrund hat den Zweck, die gesetzliche Systematik des Befristungsrechts in der tariflichen Regelung fortzuschreiben. Befristet ein öffentlicher Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund nach § 14 Abs. 2 [X.], wie dies die tarifvertragliche Regelung in § 30 Abs. 3 [X.] zulässt, macht er von einer gesetzlichen Möglichkeit Gebrauch, die gerade nicht zu einer materiellen Bindung hinsichtlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt. Demgegenüber kann eine Sachgrundbefristung nach § 14 Abs. 1 [X.] nur vorgenommen werden, wenn die in dieser Vorschrift genannten materiellen Gründe für die Befristung tatsächlich vorliegen. Soweit der Arbeitgeber materiell bei der Befristung nicht gebunden ist, wollen ihm die Tarifvertragsparteien auch keine Bindung bei der späteren Einstellungsentscheidung auferlegen. Etwas anderes soll jedoch dann gelten, wenn die freie Gestaltungsmöglichkeit des Arbeitgebers gerade nicht greift und er sich für die Befristung auf einen Sachgrund stützt.

Das Auslegungsergebnis macht die Regelung in § 30 Abs. 3 Satz 2 [X.] nicht bedeutungslos. Die Bestimmung legt nicht nur fest, dass der Arbeitgeber die Möglichkeit einer unbefristeten Weiterbeschäftigung zu prüfen hat. Sie enthält auch eine Bestimmung über den Zeitpunkt der Prüfung. Diese hat vor Ablauf des befristeten Arbeitsverhältnisses zu erfolgen. Damit soll sichergestellt werden, dass soweit aus Gründen, die materiell nicht durch die Tarifnorm vorgegeben sind, tatsächlich aufgrund der Verhältnisse beim Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung möglich ist, diese rechtzeitig erkannt und ggf. umgesetzt wird. Der Schwerpunkt der tariflichen Regelung liegt deshalb in der Festlegung des Zeitpunkts der Prüfung. Dafür ist es nicht notwendig, materielle Vorgaben für die Prüfung zu machen.

(4) Entgegen der Ansicht des [X.] folgt Gegenteiliges auch nicht aus der Tarifgeschichte. Die Tarifvertragsparteien wollten nicht die lediglich redaktionell abweichende Vorgängerregelung zu § 14 Abs. 3 Satz 2 [X.], die in Protokollnotiz Nr. 6 Satz 3 Buchst. f zu Nr. 1 SR 2y [X.] enthalten war, von einer unverbindlichen Regelung in eine verbindliche Tarifnorm umwandeln und damit die Rechtsposition des Arbeitnehmers stärken. Auch bei der Vorgängerregelung handelte es sich bereits um eine verbindliche Tarifnorm (vgl. [X.] 25. September 1987 - 7 [X.] - [X.]E 56, 155; 17. Juni 2009 - 7 [X.] - Rn. 14, [X.] 100 § 30 Abs. 1 [X.]-AT [X.] Befristung Nr. 11).

b) Dem Kläger steht auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes kein Anspruch auf Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zu. Ein solcher kommt nur in Betracht, wenn der Arbeitgeber gegenüber den begünstigten Arbeitnehmern eine dahingehende Erklärung abgegeben hat (vgl. [X.] 13. August 2008 - 7 [X.] - Rn. 18 mwN, [X.]E 127, 239). Das setzt eine entsprechende Willenserklärung voraus (vgl. APS/[X.] 4. Aufl. § 15 [X.] Rn. 109). Eine dahingehende Erklärung für die Beklagte hat der Kläger nicht vorgetragen.

c) Ebenso wenig kann der Kläger verlangen, mit den tatsächlich übernommenen Arbeitnehmern gleich behandelt zu werden. Fraglich ist schon, ob der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz im öffentlichen Dienst wegen der Sperrwirkung von Art. 33 Abs. 2 GG überhaupt als Anspruchsgrundlage in Betracht kommt (vgl. dazu [X.] 19. Februar 2003 - 7 [X.] - zu [X.] 2 c der Gründe, [X.]E 105, 161). Das kann jedoch dahinstehen. Soweit es um den Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einem Arbeitnehmer geht, dessen Arbeitsverhältnis - wie hier - sachgrundlos nach § 14 Abs. 2 [X.] befristet wurde, ist jedenfalls die Vertragsfreiheit gegenüber dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz vorrangig. Das folgt aus dem gesetzgeberischen Zweck, die Flexibilität der Beschäftigung zu fördern (BT-Drucks. 14/4374 S. 1; vgl. [X.] 13. August 2008 - 7 [X.] - Rn. 18 ff., [X.]E 127, 239).

d) Das Vorbringen des [X.], die Beklagte habe keine, jedenfalls keine verfahrensfehlerfreie Prüfung der Einstellung vorgenommen, ist unerheblich. Aus derartigen Fehlern würde kein Einstellungsanspruch folgen. Auch auf die Erwägungen des [X.] zur Verfassungswidrigkeit von § 14 Abs. 2 [X.] kommt es nicht an. Sie können einen Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses nicht stützen.

II. Der hiernach zur Entscheidung anfallende Antrag des [X.], ihn mit Wirkung ab dem 9. Januar 2009 wieder als Tarifbeschäftigten befristet in die kommunale Verkehrsüberwachung einzustellen, ist mangels hinreichender Bestimmtheit iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bereits unzulässig. Wird der Abschluss eines zeitbefristeten Vertrags verlangt, muss dessen Dauer angegeben werden. Daran fehlt es, da andernfalls die gegenseitigen Verpflichtungen entgegen den oben (I 1 b) entwickelten Grundsätzen in der Schwebe bleiben.

[X.]. Ein Anspruch auf die vom Kläger hilfsweise geltend gemachte Zahlung von Schadensersatz in Höhe von [X.] Euro nebst Zinsen besteht nicht. Die Beklagte hat - wie sich aus den Ausführungen zu I 1 ergibt - gegenüber dem Kläger keine Rechtspflichten verletzt, die ihr für die Entscheidung über den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags materielle Vorgaben machen oder eine inhaltliche Bindung dieser Entscheidung herbeiführen. Gleiches gilt für den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags. § 30 Abs. 3 Satz 2 [X.] verpflichtet zwar auch zur Prüfung, ob ein befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen werden kann, dafür gelten aber dieselben Regelungen wie für die Pflicht zur Prüfung, ob der Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags möglich ist. Die Klage ist in diesem Punkt zulässig, aber unbegründet.

IV. Soweit der Kläger hilfsweise die unbefristete Einstellung mit Wirkung ab Juni 2010 verlangt, ist die zulässige Klage unbegründet. Es fehlt an einer Anspruchsgrundlage.

V. Die hilfsweise Klage auf befristete Einstellung mit Wirkung ab Juni 2010 ist wegen fehlender Angabe der begehrten Befristungsdauer mangels hinreichender Bestimmtheit bereits unzulässig.

VI. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist es, inwieweit dem Kläger Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2 GG oder wegen Verletzung dieser Verfassungsnorm zustehen.