Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.05.2001, Az. 5 StR 075/01

5 [X.]/01BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 22. Mai 2001in der [X.] u. [X.] 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 22. Mai 2001beschlossen:1. Der Antrag des Angeklagten auf Wiedereinsetzung in [X.] Stand wird als unzulässig verworfen.2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] vom 15. September 2000 nach§ 349 Abs. 4 StPO mit den jeweils zugehörigen [X.]) in den Fällen 3, 4, 7, 16, 17, 20, 29 der Urteilsgründe, b) im Ausspruch über die [X.] Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 [X.] unbegründet verworfen.4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen.[X.][X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in 23 Fällen,wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in elf Fällen und wegen falscherAngaben zum Zwecke der Eintragung einer GmbH in drei Fällen zu [X.] 3 -Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. [X.] es dem Angeklagten auf die Dauer von fünf Jahren verboten, im Bauge-werbe eigenverantwortlich unternehmerische Tätigkeiten auszuüben. Hier-gegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit Verfahrensrügen undsachlichrechtlichen Beanstandungen.1. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur [X.] einzelner Verfahrensrügen als auch die rechtzeitig erhobenenVerfahrensrügen haben aus den vom [X.] dargelegtenGründen keinen Erfolg.2. Die sachlichrechtliche Nachprüfung führt zur Aufhebung des [X.] sieben Einzelfällen. Im übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne von§ 349 Abs. 2 StPO.Von 1996 bis April 1998 leitete der Angeklagte als faktischer Ge-schäftsführer die Firma [X.]-W -S GmbHfl ([X.]) und die [X.]mbHfl ([X.]). Die [X.] war zumindest seit September 1996 nicht mehr in derLage, wesentliche Verbindlichkeiten zu begleichen; die [X.] geriet [X.] 1997 in finanzielle Schwierigkeiten. Vor diesem Hintergrund beging [X.] die hier abgeurteilten [X.]) Die zur Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil der [X.] - M S (Fall 3 der Urteilsgründe) getroffenenFeststellungen sind zum Schadensumfang unzureichend. Die [X.]stellt fest, daß der Angeklagte für die Firma [X.] am 19. September 1996bei der Geschädigten Mörtel für 3.479,55 DM bestellt habe, welcher am [X.] geliefert und in Rechnung gestellt worden sei. Bei der Bemessungder hierfür verhängten [X.] von sieben Monaten orientiert sich [X.] offenkundig an dem Gesamtwert dieser Lieferung, wie der Ver-- 4 -gleich mit anderen in ähnlich gelagerten Fällen festgesetzten Strafen belegt.Sie läßt dabei aber ersichtlich außer acht, daß [X.] wie sie auf [X.] mitteilt- der Angeklagte der Geschädigten 3.000 DM in bar am selben [X.] hat. Es hätte insoweit der Erörterung bedurft, ob mit diesem Betrag [X.] vom gleichen Tage (teilweise) beglichen oder ausschließlich nichtnäher mitgeteilte [X.] getilgt werden sollten.b) Soweit das [X.] den Angeklagten wegen der weiterenTat vom 19. September 1996 (Fall 4 der Urteilsgründe) wegen Betruges ver-urteilt hat, wird nach den getroffenen Feststellungen nicht hinreichend deut-lich, ob und wie der Angeklagte den Lieferanten im Sinne des § 263 Abs. 1StGB getäuscht hat. Das Urteil beschränkt sich insoweit auf die Mitteilung,der Angeklagte habe an diesem Tag einen Teil seiner schon bestehendenVerbindlichkeiten beglichen und fizugleich die Lieferung vom [X.] sowieweitere Bestellungen ausgelöstfl. Auch die Feststellungen zum Schaden-sumfang sind ungenügend. Der Tatrichter weist insoweit allein darauf hin,daß die [X.] u. a. am 24. Oktober 1996 eine Lieferung Mörtel erhalten ha-be, die am gleichen Tag mit 4.501,84 DM in Rechnung gestellt worden sei.Abschließend hält das [X.] fest, daß fiaus der [X.] in Höhe von insgesamt 13.017 DM offengeblieben seienfl.Hiernach ist zweifelhaft, ob die [X.] nur den aus der einen Lieferungresultierenden Schaden zugrunde gelegt hat oder aber von einem größerenSchadensumfang ausgegangen ist. Zudem betrifft der Betrug im Fall 4 eineBestellung, die beim selben Lieferanten am selben Tag wie im Fall 3 erfolgtist. Danach bleibt unklar, ob es sich um eine einzige Tat des Betruges han-deln könnte. Im übrigen weist der Senat darauf hin, daß die [X.] fürdiese eine Tat (wahrscheinlich einmal in Folge eines Fassungsversehensdurch eine Verwechslung mit Fall 7) zwei [X.]n festgesetzt hat(vgl. [X.]: fünf bzw. sieben Monate).- 5 -c) Die Feststellungen im Fall 7 der Urteilsgründe tragen [X.] wegen Betruges nicht. Die bloße Mitteilung, daß fieine weitereBestellung bei der Firma [X.]am gleichen Tag mit 3.104,33 [X.], belegt keines der Tatbestandsmerkmale des § 263Abs. 1 StGB. Im übrigen hat der Tatrichter hier keine [X.] festgesetzt(vgl. oben b am [X.]) Die Verurteilung nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG in den [X.], 17 der Urteilsgründe wird [X.] anders als im Fall 15 [X.] durch die getrof-fenen Feststellungen nicht getragen. Das [X.] hat zwar festgestellt,daß der Angeklagte als faktischer Geschäftsführer für die Gründung zweierweiterer Gesellschaften sogenanntes [X.] von Dritten erhalten hat(vgl. dazu BGHR GmbHG § 82 [X.] Geschäftsführer 1; ferner [X.]/[X.]/[X.] GmbHG 3. Aufl. § 82 Rdn. 26). Doch fehlen [X.] zur eigentlichen Tathandlung des § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG (fifalscheAngaben machtfl). Auch aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründevermag der Senat die erforderlichen Feststellungen nicht zu entnehmen.e) Nicht frei von [X.] ist auch die Verurteilung des Ange-klagten nach § 263 Abs. 1 StGB wegen des in Fall 20 geschilderten [X.]. Das Tatgericht stellt dort fest, daß der Angeklagte im Februar 1997von einer Gerüstbaufirma ein Baugerüst gemietet und auf einer seiner Bau-stellen aufgestellt habe. Später habe der Inhaber der Gerüstbaufirma fest-gestellt, daß das Gerüst nicht mehr vorhanden gewesen sei. Darauf ange-sprochen habe ihm ein Mitarbeiter des Angeklagten in dessen Auftrag er-klärt, man werde das Gerüst bezahlen. Eine entsprechende Rechnung über35.746,50 DM habe der Angeklagte jedoch dann nicht beglichen, was [X.] nicht beabsichtigt habe. Diese Feststellungen tragen weder eine Ver-urteilung wegen Betruges noch ohne weiteres wegen anderer [X.]) Schließlich hat der Schuldspruch auch wegen des abgeurteiltenvollendeten Betruges zum Nachteil der zuständigen Innungskrankenkasse([X.]) keinen Bestand (Fall 29 der Urteilsgründe). Die [X.] hat inso-weit festgestellt:Um Vollstreckungsmaßnahmen der [X.] gegen die [X.] wegennicht gezahlter Sozialversicherungsbeiträge zu entgehen, übergab der An-geklagte der Krankenkasse im Frühjahr 1997 zwei Schecks. Diese wurdenmangels Deckung nicht eingelöst. Die [X.] stellte daraufhin am 17. Juni 1997beim Amtsgericht einen Antrag auf Gesamtvollstreckung über das [X.] [X.], nahm diesen aber später zurück, nachdem der Angeklagte eine [X.] nicht näher bezifferte Teilleistung erbracht und erklärt hatte, er seizahlungsfähig und [X.]willig. In der Folge leistete der Angeklagte, wie von [X.] zuvor beabsichtigt, keine weiteren Zahlungen. Zum Schadensumfangteilt die [X.] lediglich mit, daß [X.] die so erschlichene Rücknah-me des Gesamtvollstreckungsantrages ... der [X.] in der Folgezeit ein weite-rer Schaden in Höhe von ca. 30.000 DM entstandenfl sei.Die Ausführungen zum Vermögensschaden sind unzureichend.Nach den getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte zwar über [X.] und -fähigkeit getäuscht und dadurch seitens der [X.]auch einen entsprechenden Irrtum hervorgerufen. Ferner sieht die [X.] die für § 263 Abs. 1 StPO erforderliche Vermögensverfügung mögli-cherweise darin, daß die [X.] den Antrag auf [X.] hat. Zu einem Vermögensschaden kann ein solches Verhaltenaber nur dann führen, wenn die Durchführung der zunächst beantragten Ge-samtvollstreckung über das Vermögen der [X.] aus Sicht der [X.] erfolg-reich gewesen wäre, wenn also ihre Forderungen zumindest zum Teil ausder Konkursmasse hätten befriedigt werden können. Daß der [X.] zu die-sem Zeitpunkt aber überhaupt noch entsprechende Vermögenswerte zu-standen, ist äußerst zweifelhaft und hätte jedenfalls näherer Darlegung be-- 7 -durft. Anderenfalls käme wegen des fiweiteren Schadensfl (vgl. [X.] 33)allenfalls eine Bestrafung nach § 266a StGB in Betracht.3. Die Aufhebung der Schuldsprüche in den genannten [X.] dazu, daß die [X.]n entfallen. Diese betreffen einen nicht uner-heblichen Teil des Gesamtschuldumfangs. Schon deshalb führt ihr [X.] Aufhebung der [X.] ohnehin verhältnismäßig hoch bemessenen [X.] Ge-samtstrafe. Der [X.] kann schließlich bestehen bleiben. So-weit der Senat in den genannten Einzelfällen die Feststellungen aufgehobenhat, berührt dies nicht die auch für die aufrechterhaltenen Fälle tragendenFeststellungen, insbesondere der finanziellen Situation des [X.] der betroffenen Firmen.[X.] [X.][X.]- 8 -