Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.05.2001, Az. 5 StR 75/01

5 [X.]/01BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 22. Mai 2001in der [X.] u. [X.] 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 22. Mai 2001beschlossen:1. Der Antrag des Angeklagten auf Wiedereinsetzung in [X.] Stand wird als unzulässig verworfen.2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] vom 15. September 2000 nach§ 349 Abs. 4 StPO mit den jeweils zugehörigen [X.]) in den Fällen 3, 4, 7, 16, 17, 20, 29 der [X.]ünde, b) im Ausspruch über die [X.] Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 [X.] unbegründet verworfen.4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen.[X.][X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in 23 Fällen,wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in elf Fällen und wegen falscherAngaben zum Zwecke der Eintragung einer GmbH in drei Fällen zu [X.] 3 -Gesamtfreiheitsstrafe von [X.] und sechs Monaten verurteilt. [X.] es dem Angeklagten auf die Dauer von [X.] verboten, im Bauge-werbe eigenverantwortlich unternehmerische Ttigkeiten ausz. Hier-gegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit [X.] Beanstandungen.1. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Be-grinzelner Verfahrensrls auch die rechtzeitig erhobenenVerfahrensrs den vom [X.] dargelegtenGrkeinen Erfolg.2. Die sachlichrechtliche Nachprfung [X.] zur Aufhebung des Urteilsin sieben [X.]. Im rigen ist die Revision [X.] im Sinne von§ 349 Abs. 2 StPO.Von 1996 bis April 1998 leitete der Angeklagte als faktischer Ge-scftsfrer die Firma [X.]-W -S GmbHfl ([X.]) und die [X.]mbHfl ([X.]). Die [X.] war zumindest seit September 1996 nicht mehr in derLage, wesentliche Verbindlichkeiten zu begleichen; die [X.] geriet imMrz 1997 in finanzielle Schwierigkeiten. Vor diesem Hintergrund beging [X.] die hier abgeurteilten [X.]) Die zur Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil der [X.] - M S (Fall 3 der [X.]) getroffenenFeststellungen sind zum Schadensumfang unzureichend. Die [X.]stellt fest, daß der Angeklagte fr die Firma [X.] am 19. September 1996bei der Gescigten Mörtel fr 3.479,55 DM bestellt habe, welcher am [X.] geliefert und in Rechnung gestellt worden sei. Bei der Bemessungder hierfr verten Einzelstrafe von sieben Monaten orientiert sich [X.] offenkundig an dem Gesamtwert dieser Lieferung, wie der Ver-- 4 -gleich mit anderen ilich gelagerten Fllen festgesetzten Strafen belegt.Sie [X.] dabei aber ersichtlich außer acht, daß [X.] wie sie auf [X.] mi[X.]ilt- der Angeklagte der Gescigten 3.000 DM in bar am selben Trge-ben hat. Es [X.] insoweit der Erörterung bedurft, ob mit diesem Betrag [X.] vom gleichen Tage (teilweise) beglichen oder ausschließlich [X.] mitgeteilte [X.] getilgt werden sollten.b) Soweit das [X.] den Angeklagten wegen der weiterenTat vom 19. September 1996 (Fall 4 der [X.]) wegen Betruges ver-urteilt hat, wird nach den getroffenen Feststellungen nicht hinreichend deut-lich, ob und wie der Angeklagte den Lieferanten im Sinne des § 263 Abs. 1StGB getscht hat. Das Urteil [X.] sich insoweit auf die Mi[X.]ilung,der Angeklagte habe an diesem Tag einen Teil seiner schon bestehendenVerbindlichkeiten beglichen und ªzugleich die Lieferung vom [X.] sowieweitere Bestellungen ausgelöstº. Auch die Feststellungen zum [X.]. Der Tatrichter weist insoweit allein darauf hin,daß die [X.] u. a. am 24. Oktober 1996 eine Lieferung Mörtel erhalten ha-be, die am gleichen Tag mit 4.501,84 DM in Rechnung gestellt worden sei.[X.] das [X.] fest, daß [X.] der [X.] in Höhe von insgesamt 13.017 DM offengeblieben seienº.Hiernach ist zweifelhaft, ob die [X.] nur den aus der einen Lieferungresultierenden Schaden zugrunde gelegt hat oder aber von einem größerenSchadensumfang ausgegangen ist. Zudem betrifft der Betrug im Fall 4 eineBestellung, die beim selben Lieferanten am selben Tag wie im Fall 3 erfolgtist. Danach bleibt unklar, ob es sich um eine einzige Tat des Betruges han-deln könnte. Im rigen weist der Senat darauf hin, daß die [X.] frdiese eine Tat (wahrscheinlich einmal in Folge eines Fassungsversehensdurch eine Verwechslung mit Fall 7) zwei Einzelstrafen festgesetzt hat(vgl. [X.]: ff bzw. sieben Monate).- 5 -c) Die Feststellungen im Fall 7 der [X.]tragen [X.] wegen Betruges nicht. Die bloûe Mi[X.]ilung, [X.] ªeine weitereBestellung bei der Firma [X.]am gleichen Tag mit 3.104,33 DM abge-rechnet wurdeº, belegt keines der Tatbestandsmerkmale des § 263Abs. 1 StGB. Im rigen hat der Tatrichter hier keine Einzelstrafe festgesetzt(vgl. oben b am [X.]) Die Verurteilung nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG in den [X.], 17 der [X.]wird [X.] anders als im Fall 15 [X.] durch die getrof-fenen Feststellungen nicht getragen. Das [X.] hat zwar festgestellt,[X.] der Angeklagte als faktischer Gescftsfrer fr die Grzweierweiterer Gesellschaften sogenanntes [X.] von Dri[X.]n erhalten hat(vgl. dazu BGHR GmbHG § 82 [X.] Gescftsfrer 1; ferner [X.]/[X.]/[X.] GmbHG 3. Aufl. § 82 Rdn. 26). Doch fehlen [X.] zur eigentlichen Tathandlung des § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG (ªfalscheAngaben machtº). Auch aus dem Gesamtzusammenhang der [X.]vermag der Senat die erforderlichen Feststellungen nicht zu entnehmen.e) Nicht frei von [X.] ist auch die Verurteilung des Ange-klagten nach § 263 Abs. 1 StGB wegen des in Fall 20 geschilderten [X.]. Das Tatgericht stellt dort fest, [X.] der Angeklagte im Februar 1997von einer [X.]baufirma ein Baugerst gemietet und auf einer seiner Bau-stellen aufgestellt habe. [X.] habe der Inhaber der [X.], [X.] das [X.] nicht mehr vorhanden gewesen sei. Darauf ange-sprochen habe ihm ein Mitarbeiter des Angeklagten in dessen Auftrag [X.], man werde das [X.] bezahlen. Eine entsprechende Recr35.746,50 DM habe der Angeklagte jedoch dann nicht beglichen, was [X.] nicht beabsichtigt habe. Diese Feststellungen tragen weder eine Ver-urteilung wegen Betruges noch ohne weiteres wegen anderer [X.] 6 -f) Schlieûlich hat der Schuldspruch auch wegen des abgeurteiltenvollendeten Betruges zum Nachteil der [X.]([X.]) keinen Bestand (Fall 29 der [X.]). Die [X.] hat inso-weit festgestellt:Um Vollstreckungsmaûnahmen der [X.] gegen die [X.] wegennicht gezahlter Sozialversicherungsbeitrzu entgehen, rgab der An-geklagte der Krankenkasse im Frjahr 1997 zwei Schecks. Diese wurdenmangels Deckung nicht eingelst. Die [X.] stellte daraufhin am 17. Juni 1997beim Amtsgericht einen Antrag auf [X.] das Vermder [X.], nahm diesen aber [X.], nachdem der Angeklagte eine [X.] nicht r bezifferte Teilleistung erbracht und [X.] ha[X.], er seizahlungsfig und ±willig. In der Folge leistete der Angeklagte, wie von [X.] zuvor beabsichtigt, keine weiteren Zahlungen. Zum Schadensumfangteilt die [X.] lediglich mit, [X.] ªdurch die so erschlichene Rcknah-me des Gesamtvollstreckungsantrages ... der [X.] in der Folgezeit ein weite-rer Schaden in [X.] ca. 30.000 DM entstandenº sei.Die [X.] zum [X.] sind unzureichend.Nach den getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte zwar r seineZahlungsbereitschaft- und -figkeit getscht und dadurch seitens der [X.]auch einen entsprechenden Irrtum hervorgerufen. Ferner sieht die [X.] die fr § 263 Abs. 1 StPO erforderliche Vermsverfmli-cherweise darin, [X.] die [X.] den Antrag auf Gesamtvollstreckung zurck-genommen hat. Zu einem [X.] kann ein solches Verhaltenaber nur dann fren, wenn die Durchfrung der zchst beantragten [X.] das Vermr [X.] aus Sicht der [X.] erfolg-reich gewesen wre, wenn also ihre Forderungen zumindest zum Teil ausder Konkursmass[X.]n befriedigt werden k. Daû der [X.] zu die-sem Zeitpunkt aber rhaupt noch entsprechende [X.] zu-standen, ist [X.] zweifelhaft [X.] jedenfalls rer Darlegung be-- 7 -durft. Anderenfalls [X.] wegen des ªweiteren Schadensº (vgl. [X.] 33)allenfalls eine Bestrafung nach § 266a StGB in Betracht.3. Die Aufhebung der Schuldsprche in den genannten [X.][X.] dazu, [X.] die Einzelstrafen entfallen. Diese betreffen einen nicht uner-heblichen Teil des Gesamtschuldumfangs. Schon deshalb [X.] ihr [X.] Aufhebung der ± ohnehin verltnismûig hoch bemessenen ± Ge-samtstrafe. Der Maûregelausspruch kann schlieûlich bestehen bleiben. So-weit der Senat in den genannten [X.] die Feststellungen aufgehobenhat, berrt dies nicht die auch fr die aufrechterhaltenen Flle tragendenFeststellungen, insbesondere der finanziellen Situation des [X.] der betroffenen Firmen.[X.] [X.][X.]- 8 -