Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.02.2017, Az. 6 AZR 244/16

Die Parteien streiten über die tarifliche [X.] des [X.].

Der Kläger ist seit 1. Oktober 2011 bei dem beklagten Land als Schulpsychologe in einer Beratungsstelle tätig. Auf das Arbeitsverhältnis ist jedenfalls aufgrund vertraglicher Bezugnahme der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder ([X.]) anzuwenden. Der Kläger ist in [X.] 13 [X.] eingruppiert. Bei seiner Einstellung wurde er Stufe 3 zugeordnet. Bei einer Teilzeittätigkeit von 75 % der regelmäßigen Arbeitszeit belief sich sein Bruttomonatsentgelt zunächst auf 2.952,09 Euro. Am 1. Oktober 2014 erreichte der Kläger Stufe 4 mit einem Entgelt von 3.243,97 Euro brutto.

Der Kläger ist Diplom-Psychologe. Nach anderen Vorbeschäftigungen in [X.] war er vom 1. September 2000 bis 8. Februar 2002 bei den [X.] mit einer halben Stelle Mitarbeiter eines Projekts und erhielt Entgelt nach Vergütungsgruppe IIa des [X.] ([X.]). Vom 18. März 2002 bis 31. Dezember 2009 war der Kläger als Psychologe bei der [X.] tätig. Dabei war er in Vergütungsgruppe 2 [X.] [X.] eingruppiert. Vom 1. Januar 2010 bis 30. September 2011 war der Kläger als Psychologe bei der Werkstätten [X.] gegen Vergütung der [X.] 13 TVöD-V beschäftigt.

§ 16 [X.] lautet auszugsweise:

Der Kläger hat monatliche [X.] zwischen Stufe 3 und Stufe 5 für die Zeit von Februar 2014 bis September 2014 und zwischen Stufe 4 und Stufe 5 für die Zeit von Oktober 2014 bis Februar 2015 verlangt. Er habe 16 Jahre Berufserfahrung bei anderen Arbeitgebern gesammelt. Wäre diese einschlägige Berufserfahrung angerechnet worden, hätte er bei der Einstellung Stufe 5 zugeordnet werden müssen. Nach dem Urteil des Gerichtshofs der [X.] vom 5. Dezember 2013 (- [X.]/12 - [[X.] der gemeinnützigen [X.] Betriebs GmbH]) sei es unzulässig, die bei anderen Arbeitgebern erworbenen [X.] unberücksichtigt zu lassen. Es sei unerheblich, dass die herangezogene Entscheidung die Anrechnung von Dienstzeiten betreffe, während § 16 Abs. 2 [X.] [X.] regle. In beiden Fällen seien ausländische Arbeitnehmer mit weitaus größerer Wahrscheinlichkeit betroffen als inländische Arbeitnehmer. Es fehle auch nicht an einem grenzüberschreitenden Element. Dass er selbst nicht grenzüberschreitend tätig geworden sei, sei unschädlich. Die Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit müsse nicht ausgeübt werden. Für eine mittelbare Diskriminierung genüge es, dass eine Bestimmung das in Art. 45 A[X.]V sowie Art. 7 Abs. 1 der Verordnung ([X.]) Nr. 492/2011 des [X.] und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der [X.] (ABl. [X.] L 141 vom 27. Mai 2011 S. 1, Freizügigkeitsverordnung) verankerte Diskriminierungsverbot verletzen und die Freizügigkeit beeinträchtigen könne. Der Eingriff in die Arbeitnehmerfreizügigkeit sei nicht gerechtfertigt. Die Regelung in § 16 Abs. 2 [X.] sei kein geeignetes Mittel, die Bindung von Arbeitnehmern an den Arbeitgeber zu fördern. Mit ihr werde nicht nur die Treue zum Arbeitgeber belohnt. Bei einem so großen Arbeitgeber wie dem beklagten Land werde vielmehr auch der Arbeitsmarkt abgeschottet.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - beantragt,

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Auffassung vertreten, die Regelung in § 16 Abs. 2 [X.] unterscheide sich grundlegend von den [X.] Vorschriften, über die der Gerichtshof der [X.] in dem vom Kläger herangezogenen Urteil entschieden habe. Im Fall des [X.] fehle der erforderliche Auslandsbezug, weil er seine einschlägige Berufserfahrung nur in [X.] erworben habe. Zudem führe § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] nicht zu einer mittelbaren Diskriminierung von Wanderarbeitnehmern. Werde die Ansicht des [X.] zu Ende gedacht, handle es sich schon dann um eine unzulässige mittelbare Diskriminierung, wenn die Regelung nur einen einzigen inländischen Arbeitnehmer privilegiere oder einen einzigen Wanderarbeitnehmer benachteilige. Jedenfalls bestehe ein legitimes Interesse an der unterschiedlichen Behandlung bei der [X.]. Anders als in dem Fall, über den der Gerichtshof der [X.] mit Urteil vom 5. Dezember 2013 (- [X.]/12 - [[X.] der gemeinnützigen [X.] Betriebs GmbH]) entschieden habe, komme es nach § 16 Abs. 2 [X.] nicht auf die Vordienstzeit, sondern auf die Zeiten einer einschlägigen Berufserfahrung an. Nur die beim selben Arbeitgeber zurückgelegten Zeiten würden vollständig berücksichtigt. Die Tarifregelung in § 16 Abs. 2 [X.] sei objektiv gerechtfertigt und stehe auch in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Ziel. Es sei allgemein bekannt, dass die Einstiegsgehälter im öffentlichen Dienst nicht sehr hoch seien. Die Tarifvertragsparteien hätten Anreize dafür schaffen wollen, auch jüngere Personen für eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst zu gewinnen. Werde die von den Tarifvertragsparteien getroffene Regelung beanstandet, sei dies ein schwerwiegender Eingriff in die Tarifautonomie.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat sie abgewiesen. Mit der Revision will der Kläger das erstinstanzliche Urteil wiederhergestellt wissen.

Die Revision ist zulässig, aber unbegründet.

A. Sie ist entgegen der Auffassung des beklagten [X.] ordnungsgemäß ausgeführt.

I. Zur ordnungsgemäßen Begründung der Revision müssen nach § 72 Abs. 5 ArbGG, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Revisionsgründe angegeben werden. Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO). Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Rechtsfehler des [X.]arbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Das erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung (st. Rspr., vgl. zB [X.] 17. Februar 2016 - 10 [X.] - Rn. 11 mwN).

II. Diesen Erfordernissen ist genügt.

1. Das angefochtene Urteil stützt sich auf zwei selbständig tragende Begründungen. Das [X.]arbeitsgericht hat angenommen, der sachliche Anwendungsbereich des Art. 45 Abs. 2 AEUV und des Art. 7 Abs. 1 der Freizügigkeitsverordnung sei nicht eröffnet. Jedenfalls sei eine unterstellte mittelbare Benachteiligung durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt.

2. Das beklagte Land rügt nicht, die Revision habe sich nicht mit der Frage des sachlichen Anwendungsbereichs der Arbeitnehmerfreizügigkeitsbestimmungen und dem Problem der (mittelbaren) Benachteiligung von Wanderarbeitnehmern auseinandergesetzt. Das Land beanstandet vielmehr, die Revision habe sich nicht hinreichend mit der Rechtfertigung der Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit befasst. Ferner sei die Revision nicht auf Art. 3 Abs. 1 GG eingegangen.

3. Die Revision hat die Frage der Rechtfertigung der mittelbaren Benachteiligung ausreichend behandelt.

a) Sie hat unionsrechtlich legitime Ziele und zwingende Gründe des Allgemeininteresses mit näherer Argumentation verneint. So hat die Revision die vom [X.]arbeitsgericht aufgeworfenen Fragen der Bindung an einen bestimmten Arbeitgeber, der Wahrung von Besitzständen und der Förderung der Betriebstreue erörtert. Sie hat den [X.] unterstellt. Dieser sei nach der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 5. Dezember 2013 (- [X.]/12 - [[X.] der gemeinnützigen Salzburger [X.]kliniken Betriebs GmbH]) aber nicht geeignet, die Verwirklichung dieses Ziels zu gewährleisten. Letztlich werde durch § 16 Abs. 2 [X.] nicht die Treue eines Arbeitnehmers zu einem bestimmten Arbeitgeber honoriert, sondern die Mobilität innerhalb einer Gruppe verschiedener Arbeitgeber. Dem stehe nicht entgegen, dass es sich beim beklagten Land um einen einzigen Arbeitgeber handle. Bei so großen Arbeitgebern habe der Gerichtshof der [X.] wegen der vielfältigen Einsatzmöglichkeiten vor allem in der Sache [X.] angenommen, dass nicht nur die Treue zum Arbeitgeber belohnt werde. Vielmehr werde zugleich der Arbeitsmarkt abgeschottet (vgl. [X.] 30. September 2003 - [X.]/01 - Slg. 2003, [X.]: mehrere Universitäten). Diese Überlegungen seien auf die Beschäftigungsmöglichkeiten beim beklagten Land übertragbar.

b) Damit wird die Revision den Begründungsanforderungen mit Blick auf die Frage der Rechtfertigung der mittelbaren Benachteiligung gerecht. Auf die Gleichheitswidrigkeit nach dem nationalen Verfassungsrecht des Art. 3 Abs. 1 GG kommt es für sie nicht mehr an, weil sie § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] aufgrund der von ihr angenommenen [X.]srechtswidrigkeit für nichtig und folglich eine „Anpassung nach oben“ für geboten hält.

B. Die Revision ist jedoch unbegründet. Das [X.]arbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht abgeändert und die Klage abgewiesen. Der Kläger war bei seiner Einstellung am 1. Oktober 2011 Stufe 3 und seit 1. Oktober 2014 Stufe 4 der [X.] 13 [X.] zugeordnet.

I. Der Kläger wäre bei seiner Einstellung am 1. Oktober 2011 allerdings Stufe 5 der [X.] 13 [X.] zuzuordnen gewesen, wenn er seine Berufserfahrung in einem Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land erworben hätte.

1. Nach der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 16 Abs. 2 [X.] ist einschlägige Berufserfahrung eine berufliche Erfahrung in der übertragenen oder einer auf die Aufgabe bezogen entsprechenden Tätigkeit. Die Protokollerklärung ist dahin zu verstehen, dass erworbene Berufserfahrung bei der Einstellung nur dann zu berücksichtigen ist, wenn die frühere Tätigkeit im Wesentlichen unverändert fortgesetzt wird oder zumindest gleichartig war. Das setzt grundsätzlich voraus, dass der Beschäftigte die Berufserfahrung in einer Tätigkeit erlangt hat, die in ihrer eingruppierungsrechtlichen Wertigkeit der Tätigkeit entspricht, die er nach seiner Einstellung auszuüben hat (vgl. [X.] 17. Dezember 2015 - 6 [X.] - Rn. 40; 5. Juni 2014 - 6 [X.] - Rn. 31, [X.]E 148, 217).

2. Diesen Maßstäben entsprechen jedenfalls die drei jüngeren Arbeitsverhältnisse des [X.] vor seiner Beschäftigung beim beklagten Land.

a) Für die Arbeitsverhältnisse mit den [X.] vom 1. September 2000 bis 8. Februar 2002, mit der [X.] vom 18. März 2002 bis 31. Dezember 2009 und mit der Werkstätten [X.] vom 1. Januar 2010 bis 30. September 2011 war prägend, dass der Kläger als Diplom-Psychologe beratend, anleitend und überwachend tätig war. Darüber hinaus wirkte er bei der Erstellung und Durchführung von Konzeptionen und Präsentationen mit. Die Tätigkeit des [X.] als Schulpsychologe ist im Wesentlichen gleichartig. Er kann sein früher erworbenes Wissen und Können in seiner jetzigen Tätigkeit nach den ungerügten Feststellungen des [X.]arbeitsgerichts unverändert einsetzen.

b) Für diese drei vorangegangenen Arbeitsverhältnisse ist das weitere Erfordernis gewahrt, dass sich die früheren Tätigkeiten und die jetzige Tätigkeit in ihrer eingruppierungsrechtlichen Wertigkeit entsprechen. Der Kläger war bei den [X.] in Vergütungsgruppe [X.] eingruppiert. Während des Arbeitsverhältnisses mit der [X.] war er in Vergütungsgruppe 2 der [X.] eingruppiert. Bei der Werkstätten [X.] war der Kläger in [X.] 13 TVöD-V eingruppiert. Alle drei Vergütungs- oder [X.]n entsprechen [X.] 13 [X.], wie das [X.]arbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat.

c) Der Kläger erfüllt zudem die weitere Voraussetzung, dass zwischen den genannten Arbeitsverhältnissen und dem Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land seit 1. September 2000 keine Unterbrechung von mehr als sechs Monaten lag. Der tariflich ungeregelte Fall, welche Unterbrechungen bei einem Wechsel von einem anderen Arbeitgeber unschädlich sind, verlangt nach der Rechtsfolge des geregelten Falls der erneuten Einstellung durch denselben Arbeitgeber. Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, die beiden Personengruppen gleichzubehandeln. Die Protokollerklärung Nr. 3 zu § 16 Abs. 2 [X.] ist daher auch auf § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] anzuwenden (vgl. [X.] 3. Juli 2014 - 6 [X.] 1088/12 - Rn. 24).

d) Bei der vereinbarten Aufnahme der Arbeit mit dem beklagten Land hatte der Kläger einschlägige Berufserfahrung von zehn Jahren und mehr als elf Monaten erworben. Damit hätte er die erforderliche Zeit von zehn Jahren für die Zuordnung zu Stufe 5 bei Beginn des Arbeitsverhältnisses mit dem beklagten Land am 1. Oktober 2011 überschritten gehabt, wenn die Zeiten seiner Arbeitsverhältnisse mit anderen Arbeitgebern aus Gründen des [X.]srechts oder des nationalen Verfassungsrechts anrechnungsfähigen Zeiten mit dem beklagten Land gleichzustellen wären.

II. Die Zuordnung des [X.] zunächst zu Stufe 3 und seit 1. Oktober 2014 zu Stufe 4 der [X.] 13 [X.] widerspricht jedoch weder dem [X.]srecht noch dem [X.] Verfassungsrecht.

1. § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] verstößt nicht gegen Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Freizügigkeitsverordnung, wenn Arbeitnehmer nur in der [X.] beschäftigt waren und keine Qualifikationen in anderen Mitgliedstaaten der [X.] erworben haben. Der Anwendungsbereich der [X.] ist nicht eröffnet. Das ist durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] geklärt.

a) Die Regelungen über die Arbeitnehmerfreizügigkeit sind auf den Kläger persönlich anwendbar.

aa) Er ist unbedenklich Arbeitnehmer iSd. autonom zu bestimmenden und nicht eng auszulegenden Arbeitnehmerbegriffs in Art. 45 AEUV. Als angestellter Schulpsychologe erbringt er während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält (vgl. zB [X.] 10. September 2014 - [X.]/13 - [Haralambidis] Rn. 27 f.; 28. Februar 2013 - [X.]/11 - [[X.]] Rn. 30; [X.] 15. Dezember 2016 - 6 [X.] 430/15 - Rn. 54 mwN).

bb) Der Kläger ist auch nicht in der öffentlichen Verwaltung iSd. Ausnahmeregelung des Art. 45 Abs. 4 AEUV beschäftigt.

(1) Der Begriff der öffentlichen Verwaltung iSv. Art. 45 Abs. 4 AEUV ist unionsweit einheitlich auszulegen. Er betrifft diejenigen Stellen, die eine unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung von Aufgaben mit sich bringen, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staats oder anderer öffentlicher Körperschaften gerichtet sind. Solche Belange setzen ein Verhältnis besonderer Verbundenheit des jeweiligen Stelleninhabers zum Staat sowie die Gegenseitigkeit der Rechte und Pflichten voraus, die der Staatsangehörigkeit zugrunde liegen. Die Ausnahme in Art. 45 Abs. 4 AEUV gilt dagegen nicht für Stellen, die zwar dem Staat oder anderen öffentlich-rechtlichen Einrichtungen zuzuordnen sind, jedoch keine Mitwirkung bei der Erfüllung von Aufgaben mit sich bringen, die zur öffentlichen Verwaltung im eigentlichen Sinn gehören (vgl. [X.] 10. September 2014 - [X.]/13 - [Haralambidis] Rn. 42 bis 45 mwN).

(2) Dem als Schulpsychologen beschäftigten Kläger sind beim beklagten Land keine hoheitlichen Aufgaben übertragen. Seine Tätigkeit ist deswegen nicht nach Art. 45 Abs. 4 AEUV von den Bestimmungen über die Arbeitnehmerfreizügigkeit ausgenommen.

b) Der sachliche Anwendungsbereich des Art. 45 Abs. 2 AEUV und des ihn ausformenden Art. 7 Abs. 1 der Freizügigkeitsverordnung ist demgegenüber nicht eröffnet. Der Anwendung von Art. 45 AEUV steht zwar nicht entgegen, dass es sich bei § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] um eine Tarifnorm handelt. Art. 45 AEUV erstreckt sich nicht nur auf behördliche Maßnahmen, sondern auch auf Vorschriften anderer Art, die dazu dienen, unselbständige Arbeit kollektiv zu regeln (vgl. [X.] 10. März 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 19 mwN, Slg. 2011, [X.]; 16. März 2010 - [X.]/08 - [[X.]] Rn. 30 mwN, Slg. 2010, [X.]). Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Freizügigkeitsverordnung sind aber nicht anzuwenden, weil der Sachverhalt den erforderlichen Auslandsbezug nicht aufweist. Der Kläger war nie in einem anderen Mitgliedstaat der [X.] als in der [X.] und auch nicht im [X.] beschäftigt. Er hat in anderen [X.] keine Qualifikationen erworben. Der [X.] darf den grenzüberschreitenden Bezug selbst verneinen. Die Frage ist durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] geklärt.

aa) Ein nationales letztinstanzliches Gericht muss seiner Vorlagepflicht aus Art. 267 Unterabs. 3 AEUV nachkommen, wenn sich in einem Verfahren eine Frage des [X.]srechts stellt, die entscheidungserheblich ist und nicht bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof der [X.] war, wenn die richtige Anwendung des [X.]srechts nicht derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt (vgl. in jüngerer Vergangenheit etwa: [X.] 9. September 2015 - [X.] und [X.]/14 - [van [X.]] Rn. 55 ff.; 9. September 2015 - [X.]/14 - [[X.] ua.] Rn. 38 ff.; grundlegend [X.] 6. Oktober 1982 - 283/81 - [[X.]] Rn. 21, Slg. 1982, 3415; weiterentwickelt von [X.] 15. September 2005 - C-495/03 - [[X.]] Rn. 33 ff., Slg. 2005, I-8151).

bb) Das letztinstanzliche Hauptsachegericht muss sich hinsichtlich des materiellen [X.]srechts hinreichend kundig machen. Etwaige einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] hat es auszuwerten und seine Entscheidung daran zu orientieren. Auf dieser Grundlage muss sich das Fachgericht unter Anwendung und Auslegung des materiellen [X.]srechts die vertretbare Überzeugung bilden, dass die Rechtslage entweder von vornherein eindeutig (sog. acte clair) oder durch die Rechtsprechung des [X.] in einer Weise geklärt ist, die keinen vernünftigen Zweifel lässt (sog. acte [X.]). Hinsichtlich der Voraussetzungen eines acte clair oder acte [X.] kommt dem letztinstanzlichen Hauptsachegericht ein Beurteilungsrahmen zu (vgl. [X.] 15. Dezember 2016 - 2 BvR 221/11 - Rn. 36 f. mwN; 15. Januar 2015 - 1 BvR 499/12 - Rn. 8 f. mwN).

[X.]) Danach besteht keine Vorlagepflicht. Die Frage des [X.] im Zusammenhang mit Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Freizügigkeitsverordnung ist durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] geklärt.

(1) Art. 45 Abs. 2 AEUV verbietet jede auf der Staatsangehörigkeit beruhende unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen. Art. 7 Abs. 1 der Freizügigkeitsverordnung stellt nur eine besondere Ausprägung des in Art. 45 Abs. 2 AEUV enthaltenen Diskriminierungsverbots auf dem speziellen Gebiet der Beschäftigungsbedingungen und der Arbeit dar. Die Verordnungsnorm ist ebenso auszulegen wie Art. 45 Abs. 2 AEUV (vgl. [X.] 15. Dezember 2016 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 35 mwN).

(2) Die Vorschriften des AEUV über die Freizügigkeit und die zu ihrer Durchführung ergangenen Verordnungen sind jedoch nicht auf Tätigkeiten anzuwenden, die keinerlei Berührungspunkte mit einem der Sachverhalte aufweisen, auf die das [X.]srecht abstellt und die mit keinem Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen (vgl. [X.] 6. Oktober 2015 - [X.]/14 - [[X.]] Rn. 26; 15. November 2011 - [X.]/11 - [[X.] ua.] Rn. 60 mwN, Slg. 2011, [X.]; 11. Juli 2002 - [X.]/00 - [[X.]] Rn. 28, Slg. 2002, [X.]). Anderes gilt, wenn berufliche oder akademische Qualifikationen in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen erworben wurden, dessen Staatsangehöriger der Betroffene ist (vgl. [X.] 6. Oktober 2015 - [X.]/14 - [[X.]] Rn. 27; 31. März 1993 - C-19/92 - [[X.]] Rn. 16 f.). Art. 45 AEUV erfasst dagegen keine rein internen, auf einen Mitgliedstaat beschränkten Sachverhalte (vgl. noch zu Art. 39 [X.]: [X.] 16. Dezember 2004 - [X.]/03 - [My] Rn. 40, Slg. 2004, [X.]; 5. Juni 1997 - [X.]/96 und [X.]/96 - [[X.] und [X.]] Rn. 16 f.). Die Arbeitnehmerfreizügigkeit kann deshalb nicht auf die Situation von Personen angewandt werden, die von dieser Freiheit nie Gebrauch gemacht haben (vgl. [X.] 25. Juli 2002 - [X.]/99 - [[X.]] Rn. 39, Slg. 2002, [X.]). Die rein hypothetische Aussicht, das Recht auf Freizügigkeit auszuüben, stellt keinen Bezug zum [X.]srecht her, der eng genug wäre, um die [X.]sbestimmungen anzuwenden (vgl. [X.] 8. November 2012 - [X.]/11 - [[X.]] Rn. 77; 29. Mai 1997 - [X.]/95 - [[X.]] Rn. 16, Slg. 1997, [X.]; 28. Juni 1984 - 180/83 - [[X.]] Rn. 18, Slg. 1984, 2539). Gleiches gilt für die rein hypothetische Aussicht einer Beeinträchtigung dieses Rechts (vgl. [X.] 8. November 2012 - [X.]/11 - [[X.]] aaO; [X.]/[X.] 17. Aufl. Art. 45 AEUV Rn. 14).

(3) Ein [X.]sbürger kann sich gegenüber nationalen Normen daher nicht auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen, wenn er - wie der Kläger - niemals in einem anderen Mitgliedstaat gewohnt, gearbeitet, studiert, ein Hochschuldiplom oder einen Berufsabschluss erworben oder anderweitig von seinem Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit Gebrauch gemacht hat (vgl. [X.] 2. Juli 1998 - [X.]/95, [X.]/95, [X.]/95 - [[X.] ua.] Rn. 21, Slg. 1998, [X.]). Die [X.]sbürgerschaft bezweckt nicht, den sachlichen Anwendungsbereich der Verträge auf interne Sachverhalte auszudehnen, die keinerlei Bezug zum [X.]srecht aufweisen (vgl. noch zu Art. 17 [X.] [X.] 1. April 2008 - [X.]/06 - [[X.]] Rn. 39 mwN, Slg. 2008, [X.]). Das gilt auch für die mittlerweile in Art. 20 AEUV geregelte [X.]sbürgerschaft nach Inkrafttreten des [X.] am 1. Dezember 2009.

(4) Die Rechtsprechungslinie des Gerichtshofs der [X.] zu dem für die [X.] nötigen grenzüberschreitenden Bezug ist durch dessen Entscheidung vom 5. Dezember 2013 (- [X.]/12 - [[X.] der gemeinnützigen Salzburger [X.]kliniken Betriebs GmbH]) nicht aufgegeben worden.

(a) Die in der Sache [X.] der gemeinnützigen Salzburger [X.]kliniken Betriebs GmbH behandelte kollektive Streitigkeit zwischen dem [X.] und der [X.] Krankenhausgesellschaft wies ohne Weiteres einen Auslandsbezug auf. 113 der 716 Ärzte und 340 der 2.850 nicht-ärztlichen Beschäftigten stammten aus anderen Mitgliedstaaten der [X.] oder dem [X.] (vgl. [X.] 5. Dezember 2013 - [X.]/12 - [[X.] der gemeinnützigen Salzburger [X.]kliniken Betriebs GmbH] Rn. 10).

(b) Der Annahme, die Frage des [X.] sei durch die Rechtsprechung des [X.] geklärt, steht nicht entgegen, dass die Gründe, aus denen sich ein Wanderarbeitnehmer dafür entscheidet, von seinem Recht auf Freizügigkeit innerhalb der [X.] Gebrauch zu machen, bei der Beurteilung des diskriminierenden Charakters einer nationalen Vorschrift nicht berücksichtigt werden dürfen. Die Möglichkeit, sich auf eine so grundlegende Freiheit wie die Freizügigkeit zu berufen, kann zwar nicht durch Überlegungen rein subjektiver Art eingeschränkt werden (vgl. [X.] 5. Dezember 2013 - [X.]/12 - [[X.] der gemeinnützigen Salzburger [X.]kliniken Betriebs GmbH] Rn. 33; 23. Mai 1996 - [X.]/94 - [O’[X.]] Rn. 21, Slg. 1996, [X.]). Sowohl in der Sache [X.] der gemeinnützigen Salzburger [X.]kliniken Betriebs GmbH als auch in der Sache O’[X.] waren aber - zumindest auch - Wanderarbeitnehmer betroffen (vgl. [X.] 5. Dezember 2013 - [X.]/12 - [[X.] der gemeinnützigen Salzburger [X.]kliniken Betriebs GmbH] Rn. 10; 23. Mai 1996 - [X.]/94 - [O’[X.]] Rn. 6, aaO). Voraussetzung des sachlichen Anwendungsbereichs der Arbeitnehmerfreizügigkeit ist ein grenzüberschreitender Bezug. Ist ein Auslandsbezug zu bejahen, kommt es dagegen nicht auf die Beweggründe des Wanderarbeitnehmers oder [X.] an, von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen (vgl. [X.] 5. Dezember 2013 - [X.]/12 - [[X.] der gemeinnützigen Salzburger [X.]kliniken Betriebs GmbH] Rn. 33; 23. Mai 1996 - [X.]/94 - [O’[X.]] Rn. 21, aaO).

(c) Der Gerichtshof der [X.] hat seine Rechtsprechungslinie zu dem für die Anwendbarkeit der Arbeitnehmerfreizügigkeit notwendigen Auslandsbezug auch nach dem Urteil vom 5. Dezember 2013 in der Sache [X.] der gemeinnützigen Salzburger [X.]kliniken Betriebs GmbH (- [X.]/12 -) bekräftigt.

(aa) Besonders augenfällig wird das in der Sache [X.] ([X.] 6. Oktober 2015 - [X.]/14 - Rn. 26 f.). Dort führt der [X.] in Rn. 26 zu Art. 45 AEUV zunächst aus, dass die Vorschriften des AEUV über die Freizügigkeit nach ständiger Rechtsprechung nicht auf Tätigkeiten anwendbar seien, die keinerlei Berührungspunkte mit irgendeinem der Sachverhalte aufwiesen, auf die das [X.]srecht abstelle, und die mit keinem Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinauswiesen. Dazu nimmt der Gerichtshof ua. Bezug auf die Sache [X.] und [X.] ([X.] 5. Juni 1997 - [X.]/96 und [X.]/96 - Rn. 16). In Rn. 27 der Sache [X.] präzisiert der Gerichtshof diese Aussage unter Hinweis auf die Sache [X.] ([X.] 31. März 1993 - C-19/92 - Rn. 16 f.). Er weist darauf hin, dass die Freizügigkeit nicht voll verwirklicht wäre, wenn die Mitgliedstaaten die Anwendung der Vorschriften des AEUV denjenigen Staatsangehörigen versagen dürften, die dank der Erleichterungen der Freizügigkeit berufliche Qualifikationen oder die Grundausbildung ergänzende akademische Qualifikationen in einem anderen Mitgliedstaat als ihrem Herkunftsstaat erworben hätten.

(bb) Auch in der Sache [X.] und [X.]-Schlesser ist der grenzüberschreitende Bezug deutlich ausgedrückt (vgl. [X.] 26. Mai 2016 - [X.]/15 - Rn. 22). Der Gerichtshof weist dort darauf hin, dass jeder [X.]sbürger, der vom Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit Gebrauch gemacht und in einem anderen Mitgliedstaat als seinem Wohnsitzstaat eine Berufstätigkeit ausgeübt habe, unabhängig von seinem Wohnort und seiner Staatsangehörigkeit in den Anwendungsbereich des Art. 45 AEUV falle. Er nimmt hierfür Bezug auf die Sache [X.] ([X.] 28. Februar 2013 - [X.]/11 - Rn. 34 mwN).

([X.]) In allen Individualstreitigkeiten im Rahmen von Vorabentscheidungsersuchen, die in jüngerer Vergangenheit die Arbeitnehmerfreizügigkeit zum Gegenstand hatten, handelte es sich um Wanderarbeitnehmer oder Grenzgänger oder es bestand zB durch eine Angehörigeneigenschaft ein Bezug zu mindestens zwei Mitgliedstaaten (vgl. [X.] 15. Dezember 2016 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 17 ff.; 27. Oktober 2016 - [X.]/14 - [[X.], [X.]] Rn. 24 ff.; 13. Juli 2016 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 19 ff. mit Besprechung [X.] 2016, 396; 12. April 2016 - [X.]/14 - [[X.]] Rn. 35 ff.; 7. April 2016 - [X.]/15 - [ONEm] Rn. 9; 15. September 2015 - [X.]/14 - [[X.]] Rn. 25 ff.; 23. April 2015 - [X.]/13 - [[X.], [X.], [X.]] Rn. 23 ff., 30 ff., 33 ff.; 26. Februar 2015 - [X.]/13 - [de [X.]] Rn. 39 ff.; 24. Februar 2015 - [X.]/13 - [[X.]] Rn. 9; 18. Dezember 2014 - [X.]/13 - [[X.]] Rn. 34 ff.; 5. November 2014 - [X.]/13 - [[X.]] Rn. 1 f.; 20. Juni 2013 - [X.]/12 - [[X.]] Rn. 37 ff.). Ein grenzüberschreitender Bezug war auch in zwei jüngeren Vertragsverletzungsverfahren vorhanden, in denen Verstöße gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit bejaht wurden (vgl. [X.] 21. Januar 2016 - [X.]/14 - [Kommission/[X.]] Rn. 1; 5. Februar 2015 - [X.]/14 - [Kommission/[X.]] Rn. 22 f.).

dd) Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ist geklärt, dass sich der Kläger nicht auf die Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen kann, um die Zuordnung zu einer höheren Stufe der [X.] 13 [X.] zu erlangen. Dem steht entgegen, dass er weder in einem anderen Mitgliedstaat als der [X.] oder im [X.] gearbeitet noch dort eine Qualifikation erlangt hat. Dieser Fall unterscheidet sich insofern auch von der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] in der Sache [X.] ([X.] 10. März 2011 - [X.]/09 - Rn. 6, 22 f., Slg. 2011, [X.]). Dort verstieß eine Tarifnorm gegen Art. 45 AEUV, die in anderen Mitgliedstaaten der [X.] zurückgelegte Dienstjahre bei demselben Arbeitgeber für eine tarifliche Zusatzrente nicht berücksichtigte. Der klagende Arbeitnehmer war in verschiedenen Mitgliedstaaten beschäftigt.

ee) Der [X.] ist deshalb an einem Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Unterabs. 3 AEUV gehindert. Eine eigene abschließende Entscheidung des [X.]s ist auf der Grundlage der geklärten Rechtslage sogar geboten, weil der Gerichtshof der [X.] den nationalen Gerichten im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV keine Auslegungshinweise geben kann, wenn die innerstaatliche Regelung einen Fall betrifft, der nicht in den Anwendungsbereich des [X.]srechts fällt (vgl. [X.] 29. Mai 1997 - [X.]/95 - [[X.]] Entscheidungsformel und Rn. 16 bis 19, Slg. 1997, [X.]).

2. Wegen des fehlenden grenzüberschreitenden Bezugs des Sachverhalts und des aus diesem Grund nicht eröffneten Anwendungsbereichs von Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Freizügigkeitsverordnung stellt sich die Frage einer mittelbaren Diskriminierung des [X.] durch § 16 Abs. 2 [X.] aus Gründen des [X.]srechts nicht.

a) Der [X.] kann mit Blick auf den nicht gegebenen Auslandsbezug offenlassen, ob nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] hinreichend sicher im Sinn eines acte [X.] geklärt ist, dass es durch § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] zu einer mittelbaren Ungleichbehandlung von Wanderarbeitnehmern und Grenzgängern kommt. Vor allem kann dahinstehen, ob geklärt ist, dass eine etwaige mittelbare Benachteiligung dieser Personengruppen gerechtfertigt wäre und es daher nicht zu einer Diskriminierung käme.

aa) Der Entscheidung in der Sache [X.] der gemeinnützigen Salzburger [X.]kliniken Betriebs GmbH ([X.] 5. Dezember 2013 - [X.]/12 - Rn. 36 ff.) ging zwar eine schon etwas ältere Rechtsprechungslinie des Gerichtshofs der [X.] voraus. Sie lässt gewisse Rückschlüsse auf die unionsrechtlichen [X.] für die unterbleibende Anrechnung von Dienstzeiten und [X.] bei Verstößen gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit zu (vgl. insbesondere [X.] 10. März 2005 - [X.]/04 - [[X.]] Rn. 30 ff.; 30. September 2003 - [X.]/01 - [[X.]] Rn. 108 ff., Slg. 2003, [X.]; 30. November 2000 - [X.]/98 - [[X.]] Rn. 45 ff., Slg. 2000, [X.]; 12. März 1998 - [X.]/96 - [Kommission/Griechische Republik] Rn. 22 f., Slg. 1998, [X.]; 15. Januar 1998 - [X.]/96 - [[X.]] Rn. 25 ff., Slg. 1998, [X.]; 23. Februar 1994 - [X.]/92 - [[X.]] Rn. 11; dazu im Einzelnen [X.] [X.] 2014, 155, 156 ff.).

bb) Die sehr unterschiedlichen Gründe, die zur Rechtfertigung der mittelbaren Benachteiligungen in den zitierten Entscheidungen angeführt wurden, könnten jedoch für ein nötiges Vorabentscheidungsersuchen in Fällen eines grenzüberschreitenden Bezugs sprechen. Ein acte [X.] setzt voraus, dass die Fragen des [X.]srechts in einer Weise geklärt sind, die keinen vernünftigen Zweifel an der Beantwortung der Frage der Rechtfertigung eines möglichen Verstoßes von § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit lässt (vgl. zu dieser Anforderung: [X.] 15. Dezember 2016 - 2 BvR 221/11 - Rn. 36 f. mwN; 15. Januar 2015 - 1 BvR 499/12 - Rn. 8 f. mwN).

[X.]) In der Sache [X.] hat der Gerichtshof der [X.] im Rahmen einer Staatshaftungsprüfung selbst die Annahme eines acte [X.] durch das nationale Fachgericht gerügt (vgl. [X.] 30. September 2003 - [X.]/01 - Rn. 117 bis 119, Slg. 2003, [X.]). Der Verwaltungsgerichtshof habe nicht davon ausgehen dürfen, die Frage, ob die mit einer Treueprämie einhergehende Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit gerechtfertigt sein könne, sei einer gesicherten Rechtsprechung des Gerichtshofs zu entnehmen und lasse keinen Raum für einen vernünftigen Zweifel. Selbst wenn die Dienstalterszulage als Treueprämie qualifiziert werden könne, handle es sich um eine Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit (vgl. [X.] 30. September 2003 - [X.]/01 - [[X.]] aaO).

b) Die Regelungen in Satz 2 und Satz 3 des § 16 Abs. 2 [X.] sind auch anders gestaltet als die Bestimmung des [X.], die der Entscheidung des Gerichtshofs der damaligen Europäischen Gemeinschaften in der Sache [X.] zugrunde lag (vgl. [X.] 15. Januar 1998 - [X.]/96 - Rn. 22 ff., Slg. 1998, [X.]). Die Vorschrift des [X.] nahm Zeiten in einem vergleichbaren Betätigungsfeld im öffentlichen Dienst eines anderen Mitgliedstaats von einem [X.] nach achtjähriger Tätigkeit in einer bestimmten Vergütungsgruppe aus. Zeiten in einer vergleichbaren Betätigung in der gesamten [X.] wurden im Unterschied dazu - abweichend von § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.] - angerechnet. Der Gerichtshof hielt die Benachteiligung der Wanderarbeitnehmerin für ungerechtfertigt (vgl. [X.] 15. Januar 1998 - [X.]/96 - [[X.]] aaO).

3. Die Unterscheidung zwischen verschiedenen Vorbeschäftigungszeiten in § 16 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 [X.] ist mit innerstaatlichem Recht, insbesondere mit Art. 3 Abs. 1 GG, vereinbar. Der weite Gestaltungsspielraum, den die von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie den Tarifvertragsparteien einräumt, ist nicht überschritten. Das hat der [X.] mit ausführlicher Begründung entschieden (vgl. [X.] 23. September 2010 - 6 [X.] 180/09 - Rn. 11 ff., [X.]E 135, 313; sh. auch 21. Februar 2013 - 6 [X.] 524/11 - Rn. 18 ff., [X.]E 144, 263). Daran hält er fest.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.