Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.11.2015, Az. 2 StR 399/15

[X.]:[X.]:[X.]:2015:1811152STR399.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 [X.]/15
vom
18. November 2015

in der Strafsache
gegen

wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

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2
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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 18.
November 2015
gemäß §
349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 14. Juli 2015
im
Ausspruch über den Verfall des Wertersatzes aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückver-wiesen.
2.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Daneben hat es unter anderem die sichergestellten Betäubungsmittel eingezogen
und den Verfall von Wertersatz in Höhe eines Betrags von 84.000

angeordnet. Gegen dieses Urteil
richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt
zur Aufhe-bung des Ausspruchs über den Verfall von Wertersatz; im Übrigen ist es unbe-gründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.

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Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat hinsichtlich des Schuld-
und Strafausspruchs
sowie der Einziehungsentscheidung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Dagegen hat
die Anord-nung des
Verfalls
von Wertersatz
keinen Bestand.
1. Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Ange-klagte einen Betrag in Höhe von 84.000

73 Abs.
1 Satz
1 StGB erlangt hat. Die
aus eigenen Betäubungsmittelgeschäften
resultierenden Erlöse in Höhe von 39.000

hat der Angeklagte jeweils

.
Daneben unterliegt auch
der Betrag in Höhe von den
der Angeklagte aufgrund der Beteiligung an den Taten erhalten hat, [X.] dem Verfall. Anders als das [X.] meint, handelt es sich [X.] nicht um einen Fall des erweiterten Verfalls (§
33 Abs.
1 Nr.
2 BtMG, §
73d StGB), da die Gelder nicht aus anderen, nicht angeklagten Taten
herrühr-ten (vgl. [X.], Beschluss vom 15.
Oktober 2013 -
3
StR 224/13; vgl. auch [X.] in: Körner/[X.]/[X.], BtMG, 8.
Aufl., §
33 Rn.
187). Hat das [X.] konkrete Betäubungsmitteltaten festgestellt und sind

wie hier

die aufgrund
der Begehung dieser Taten
konkret erlangten Gelder
nicht mehr vor-handen
(zu dem mit erlangten [X.] bezahlten Pkw siehe unter 2.), ist viel-mehr der
Verfall von Wertersatz (§ 73a StGB) in Höhe eines entsprechenden Geldbetrags anzuordnen
(vgl. [X.], Beschluss vom 10. September 2002 -
1 [X.], [X.], 198, 199; Beschluss vom 20. April 2010 -
4 [X.], [X.], 255).
2. Die Anordnung des [X.] käme
hier lediglich in Höhe
von
67.000

in Betracht. Nach den Urteilsgründen hat sich der Angeklagte im April 2014 einen gebrauchten Pkw gekauft und den Kaufpreis in Höhe von
17.000

aus den deliktisch erlangten [X.]
bezahlt ([X.]). Auf das Eigentum an diesem Pkw hat der Angeklagte am 15. Mai 2015 schriftlich und unwiderruflich 2
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verzichtet (UA S.
13/21 f.). Bei dem Pkw handelt es sich um einen Gegenstand, den der Angeklagte als
Surrogat
im Sinne des §
73 Abs.
2 Satz
2 StGB
erwor-ben hat. Hierzu zählen
auch solche Gegenstände, die der Täter
unter Verwen-dung
(deliktisch) erlangter Geldbeträge
angeschafft hat (vgl. [X.] in: [X.] zum StGB, 2. Aufl., §
73 Rn. 59; [X.], in: [X.] Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 73 Rn. 46). Das [X.] hätte daher den Pkw gemäß
§ 73 Abs. 2 Satz 2 StGB für verfallen erklären und im Übrigen in

(vgl. [X.] aaO
§
73 Rn.
61). Infolge des Verzichts des Angeklagten wurde eine Verfallsanordnung hinsichtlich des Pkws entbehrlich
(vgl. Fischer,
StGB, 62.
Aufl., §
73 Rn.
41).
Ungeachtet dessen
hat der
Verzicht
zur Folge, dass sich die Höhe der
Anordnung des [X.]
entsprechend verringert (vgl. Senatsurteil vom 5.
April 2000 -
2 StR 500/99, [X.], 480, 481; [X.], Ur-teil vom 10.
Oktober 2002
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4 [X.], [X.]St 48, 40), da andernfalls der Wert des [X.]
zwei Mal abgeschöpft werden könnte (vgl. [X.]/[X.]/Eser, StGB, 29. Aufl., §
73 Rn.
46).
3.
Der Ausspruch über den Verfall von Wertersatz kann aber auch
in Hö-he von

keinen Bestand haben, weil das [X.] die Vorausset-zungen des § 73c StGB nur unzureichend geprüft hat.
Das [X.] hat ausgeführt, dass weder eine unbillige Härte vorliegt noch Billigkeitserwägungen ein Absehen von dieser [Verfalls-]Anordnung
nahe leUA S.
23).
Das Urteil enthält indes keine Feststellungen dazu, ob der Wert des [X.] noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist. Ent-sprechende
Feststellungen wären jedoch für die Prüfung des §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB erforderlich gewesen. Nach dieser Vorschrift, die gegenüber §
73c Abs.
1 Satz
1 StGB vorrangig ist (vgl. Fischer, StGB, 62.
Aufl., § 73c Rn.
2),
kann eine Verfallsanordnung unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen 5
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Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des Be-troffenen nicht mehr vorhanden ist. Es ist deshalb zunächst festzustellen, was der Angeklagte aus der Tat erlangt
hat, sodann ist diesem Betrag der Wert [X.] noch vorhandenen Vermögens gegenüber zu stellen. Ist auch ein Gegen-wert des [X.] im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden, kann der Tatrichter von einer Verfallsanordnung absehen (vgl. [X.], Beschluss vom 21.
März 2013 -
3 [X.], [X.], 630; Beschluss vom 13.
Februar 2014
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1 [X.], [X.]R StGB §
73c Härte
16 mwN).

Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem aufgezeig-ten Rechtsfehler beruht. Nach den Urteilsgründen
hat der Angeklagte zumin-dest einen Teil der verbleibenden 67.000

r-braucht und zudem einen Großteil des Geldes in die [X.] transferiert (vgl. UA S.
6). Anlässlich der Festnahme des Angeklagten konnte lediglich ein Bargeld-betrag in Höhe von 1.125

sichergestellt werden (UA S.
8). Dazu, ob
der
An-geklagte, der arbeitslos ist und bis Ende 2010 Sozialleistungen bezog,
über weitere Vermögenswerte verfügt, verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Es ist daher
nicht auszuschließen, dass im Zeitpunkt der Entscheidung im Vermögen des Angeklagten weder das Erlangte noch ein Gegenwert vollständig vorhan-den waren. Daran anknüpfend hätte sich das [X.] mit den weiteren Voraussetzungen
für eine Anwendung des §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB auseinan-dersetzen und die gebotene Ermessensentscheidung treffen müssen (vgl. [X.], Beschluss vom 29.
September 2015 -
1 [X.] mwN).
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Dies führt zur Aufhebung des Ausspruchs
über den Verfall von Werter-satz. Die bislang getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben. Sie [X.] durch ihnen nicht widersprechende neue Feststellungen ergänzt werden.
[X.] Ott

Zeng Bartel

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